STS, 6 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha06 Noviembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil doce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 2.646/2.009, interpuesto por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, PYC, PRYCONSA, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª del Rocía Sampere Meneses, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 17 de marzo de 2.009 en el recurso contencioso-administrativo número 322/2.007 , sobre expediente sancionador por infracciones en materia de prevención del blanqueo de capitales.

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2.009 , desestimatoria del recurso promovido por Promociones y Construcciones, PYC, Pryconsa, S.A. (en lo sucesivo, Pryconsa) contra la Orden del Ministro de Economía y Hacienda de fecha 31 de julio de 2.007, que resolvía el expediente sancionador CC/1172/2006. La resolución imponía a Pryconsa cuatro sanciones como responsable de otras tantas infracciones graves del artículo 5.2 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales: multa de 175.000 euros y amonestación privada por incumplimiento de la obligación del artículo 3.3 de la misma Ley, multa de 120.000 euros y amonestación privada por incumplimiento de la obligación del artículo 3.7 de la misma Ley, multa de 70.000 euros y amonestación privada por incumplimiento de la obligación del artículo 3.8 de la misma Ley y multa de 300.000 euros y amonestación privada por incumplimiento de la obligación del artículo 3.2 de la misma Ley .

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de abril de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Pryconsa ha comparecido en forma en fecha 5 de junio de 2.009, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 3.2 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, en relación con el artículo 5.2 de la misma, con el artículo 25.1 de la Constitución y con el artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ;

- 2º, por infracción del artículo 2.2. de la Ley 19/1993 , en relación con los artículos 16.1.b ) y 5.1 del Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio;

- 3º, por infracción del artículo 3.7 de la Ley 19/1993 , en relación con los artículos 5.2 y 2.2 de la misma;

- 4º, por infracción del artículo 3.3 de la Ley 19/1993 , en relación con los artículos 5.2 y 2.2. de la misma;

- 5º, por infracción del artículo 3.8 de la Ley 19/1993 , en relación con el artículo 5.2 de la misma, y

- 6º, por infracción del artículo 131.3 de la Ley 30/1992 y del artículo 10 de la Ley 19/1993 .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la impugnada, así como la resolución administrativa confirmada por ésta, con todas las consecuencias legales inherentes.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 22 de septiembre de 2.009.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la actora.

QUINTO

Por providencia de fecha 2 de julio de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 23 de octubre de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Promociones y Construcción, Pyc, Pryconsa, S.A. (en adelante Pryconsa), impugna en casación la Sentencia dictada el 17 de marzo de 2.009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional . Mediante dicha Sentencia se desestimó el recurso que la citada compañía había entablado contra la Orden del Ministro de Economía y Hacienda de 31 de julio de 2.007, por la que se le imponían cuatro sanciones por otras tantas infracciones graves, según el artículo 5.2 de la Ley sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales.

El recurso se formaliza mediante seis motivos, todos ellos amparados en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En el primero de ellos se aduce la infracción del artículo 3.2 de la citada Ley 19/1993, en relación con el artículo 5.2 de la misma y con el artículo 25.1 de la Constitución y 129 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), por no haberse acreditado que los capitales afectados tenían un origen ilícito.

En el segundo motivo se aduce la infracción del artículo 2.2 de la Ley 19/1993 , en relación con los artículos 16.1.b ) y 5.1 de su Reglamento (Real Decreto 925/1995, de 9 de junio ), por su errónea interpretación y la aplicación a los sujetos no pertenecientes al mercado financiero de criterios no previstos para ellos.

El tercer motivo se funda en la supuesta infracción del artículo 3.7 de la Ley 19/1993 , en relación con los artículos 5.2 y 2.2 de la misma, por su aplicación indebida en relación con la infracción sobre la obligación de establecer procedimientos y órganos de control.

En el cuarto motivo se alega la infracción del artículo 3.3 de la Ley 19/1993 , en relación con los artículos 5.2 y 2.2 de la misma, por su aplicación indebida en relación con la infracción de la obligación de conservación de documentos.

El quinto motivo se basa en la infracción del artículo 3.8 de la Ley 19/1993 , en relación con el artículo 5.2 de la misma, por su aplicación indebida respecto de la obligación de asegurar el conocimiento de la normativa legal por parte de los empleados de la entidad.

Finalmente, en el sexto motivo se aduce la infracción del artículo 131.3 de la Ley 30/1992 y el 10 de la Ley 19/1993 , por la errónea aplicación del principio de proporcionalidad en lo que respecta a la cuantía de las sanciones.

