STS 847/2012, 23 de Octubre de 2012

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite que la recurrente era conocedora de la existencia de la cocaína en el paquete postal que le fue remitido.

El tema de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, en este caso de la naturaleza de la sustancia que se guardaba en el paquete que le fue remitido, se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de las máximas de experiencia y reglas de lo razonable cuáles eran los niveles de conocimiento de la acusada (cfr. Sentencia 890/2011, de 27 de julio ).

En el presente caso los datos objetivos indiciarios que convergen en la conducta de la acusada constatan que conocía el contenido del paquete que le fue remitido y a ellos se refiere el Tribunal de instancia señalando que era la acusada la destinataria inicial del paquete, apareciendo todos sus datos de identidad, domicilio e incluso teléfono, también se destaca la propia actitud de la acusada al efectuarse la entrega del paquete, no oponiendo objeción ni exigiendo explicación de un paquete procedente de Argentina cuando en sus declaraciones manifiesta que no lo esperaba y sobre todo es especialmente significativa la importancia cuantitativa y cualitativa de la droga que se guardaba en el paquete ya que contenía 978,80 gramos de cocaína con una pureza del 86,68 %, valorada en 105.381 euros, no siendo lógico que se pueda confiar tan valioso encargo a quien desconoce su contenido y finalidad.

Ciertamente, tales datos indiciarios permiten inferir que la acusada estaba impuesta del contenido del paquete que le fue remitido y el Tribunal de instancia ha podido valorar, asimismo, las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en la recogida y entrega del paquete, el informe pericial sobre la naturaleza, pureza y cuantía de la sustancia que se guardaba en el paquete, sus características y la declaración de la acusada.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la privacidad de la correspondencia que proclama el artículo 18.1 , 2 , 3 y 4 de la Constitución .

Se dice producida tal vulneración constitucional alegándose que el Tribunal de instancia afirma que en el paquete únicamente se realizó una punción en el aeropuerto de Barajas y en este motivo se dice que fue abierto en dicho aeropuerto y que ello se infiere del atestado y demás actuaciones.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que los bolsos que guardaban la sustancia estupefaciente fueron abiertos a presencia judicial y que en el aeropuerto de Barajas se realizó una punción para determinar lo que se contenía en los bolsos, para lo que previamente se había abierto el paquete que los envolvía lo que en este caso era perfectamente lícito al estar sujeto a inspección aduanera por tratarse de un paquete en régimen de "etiqueta verde", en el que se hacía constar el contenido y que por su tamaño y características se excluye el que fuera para transmitir correspondencia, haciéndose expresa referencia en el atestado al artículo 16 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando , al artículo 68 del Reglamento aprobado en la CEE nº 2913/92 del Consejo, de 12/10/1992 y al Reglamento aprobado en el XX Congreso de la Unión Postal Universal de Washington, de 14 de diciembre de 1989 que fue ratificado por España en 1992.

Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 848/2008, de 9 de diciembre , que en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995, ya se entendió que, aunque los paquetes postales debían ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que contuvieran mensajes personales de índole confidencial, quedaban en todo caso excluidos los que se enviaban abiertos y aquellos que se enviaban en régimen de "etiqueta verde", la cual suponía la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido, lo que excluiría la posibilidad de que contuviera mensajes u otro tipo de correspondencia ( STS 103/2002, de 28 de enero ). Posteriormente, el Tribunal Constitucional, en la STC nº 281/2006 , distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta la protección constitucional, afirmando que "la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales". En este sentido, se dice, "la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia". En esta sentencia se excluyó de la protección constitucional al secreto de las comunicaciones postales "aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de diciembre , F. 3)", y aquellos otros que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo". Teniendo en cuenta que lo que se protege es el secreto de la comunicación postal, entendió el Tribunal Constitucional que "quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido". Por su parte esta Sala, en la STS nº 185/2007, de 20 de febrero , además de hacerse eco de las precisiones contenidas en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, señaló que ya con anterioridad había establecido la distinción entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que "deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SS. 5.2.97 , 18.6.97 , 7.1.99 , 24.5.99 , 1.12.2000 , 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 699/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido ( SSTS 18.6.97 , 26.1.1999 , 24.5.99 , 26.6.2000 ).

Como antes se ha señalado, en el supuesto que examinamos, el paquete se había enviado bajo el régimen de "etiqueta verde" y contenía en su exterior una declaración expresa de su contenido, de manera que al poner de manifiesto, a cualquier efecto derivado de su circulación mediante el servicio postal, que contenía "regalos cuero", excluía el envío de mensajes, es decir, su utilización como correspondencia postal, y permitía a los funcionarios aduaneros proceder a su apertura e inspección con la finalidad de comprobar la posible existencia de efectos ilícitos, a ello se une que por sus características y dimensiones no es considerado apto para transmitir comunicaciones o correspondencia.

Por lo tanto, la apertura del paquete por parte de los funcionarios de aduanas al amparo de la normativa reguladora de su función de control no supuso infracción alguna del derecho al secreto de las comunicaciones postales, habida cuenta que ya en el propio envío se excluía la existencia de esa clase de comunicaciones.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a no sufrir indefensión, al derecho de defensa, al derecho a la presunción de inocencia, a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución .

Se dicen reproducidos los contenidos de los dos primeros motivos de este recurso.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para desestimarlos.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior.

Esta Sala ya ha rechazado similares invocaciones (véanse las Sentencias 297/2003, de 8 de septiembre , 1860/2000 de 4 de diciembre y de 30 de abril de 2001 ) y ha declarado que dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procesales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución ".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mencionado en esa sentencia de la Sala y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretado con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.

Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio , 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo , que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio .

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo, como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional que se celebró el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000 , considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio.

Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se dice que no se ha practicado prueba que enerve el derecho a la presunción de inocencia y que debe tenerse en cuenta el principio in dubio pro reo en la valoración de la prueba.

Al examinar el primer motivo ya se ha hecho referencia a los plurales indicios incriminatorios que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia para alcanzar la convicción, perfectamente lógica y de ningún modo arbitraria, de que la acusada tenía conocimiento de que el paquete que se le había enviado, en el que constaban sus datos identificativos, dirección y teléfono, se guardaba tan importante cantidad de cocaína y que el Tribunal sentenciado ha podido valorar, asimismo, las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en la recogida y entrega del paquete, el informe pericial sobre la naturaleza, pureza y cuantía de la sustancia que se guardaba en el paquete, las características del paquete y la declaración de la acusada.

Respecto a la invocación que se hace del principio in dubio pro reo , es jurisprudencia de esta Sala (véase Sentencia 649/2003, de 9 de mayo ), que el mencionado principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva del derecho de presunción de inocencia invocado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por manifiesta contradicción y por no haberse resuelto sobre todos los puntos de la defensa.

Se alega que es contradictorio que se diga que no participó en el envió y que por otra parte se afirme que era conocedora del contenido del paquete. Asimismo se denuncia que la sentencia de instancia no ha abordado que a la acusada no se le informó de que el paquete procedía de Argentina ni del nombre del remitente y además solicitó una comisión rogatoria para identificar al remitente del paquete.

Tiene declarado esta Sala que la manifiesta contradicción ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo. Y eso no sucede en el supuesto que examinamos ya que es perfectamente compatible que la acusada conozca el contenido del paquete que le fue enviado y sin embargo no sea la destinataria final ni hubiera intervenido en la operación de introducción de la droga en España.

Tampoco puede estimarse que la sentencia hubiese incurrido en incongruencia omisiva.

En concreto se alega que el Tribunal de instancia no ha abordado que a la acusada no se le informó de que el paquete procedía de Argentina ni del nombre del remitente y además solicitó una comisión rogatoria para identificar al remitente del paquete.

Es asimismo doctrina de esta Sala que este quebrantamiento de forma presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SS.TC. 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Es de recordar, conforme a la doctrina antes expresada, que es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SS.TC. 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, y en este caso, aunque se trata de alegaciones para fundamentar las pretensiones de defensa, han tenido respuesta por parte del Tribunal sentenciador.

No concurren en el supuesto que examinamos los presupuestos que se dejan mencionados para que pueda estimarse el quebrantamiento de forma solicitado ya que sí ha existido respuesta por parte del Tribunal sentenciador a la invocada ausencia de conocimiento del contenido del paquete, al darse respuesta a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia y nada se podría añadir a lo que consta en las actuaciones de que resultaron infructuosas las gestiones realizadas para identificar al remitente del paquete.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la valoración de la prueba y a un proceso con todas las garantías, en relación al artículo 6.1 del Tratado de Derechos Humanos y artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Se reitera que no se ha valorado la prueba de forma racional y se dan por reproducidos los motivos anteriores.

Una vez más es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para rechazar los anteriores motivos. Este motivo debe correr la misma suerte.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 , 369 y 370 del Código Penal .

Se dice que si se elimina que la acusada era conocedora del contenido del paquete los hechos no serían constitutivos de delito.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, y en el que no se ha eliminado ese conocimiento, y los hechos que se declaran probados describen una conducta que se subsume sin duda en los artículos 368 y 369 del Código Penal , correctamente aplicados, ya que la acusada ha intervenido en hechos que favorecen y facilitan el consuma de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia.

El motivo no puede prosperar.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del artículo 18.1 , 2 y 3 de la Constitución .

Se dice que si la apertura del paquete se ha realizado en el aeropuerto de Barajas sin orden judicial la diligencia es nula y la prueba obtenida es ilícita.

Se reiteran las mismas invocaciones ya realizadas en motivos anteriores y es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para rechazarlas.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que la sentencia de instancia adolece de la debida motivación en cuanto no se pronuncia sobre la apertura sin las debidas garantías del paquete en el aeropuerto de Barajas, al no contar con orden judicial.

No lleva razón la recurrente ya que el Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, ha razonado la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales en la apertura del paquete que le fue enviado a la acusada, siendo de darse por reproducido lo que ya se ha declarado sobre la legítima apertura del paquete, legitimidad a la que se hizo mención en la sentencia recurrida.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO .- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 16 y 62 del Código Penal , en relación a los artículos 15 y 368, del mismo texto legal .

Se defiende en el recurso que el delito cometido por la acusada es consumado y no en grado de tentativa, al ser la destinataria del paquete y conocer su contenido.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, considera que el delito cometido por la acusada lo ha sido en grado de tentativa ya que entiende que era ajena al plan rector de la operación del transporte de la droga y que su participación queda limitada a ser mera destinataria transitoria de la cocaína que le fue enviada.

Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia para apreciar que el delito cometido por la acusada lo ha sido en grado de tentativa no son contrarios a los que se declaran en jurisprudencia de esta Sala, en supuestos similares. Así, en la Sentencia 1415/2005, de 28 de octubre , se dice que a propósito de los envíos internacionales de drogas la apreciación de la tentativa delictiva se encuentra vinculada a la concurrencia de cualquiera de los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).

Así las cosas, este único motivo debe ser desestimado.