STS 840/2012, 31 de Octubre de 2012

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:542/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:840/2012
Fecha de Resolución:31 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. HOMICIDIO. TENTATIVA. La declaración de la vecina, que manifestó que vio salir al lesionado de su casa y luego vio a la acusada limpiar la sangre que había en el descansillo de la escalera. Es cierto que refiere una actuación de los agentes que éstos no recuerdan haber llevado a cabo, pero en cualquier caso, ello no supone una disminución decisiva del valor probatorio de sus restantes afirmaciones. Pues éstas coinciden con lo declarado por el lesionado y también con las manifestaciones de los agentes, en tanto que declaran que tras hablar con el lesionado, que les relató que había sido agredido por su mujer, y verificar externamente sus lesiones, subieron a la vivienda comprobando que había restos de sangre en el portal y en el ascensor, y que el descansillo había sido recientemente fregado y estaba húmedo todavía, observando que en la vivienda había un cubo de fregona con agua de color rojizo. Existe, toda una serie de elementos probatorios que confluyen en un mismo sentido, coincidente con la versión sostenida por la víctima que puede de esta forma considerarse suficientemente corroborada, lo que refuerza notablemente su valor probatorio. Se condena a la acusada. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil doce.

En los recursos de Casación por infracción de Ley, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y Salvadora contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con fecha treinta de Enero de dos mil doce , en causa seguida contra Salvadora , por delito de homicidio en grado de tentativa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL y Salvadora , representada por la Procuradora Doña Mª Jesús Mateo Herranz y defendida por el Letrado Don Juan Díaz Calvo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 42 de los de Madrid, instruyó el sumario con el número 12/2.010, contra Salvadora , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª, rollo 75/2008) que, con fecha treinta de Enero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 26 de octubre de 2009 sobre las 0'00 horas, Salvadora , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 letra NUM002 se aproximó a su esposo Genaro , que estaba adormilado en un sofá del salón, con un cuchillo en la mano, muy nerviosa y profiriendo frases incoherentes. Genaro se percató de ello y se levantó del sofá dirigiéndose a la puerta de salida de la vivienda para marcharse, en donde Salvadora , antes de que pudiera hacerlo, le agredió en dos ocasiones con el referido cuchillo causándole una herida incisa en subescapular derecho de unos cuatro centímetros de anchura y otra herida sobre pala ilíaca derecha de un centímetro, como consecuencia de lo cual Genaro sufrió un traumatismo torácico penetrante con pequeño neumotórax anterior derecho, mínimo hemotórax basal derecho e importante hematoma de partes blandas extrapleural con focos de sangrado activo, así como traumatismo de partes blandas a nivel lumbar con hematoma con pequeño foco de sangrado activo, consiguiendo Genaro marcharse a continuación de la casa.

Al salir a la calle, Genaro se encontró con agentes de Policía que estaban realizando una intervención y fue atendido por el SAMUR, que le trasladó al Hospital Universitario 12 de octubre en donde fue asistido de las heridas sufridas, recibiendo tratamiento médico para su curación tardando en ello 23 días, cinco de los cuales permaneció hospitalizado, y los 18 restantes impedido para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le queda una cicatriz de 2 centímetros en glúteo derecho y otra cicatriz de 5 centímetros paravertebral derecha"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Salvadora como autora penalmente responsable de un delito de de lesiones previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1.1º del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del C.P . a la pena de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena imponiéndole además las costas del presente procedimiento. Se prohíbe a Salvadora acercarse a una distancia inferior a 500 metros de Genaro , durante un plazo de cinco años"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL y Salvadora , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 849.1º de la LECrim denuncia infringido por indebida aplicación el artículo 138 CP .

    Quinto.- El recurso interpuesto por Salvadora , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  2. - Por infracción de precepto Constitucional y primer motivo del recurso.

    Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por entender que en la Sentencia que se recurre se ha vulnerado el Derecho fundamental a la Presunción de inocencia que recoge el art. 24 de la C.E . por no haber habido en el proceso actividad probatoria de cargo bastante para enervarla y ello en relación con el delito de lesiones por el que la recurrente ha sido condenada.

  3. - Por infracción de Ley.

    Al amparo de lo previsto y dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender indebida la aplicación de la agravante mixta de parentesco contenida en el art. 23 del Código Penal .

    Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veinticuatro de Octubre de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia condenó a la acusada como autora de un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1.1º del Código Penal a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión. Contra la sentencia interponen recurso de casación la condenada y el Ministerio Fiscal. Examinaremos en primer lugar el recurso interpuesto por Salvadora .

Recurso interpuesto por Salvadora

En el primer motivo del recurso denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no ha habido prueba de cargo, pues la recurrente ha negado los hechos y la declaración del lesionado no puede considerarse corroborada por las de los testigos que la recurrente considera que no son fiables, pues la testigo vecina de acusada y lesionado refiere una entrada de los agentes en su domicilio que éstos niegan y los agentes policiales no tomaron muestras del cubo de fregona con agua de color rojizo ni advirtieron signos de violencia en la casa.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

    El control procedente en casación no supone una nueva valoración del material probatorio disponible, sino que se orienta, en primer lugar, a verificar que las pruebas han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en segundo lugar, a comprobar la racionalidad de la valoración, es decir, que el tribunal no se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

    La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Aunque debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

    Ahora bien, como se dice en la STS nº 331/2008, de 9 de junio , con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007 , "... en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado) ".

  2. En el caso, el Tribunal de instancia ha valorado expresamente y de forma detallada las pruebas que fueron practicadas a su presencia. De esta forma, expone en la sentencia que contó con la declaración de la víctima, que sustancialmente repitió la misma versión, si bien con matices y precisiones que resultaron beneficiosos para la acusada. Sus manifestaciones resultan corroboradas, a juicio del Tribunal, por otras pruebas. Así, la declaración de la vecina, que manifestó que vio salir al lesionado de su casa y luego vio a la acusada limpiar la sangre que había en el descansillo de la escalera. Es cierto que refiere una actuación de los agentes que éstos no recuerdan haber llevado a cabo, pero en cualquier caso, ello no supone una disminución decisiva del valor probatorio de sus restantes afirmaciones. Pues éstas coinciden con lo declarado por el lesionado y también con las manifestaciones de los agentes, en tanto que declaran que tras hablar con el lesionado, que les relató que había sido agredido por su mujer, y verificar externamente sus lesiones, subieron a la vivienda comprobando que había restos de sangre en el portal y en el ascensor, y que el descansillo había sido recientemente fregado y estaba húmedo todavía, observando que en la vivienda había un cubo de fregona con agua de color rojizo. Existe, pues, toda una serie de elementos probatorios que confluyen en un mismo sentido, coincidente con la versión sostenida por la víctima que puede de esta forma considerarse suficientemente corroborada, lo que refuerza notablemente su valor probatorio.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal , pues entiende que no procede apreciar la agravante de parentesco dado que al tiempo de los hechos el matrimonio de la recurrente y el lesionado estaba roto.

  1. El motivo de casación regulado en el artículo 849.1º de la LECrim solamente permite verificar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes a los hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

    Por otra parte, la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales.

    Es cierto que, como sugiere el recurrente, esta Sala había entendido en algunas ocasiones, en especial en relación con el vínculo conyugal o el legalmente equiparable, que no es apreciable la agravante de parentesco cuando pueda entenderse que han desaparecido, incluso de hecho, las razones que justifican su apreciación, es decir, cuando se haya roto el vínculo parental que determinaba, en principio la aplicación de la circunstancia. Así, la jurisprudencia había señalado que para que no resulte de aplicación la agravante, es preciso que transcurra un largo tiempo de separación efectiva o una cierta irreversibilidad en la ruptura de la relación, ( STS nº 1457/2002, de 9 de setiembre ); o bien que la relación matrimonial tenga tal grado de deterioro que no pueda presentar un fundamento suficiente para justificar la mayor reprochabilidad al autor, ( STS nº 1547/2001, de 14 de noviembre ); de modo que su aplicación no resulta impedida por el simple deterioro de las relaciones personales entre los cónyuges ( STS nº 1429/2000, de 22 de setiembre ), o por la existencia de frecuentes discusiones en el seno de un matrimonio o de una pareja de hecho ( STS nº 115/2000, de 10 de febrero ), o por encontrarse los cónyuges en una situación tensa a causa de sus desavenencias ( STS nº 919/1998, de 3 de julio ), supuestos citados en la antes citada STS nº 1547/2001 . En este sentido la STS nº 682/2005, de 1 de junio .