SEGUNDO

Sobre la cuantía del recurso.

Antes de proceder al examen de los motivos que sucintamente se han reseñado es preciso comprobar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de casación, por ser de orden público. El recurso de casación se entabla contra una Sentencia en la que se resolvía el previo recurso contencioso administrativo contra la imposición de cuatro sanciones, que están recogidas en el antecedente primero. Pues bien, puede constatarse que dos de ellas, las relativas al incumplimiento de las obligaciones previstas en los apartados 7 (obligación de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno) y 8 (obligación de adoptar las medidas oportunas para que los empleados de la entidad tengan conocimiento de las exigencias legales) del artículo 3 de la Ley 19/1993 , han sido sancionadas con multas de ciento veinte mil y setenta mil euros respectivamente. Es claro que dichas sanciones no alcanzan la cuantía mínima para ser recurridas en casación, habida cuenta de que no es posible acumular las cuantías de las distintas infracciones autónomas, aunque hayan sido conocidas en la misma sentencia, según reiterada jurisprudencia en aplicación del artículo 86.2.b) de la Ley de la Jurisdicción .

En consecuencia, deben ser inadmitidos los motivos relativos en exclusiva a dichas infracciones y sanciones, que son los numerados con los ordinales tercero y quinto. Veremos seguidamente los restantes motivos.

TERCERO

Sobre el motivo primero, relativo a la obligación de examen de operaciones.

El artículo 3.2 de la Ley 19/1993 impone a los sujetos enumerados en el artículo 2 de la misma la siguiente obligación:

"2. Examinar con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un propósito económico o lícito aparente, reseñando por escrito los resultados del examen."

Por el incumplimiento de esta obligación se le impuso a Pryconsa una multa de 300.000 euros. Pues bien sostiene la recurrente en el motivo primero de su recurso -al igual que lo hizo en la instancia- que la obligación reseñada en el precepto citado va referida exclusivamente a los capitales que procedan de una efectiva actividad de blanqueo de capitales. En consecuencia, afirma, se habrían infringido los principios de tipicidad y legalidad al interpretar de forma extensiva dicha infracción.

La Sentencia de instancia había rechazado dicha alegación en los siguientes términos:

" SEXTO.- La parte actora sostiene la tesis (folios 57 y siguientes de la demanda) de que no es posible la sanción por incumplimiento de la obligación de examen especial contemplada en los artículos 3.2 de la ley y 16.1.b) del Reglamento, sin que la Administración pruebe que los capitales objeto del posible blanqueo proceden de una de las actividades delictivas del artículo 1º de la ley, pero tal procedencia delictiva de los capitales no es en modo alguno un requisito exigido en el tipo de la infracción, ni por ello resulta exigible a la Administración sancionadora la prueba de esa procedencia ilícita.

En el Fundamento Jurídico anterior hemos transcrito los preceptos que cita la parte recurrente, y resulta claro que el examen con especial atención que exige el artículo 3.2 LPBC y 16.1.b) del RD 925/1995 , se refiere a cualquier operación que, por su naturaleza, " ...pueda estar... " particularmente vinculada al blanqueo de capitales, esto es, a las operaciones que por cualquier circunstancia, y entre ellas las de complejidad, inhabitualidad o falta de propósito aparente, que cita de forma no exhaustiva el propio precepto, sean sospechosas de particular vinculación con el blanqueo de capitales.

La infracción se consuma, por tanto, se cuando un sujeto obligado omite ese examen con especial atención de operaciones que por las circunstancias indicadas u otras ...puedan estar... vinculadas al blanqueo de capitales, sin que sean requisito de la infracción que en la operación se hayan empleado capitales efectivamente procedentes de las actividades delictivas que se indican en el artículo 1 LPBC.

Debe indicarse en este punto que, como resulta ya de su propia denominación de Ley de Medidas de " Prevención " del Blanqueo de Capitales, la norma está dirigida a prevenir y dificultar el blanqueo de capitales, por lo que impone a determinados sujetos unos deberes de prevención y de vigilancia que se concretan en las obligaciones administrativas que se contienen en su articulado, y tales deberes y obligaciones se incumplen cuando el sujeto deja de desarrollar la actividad exigida por la norma, sin que sea necesario para afirmar el incumplimiento un resultado particular de blanqueo de capitales.

