STS 671/2012, 5 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 671/2012 |
| Fecha | 05 Noviembre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil doce.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio de divorcio nº 472/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal doña Marí Trini , el procurador don Eduardo Moya Gómez. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la procuradora doña Belén Aroca Florez, en nombre y representación de don Arcadio .
PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Belén Aroca Florez, en nombre y representación de don Arcadio , interpuso demanda de juicio de divorcio, contra doña Marí Trini y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que estimando demanda, se decrete la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre mi mandante y su esposa con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento y la adopción como definitiva de las medidas acordandose en la sentencia de separación matrimonial dictada en fecha 6 de febrero de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid , a excepción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, interesandose su modificación y solicitando se atribuya el uso y disfrute del domicilio que constituyó el domicilio familiar a don Arcadio al ser vivienda privativa del mismo y haber cambiado las circunstancias que dieron lugar al acuerdo de los cónyuges plasmado en la referida sentencia.
El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando a la demanda en el que, alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.
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- El procurador don Angel Rojas Santos en nombre y representación de doña Marí Trini , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia decretando el divorcio y la confirmación de las precedentes medidas acordadas en sentencia de separación, con desestimación de la solicitud de cambio en la atribución del uso de la vivienda deducida por el actor.
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- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid, dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIA BELEN AROCA FLOREZ, en nombre y representación de Don Arcadio , contra Doña Marí Trini , en los autos número 472/09, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los citados cónyuges Don Arcadio y Doña Marí Trini , produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.
Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:
Primera: La patria potestad sobre la hija menor de edad, Sandra, se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.
Segunda: La guarda y custodia de la hija menor de edad se encomienda a la madre.
Tercera: El padre podrá estar en compañía de su hija menor de edad los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 del domingo, y todos los Jueves desde las 17,30 hasta las 20,30 horas. Asimismo la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano en los años pares y la segunda mitad en los impares.
Cuarta: El uso de la vivienda familiar se atribuye al Sr. Arcadio .
Quinta: La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hija menor de edad ascenderá a la cantidad mensual de 850 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizara anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2011.
La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, de la hija menor de edad se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.
No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de doña Marí Trini , la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS : Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Marí Trini , al que se adhirió el Ministerio Fiscal y desestimando la impugnación formulada por don Arcadio contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 472/09 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.
No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.
TERCERO .- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de doña Marí Trini con apoyo en los siguientes MOTIVOS:ÚNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 3 del apartado 2 del art. 477 LEC , denunciando la violación del art. 96 del Código Civil , existiendo interés casacional a tenor de lo previsto en el art. 477.3 LEC , pues existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión debatida en este caso, respecto del uso de la vivienda familiar.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha seis de marzo de 2012 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.
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- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Belén Aroca Florez, en nombre y representación de don Arcadio presentó escrito de impugnación al mismo.
Admitió el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito intesando la estimación del recurso apoyandolo en su totalidad, con las consecuencias jurídicas que se deriven.
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- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de Octubre del 2012, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
El único motivo del recurso formulado por interés casacional pretende que se declare que existe doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales con relación al uso de la vivienda familiar, que la sentencia otorga a d. Arcadio por entender que, al haber adquirido la recurrente, doña Marí Trini , una nueva vivienda, queda satisfecha la necesidad de la hija menor al tener otra vivienda en que pueda habitar, lo que a su juicio infringe el artículo 96 del CC .
Al recurso se ha adherido el Ministerio Fiscal con el argumento de que no aplica la doctrina jurisprudencial relativa al artículo 96 y no resuelve la cuestión suscitada en base al interés superior de la menor, sino que analiza los negocios patrimoniales de sus padres, esto es, el incremento de una hipoteca por parte del padre y la adquisición, también mediante hipoteca de un piso de 34 metros, por parte de la madre, cuando la vivienda asignada a la menor tiene 108 metros.
La Sala no comparte estos argumentos.
El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154.2.1ª del CC . El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.
Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 ).
Ocurre así en el caso presente en que la madre ha adquirido una nueva vivienda en la que puede habitar la hija menor, sin que esta quede desprotegida de sus derechos pues, de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, " cubre sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro en el inmueble de la madre ", y no solo cubre estas necesidades sino que como consecuencia del cambio, además de que el padre recupera la vivienda y le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa, mejora con ello su situación económica permitiendole hacer frente a una superior prestación alimenticia a favor de su hija al desaparecer la carga que representaba el pago de la renta de alquiler.
La atribución del uso al menor y al progenitor, precisa la STS de 29 de marzo de 2011 , "se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC ".
Se desestima el recurso y se imponen las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimar el recurso de casación formulado por el Procurador don Eduardo Moya Gómez, en la representación que acredita de doña Marí Trini , contra la sentencia dictada por la Sección Vigésimo segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de mayo de 2011 , con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios .Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana.Francisco Javier Arroyo Fiestas.Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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