    Sin embargo, la redacción dada al artículo 153 del Código Penal por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, al referirse en relación con el delito de violencia habitual en la familia, a quien sea o haya sido su cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, y al agravar en estos casos la pena correspondiente a la falta del artículo 617, venía a sugerir la irrelevancia a estos efectos de la desaparición del vínculo conyugal o equiparable a los efectos de la agravante de parentesco.

    Definitivamente, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de setiembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003, al redactar nuevamente el artículo 23 del Código Penal , vino a modificar aquellas consideraciones en la medida en la que estableció la posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto, no solo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que resta relevancia a la desaparición efectiva de los afectos propios de la relación. Siempre, claro está, "...que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos". ( STS nº 162/2009 y STS nº 989/2010 ).

  2. En el caso, la sentencia solamente declara probado que la recurrente es la esposa del lesionado y que ambos vivían en el mismo domicilio. No constan las razones de la agresión, pero entre ambos no existía otra relación que la derivada del vínculo matrimonial. Tampoco aparece ninguna mención dando por probada una relación especialmente deteriorada entre ambos, pues si bien es cierto que se recogen en la fundamentación jurídica las manifestaciones de la recurrente en las que afirmaba que tenían malas relaciones, también se recogen las del lesionado, que si bien reconoce que ella tenía un cerrojo en su habitación, igualmente señala que sus discusiones eran las propias de cualquier matrimonio.

    En cualquier caso, como ya se ha dicho, la agravante de parentesco es aplicable en la actualidad y lo era en la fecha de los hechos, cuando el agraviado sea o haya sido cónyuge del ofensor, siempre, como hemos dicho y como aquí ocurre, que los hechos estén relacionados con la convivencia propia del matrimonio, directa o indirectamente.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

    Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

TERCERO

El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denunciando la infracción por inaplicación indebida del artículo 138 del Código Penal . Sostiene que el ánimo de matar es una inferencia judicial revisable en casación por la vía del error de derecho que permite comprobar la inferencia del tribunal de instancia a través de su acomodación a las reglas de la lógica y la racionalidad, y en el desarrollo del motivo afirma que los argumentos utilizados por la Sala (de instancia) no permiten excluir el animus necandi antes bien, los indicios constatados por el propio juzgador conducen de conformidad con las reglas de la lógica a la conclusión contraria. Esto es, que la acusada ejecutó la acción descrita en los hechos probados con la intención de acabar con la vida de su esposo.

  1. Esta Sala sostuvo en numerosas ocasiones, como señala el Ministerio Fiscal, que los elementos del delito que se refieren a la conciencia del sujeto activo, como ocurre con la intención, al pertenecer al mundo interno, solo podían ser establecidos mediante una inferencia basada en hechos externos, y añadía que la racionalidad de tal inferencia era revisable en casación a través del motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim , en tanto que se consideraban cuestiones jurídicas atinentes a los elementos del tipo subjetivo. El Tribunal Constitucional ha aceptado en alguna sentencia la posibilidad de mantener esa doctrina jurisprudencial en relación a la rectificación en casación de las inferencias sobre los aspectos subjetivos del tipo penal aplicado. Así, en la STC nº 91/2009 , señalaba que " Al igual que en el supuesto resuelto por la STC 328/2006, de 20 de noviembre , en el fondo del citado argumento late de modo implícito la oposición por parte del recurrente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y, con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el artículo 849.1 LECrim , habiendo asumido la Sala Segunda de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica, y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación. "Mas tal discordancia -continúa afirmando la citada STC 328/2006 , remitiéndose al ATC 332/1984, de 6 de junio , FJ 3- no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada" (FJ 3). A ello añade otra consideración plenamente aplicable al presente caso: "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuridicidad de su conducta, que habían sido en él incluidos ... Tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como hemos expuesto, en tanto no desborda los límites de la simple interpretación de sus propias competencias, no nos corresponde enjuiciar por carecer de relieve constitucional" (FJ 3) ".