Cabe añadir que esta exigencia de prevención y vigilancia sobre las operaciones que ...puedan estar... vinculadas al blanqueo de capitales tiene una dimensión comunitaria, pues los deberes y obligaciones administrativos de prevención y vigilancia establecidos por la LPBC son trasposición a nuestro ordenamiento interno de los establecidas por la Directiva del Consejo de 10 de junio de 1991 (DOCE 166/1991, de 28 de junio de 1991) que, considerando que la estrategia de lucha contra el blanqueo de capitales no debe limitarse al enfoque penal, impone en su artículo 5 a los Estados miembros -entre otras- la obligación de velar para que entidades de crédito o instituciones financieras y las profesiones y empresas que ejerzan actividades particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales, examinen con especial atención cualquier transacción que consideren que, por su naturaleza, -y aquí las dicciones de la LPBC y la Directiva son idénticas- " ...pueda estar... " particularmente vinculada al blanqueo de capitales." (fundamento de derecho sexto)

Tiene razón la Sentencia recurrida y deber ser rechazado el motivo. En realidad, poco más se puede añadir a los razonamientos que se acaban de reproducir, puesto que el tenor literal de la Ley -como el del artículo 16.1.b) del Reglamento- es bien explícito en cuanto a que no se trata de que se examinen las operaciones con capitales que efectivamente conste que proceden de una actividad ilegal, lo que probablemente sería una previsión inútil puesto que tales capitales estarían ya sujetos a otro tipo de medidas. La Ley aplicada trata de prevenir el blanqueo de capitales, como subraya la Sala de instancia y, a tal efecto, obliga a examinar toda aquella operación que por sus características pueda inducir a pensar a los sujetos enumerados en el artículo 2 de la Ley que puedan esconder una actividad de blanqueo.

CUARTO

Sobre el segundo motivo, relativo a la interpretación de los artículos 2.2 de la Ley 19/1993 y 16.1.b) del Reglamento.

En el segundo motivo la parte aduce que se la Sala de instancia ha aplicado el artículo 2.2 de la Ley en la forma prevista para los sujetos del sistema financiero, en vez de en la manera prevista para los sujetos no integrantes de dicho sistema, enunciados en el citado precepto.

Sostiene la recurrente que la modificación operada en el tenor del artículo 3.2 de la Ley 19/1993 por la Ley 19/2003, de 28 de diciembre, reproducido supra -añadiendo el inciso "en particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un propósito económico o lícito aparente, reseñando por escrito los resultados del examen"- sólo fue incorporada al Reglamento de la Ley en relación con los sujetos pertenecientes al sistema financiero (artículo 5 del Reglamento), pero no en lo que respecta a las obligaciones de los demás sujetos no pertenecientes al sistema financiero enumerados por la Ley en su artículo 2.2 (artículo 16.1.b del Reglamento).

En consecuencia, la Sentencia habría infringido el artículo 2.2 de la Ley, en relación con el 16.1.b) del Reglamento, al hacer uso en relación con un sujeto comprendido en el citado precepto legal de los criterios incorporados en la citada modificación legal, que afecta sólo a los sujetos del sistema financiero.

En relación con esta queja la Sentencia impugnada afirma:

" QUINTO.- Alega la parte actora que la Resolución impugnada infringe el principio de legalidad, al sancionarle por incumplimiento de la obligación de examen especial de operaciones, regulada en el artículo 16.1.b) del RD 925/1995 , en relación con el artículo 3.2 de la ley.

Bajo la anterior rúbrica de infracción del principio de legalidad, la parte recurrente sostiene que: 1) se le exige el cumplimiento de la obligación de examen especial de operaciones en la forma establecida para las entidades del sector financiero, y no en la forma más atenuada regulada para las entidades no pertenecientes al sector financiero, 2) necesidad de prueba de que los capitales proceden de una de las actividades delictivas descritas en el artículo 1, y 3) inexistencia de una sola operación en la que falte ese examen especial.

El artículo 3.2 LPBC establece la siguiente obligación para todos los sujetos mencionados en el artículo 2 LPBC:

  1. Examinar con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el art. 1. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un propósito económico o lícito aparente, reseñando por escrito los resultados del examen.

En muy parecidos términos, el artículo 16.1, letra b) del RD 925/1995 establece la siguiente obligación para los sujetos no integrantes del sector financiero descritos en el artículo 2.2 LPBC:

  1. Examinarán con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el art. 1,...

La parte recurrente considera que el incumplimiento al que se refiere la Resolución sancionadora es el de examen especial de determinadas operaciones, exigible de acuerdo con el artículo 5 del RD 925/1995 , únicamente a las personas y entidades integrantes del sector financiero, pero no hay base ninguna en la Resolución sancionadora para sostener tal afirmación.