  2. Sin embargo, esta doctrina jurisprudencial se ha visto matizada y modificada en dos aspectos muy sustanciales. De un lado, se entiende, de una forma mayoritaria, que los elementos del tipo subjetivo, entre ellos la intención del sujeto, son también hechos. De naturaleza subjetiva, pero hechos al fin y al cabo. Y por ello, quedan comprendidos en el ámbito de la presunción de inocencia, aunque el sistema seguido para su acreditación presente ordinariamente aspectos inferenciales más fuertemente de lo que ocurre cuando se trata de hechos objetivos, que, en general, son más susceptibles de acreditación mediante lo que generalmente se conoce como prueba directa, aunque en sí misma también implique una inferencia. Pero el recurso a este medio de acreditación no los convierte en elementos de tipo jurídico, sino que conservan su naturaleza fáctica.

    El Tribunal Constitucional ha señalado en ocasiones ( STC 214/2009 , entre otras), que "... la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos (recientemente, STC 91/2009, de 20 de abril , FJ 5) ". Y más recientemente, en la STC nº 126/2012 , ha insistido en que "... también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que debe asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia ".

    De manera que la rectificación de hechos subjetivos requiere una consideración del proceso valorativo, e, incluso, de las pruebas practicadas. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, la verificación de la falta de racionalidad de la inferencia según la cual se acredita un hecho subjetivo requerido para la condena, conducirá a la absolución por falta de prueba sobre el mismo. Por el contrario, la falta de racionalidad de la inferencia que niega la concurrencia de ese hecho subjetivo no conduce necesariamente a su afirmación y, correlativamente, a la condena, pues ese segundo paso requeriría una valoración de la prueba que, cuando se trata de pruebas personales, no ha presenciado el tribunal que resuelve el recurso.

  3. Ello conduce al segundo aspecto en el que ha sido alterada la doctrina referida a las rectificaciones de las inferencias sobre hechos subjetivos cuando se trata de sentencias absolutorias o cuando, siendo condenatorias, se pretende el empeoramiento de la situación de la parte condenada.

    En este aspecto, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que, en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996 ; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988 ; Igual Coll, de 10 marzo 2009 ; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ).

    El Tribunal Constitucional, ha seguido básicamente esa doctrina, y aunque ya hemos señalado que ha admitido la rectificación de inferencias sobre hechos subjetivos cuando se basen en hechos considerados probados por el tribunal de instancia respecto de los que no realiza modificación alguna, aunque extraiga conclusiones distintas de las alcanzadas por aquel tribunal, lo ha hecho insistiendo previamente en que la rectificación de hechos cuya acreditación se ha basado en pruebas personales exige la presencia del tribunal en la práctica las mismas. Así, entre otras en la STC 1/2009 y luego en la STC 154/2011 , FJ 2º, señaló que " En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y reiterada en numerosas Sentencias (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2 ; 127/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el mencionado derecho, impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ".

    Es cierto que ha señalado también que la rectificación de inferencias no siempre exige presenciar la práctica de pruebas personales. Así, en la STC 154/2011 precisó que "... este Tribunal ha declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público, y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2). ".

    Y en el mismo sentido, en la reciente STC nº 126/2012 , se argumentaba que no cabe reproche constitucional "... cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales ".

    Pero esta afirmación, tan general, aparece matizada de forma importante en consideraciones contenidas en otras sentencias, como por ejemplo la STC 170/2009 , en la que se dice que "... también hemos afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando en la segunda instancia, y con base en indicios que provienen inequívocamente de una valoración de las pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 ; 114/2006, de 5 de abril, FJ 2 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 36/2008, de 25 de enero, FJ 5 ; 24/2009, de 26 de enero , FJ 2) ". También en la STC 144/2009 . En estas resoluciones se pone de relieve la dificultad de revisar una inferencia sobre un elemento del tipo subjetivo sin presenciar, bajo el principio de inmediación, la declaración del propio autor del hecho a quien tal elemento se refiere, o la de los testigos presenciales que describen su actitud y otros aspectos de su comportamiento al tiempo mismo de la ejecución de la acción. De ahí que el propio Tribunal Constitucional señale ( STC 126/2012 , que se acaba de citar) la conveniencia de no adelantar soluciones rígidas y estereotipadas y proceder a examinar el caso y las resoluciones jurisdiccionales dictadas en el mismo por los órganos judiciales de instancia y apelación o casación.

  4. En cualquier caso, la cuestión relativa a la necesidad de presenciar las pruebas personales de las que se extraen elementos que luego se emplean en el juicio inferencial respecto de un hecho subjetivo, debe ser completada con otro aspecto introducido por toda esta doctrina jurisprudencial, relativo a la necesidad de dar audiencia al acusado antes de condenarlo por primera vez en apelación o casación o, también, antes agravar la condena de instancia.

    El TEDH ha declarado que cuando el tribunal que conoce del recurso ha ido más allá de consideraciones jurídicas y ha efectuado una nueva apreciación de los hechos que declaró probados el tribunal de la instancia, y los ha reconsiderado para establecer otros distintos, es indispensable contar con una audiencia pública en la que se de al acusado la posibilidad de ser oído directamente por aquel tribunal que conoce del recurso, ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ).

    El Tribunal Constitucional, STC nº 126/2012 , ha admitido también esta exigencia considerando que el derecho de defensa impone dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por el tribunal que resuelve el recurso cuando en el mismo se debatan cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad ( STC nº 153/2011 ). En la primeramente citada se trae a colación la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , en la que se consideró vulnerado el derecho a un proceso equitativo del artículo 6.1 del CEDH en un caso en el que el Tribunal Supremo había revocado la absolución acordada en la instancia y había afirmado, de un lado, que el acusado era consciente de la ilicitud de los documentos que autorizaba y, de otro, su voluntad fraudulenta (dolo eventual) frente a las personas afectadas. Destaca el TEDH que el Tribunal Supremo se pronunció sobre la existencia de dicha voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin valorar directamente su testimonio y en contradicción con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que sí había tenido la oportunidad de oír al acusado y a los otros testigos.

    Y añade, lo que se reproduce textualmente por su interés y claridad:

    " 47. En opinión del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia al pronunciarse sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, cabe constatar que cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elemento subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a valorar jurídicamente la actuación del acusado sin tratar de acreditar previamente la realidad de dicha actuación, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado en relación con los hechos que se le imputan.

    48. En efecto, el Tribunal Supremo extrajo inferencias de la intención del acusado a partir de los hechos declarados probados por la instancia inferior (la prueba documental). Sin embargo, para extraer tal inferencia, el Tribunal Supremo no escuchó al interesado, quien no tuvo la oportunidad (inexistente en el proceso de casación) de exponer ante el tribunal las razones por las que negaba ser consciente de la ilicitud de su actuación y la voluntad defraudatoria.

    49. A la luz de lo que antecede, el Tribunal considera que las cuestiones que debían ser analizadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso de los demás testigos (véase Sentencias Botten contra Noruega, 19 febrero 1996 , ap. 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani contra Suecia, previamente mencionada, y los asuntos españoles citados en el apartado 36).

    50. Por lo demás, el Tribunal recuerda que se celebró juicio oral y público ante el Tribunal Supremo en el curso del cual, si bien el letrado del acusado pudo exponer sus medios de defensa, entre ellos el relativo a la calificación jurídica de los hechos de la causa, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho determinante para la valoración de su culpabilidad".

    La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal. Con independencia de la corrección del razonamiento del Tribunal de instancia sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito de homicidio, de un lado resultaría extremadamente dificultoso rectificar la inferencia realizada en la sentencia sobre el ánimo de la autora de los hechos sin haber presenciado, personal y directamente, tanto su declaración como la de la víctima, al menos respecto a la forma en que se produjeron los hechos. Y de otro lado, y en consonancia con la naturaleza del recurso de casación y de las funciones que le corresponden a este Tribunal Supremo, la ley procesal no prevé la práctica de pruebas en la sustanciación de este recurso, por lo que no ha sido posible, de un lado, proceder a la práctica de pruebas personales, y, de otro, dar a la acusada la posibilidad de ser oída por esta Sala antes de resolver acerca de la concurrencia del elemento subjetivo cuestionado, lo que vendría exigido por la efectividad de su derecho de defensa en la forma en que ha sido entendido por el TEDH y por el Tribunal Constitucional en relación a este tipo de casos.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de la acusada Salvadora , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sétima, con fecha 30 de Enero de 2.012 , en causa seguida contra la referida, por delito de homicidio en grado de tentativa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su correspondiente recurso.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sétima, con fecha 30 de Enero de 2.012 , en causa seguida contra Salvadora , por delito de homicidio en grado de tentativa. Declarándose de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.