En efecto, el artículo 5 del RD 925/1995 establece algunas especificidades para la obligación de examen especial de determinadas operaciones, que resultan de aplicación a los sujetos del sector financiero a que se refiere el artículo 2.1, y en particular, la concreción en sus procedimientos y medidas de control interno del modo en que se dará cumplimiento al deber especial, que deberá incluir la elaboración y difusión entre los directivos y empleados de una relación de operaciones susceptibles de estar particularmente vinculadas con el blanqueo de capitales, la periódica revisión de esta relación y la utilización de aplicaciones informáticas para realizar el análisis, si bien, como ahora veremos, el recurrente no es sancionado por la omisión o cumplimiento defectuoso de estas obligaciones del artículo 5 del RD 925/1995 , sino como se ha dicho anteriormente, la Resolución impugnada es suficientemente clara al indicar que la infracción que se sanciona es la de incumplimiento de la obligación de examinar con especial atención las operaciones que puedan estar particularmente vinculadas al blanqueo de capitales, siendo tal examen una obligación que resulta exigible a las empresas de promoción inmobiliaria como la recurrente en virtud del artículo 3.2 LPBC y del artículo 16.1.b) del RD 925/1995 ." (fundamento de derecho quinto)

Tiene razón la Sala y no puede prosperar la queja. El artículo 3.2 de la Ley es aplicable sin género de dudas a todos los sujetos, incluso los no pertenecientes al sistema financiero enumerados en el artículo 2.2 del texto legal, pues nada hay en la Ley que indique lo contrario. Por consiguiente, es evidente que el artículo 16.1.b) del Reglamento, aun no incorporando el inciso legal antes señalado, ha de ser interpretado asimismo de conformidad con el precepto legal que desarrolla; tanto más cuanto que dicho inciso legal lo único que hace es precisar qué tipo de operaciones pudieran interpretarse como sospechosas de constituir blanqueo de dinero, esto es, lo que hace es aclarar el sentido del primer inciso del precepto, no ampliar su alcance. Así pues, tanto por preverlo así la Ley como por la obligada interpretación del Reglamento de conformidad con el texto legal, debe rechazarse esta parte del motivo.

En la segunda parte del motivo, la recurrente señala que la Sala ha hecho en el fundamento de derecho octavo una relación de seis supuestos de ventas sin vincular ninguna de tales operaciones a los criterios del artículo 3.2 de la Ley 19/1993 en su redacción vigente. Y afirma que ninguna de tales operaciones constituyen hechos directamente subsumibles en la infracción prevista en dicho artículo de la Ley, por lo que la Sala ha tenido que emplear prueba de indicios para sostener que la Administración ha acreditado la existencia de operaciones que debían haber sido sometidas a examen y no lo fueron. La Sentencia se refiere a esta queja en los fundamentos de derecho siguientes:

"

SÉPTIMO

Tampoco comparte la Sala la alegación del recurrente sobre la falta de prueba en el expediente del incumplimiento de la obligación de examen.

La Resolución dedica el apartado sexto de sus Hechos Probados a recoger y detallar las operaciones que por su naturaleza, o por las circunstancias que allí se explican, debieron ser objeto del examen con especial atención o análisis especial que exige el artículo 3.2 LPBC.

El apartado sexto de los Hechos Probados de la Resolución impugnada recoge el análisis de las operaciones efectuadas por la empresa recurrente, por el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias SEPBLAC) a petición de la instructora del expediente. El informe del SEPBLAC, de 8 de marzo de 2007, obra en el expediente (documento 22, folios 497 a 523), y se basa en los datos contenidos en tres ficheros en formato Excel, elaborados 2 de ellos por la propia empresa recurrente y el tercero por el Consejo General del Notariado, si bien los datos más relevantes son los contenido en el primero de dichos ficheros, denominado Operaciones1.xls, aportado por la recurrente, con las ventas de inmuebles entre enero de 2001 y diciembre de 2004.

La demanda niega que existan pruebas en el expediente del incumplimiento de la obligación de examen y, entre otras razones, califica de anónimo el Informe del SEPBLAC al que acabamos de referirnos (página 66 de la demanda). Sin embargo, el citado Informe, además de estar extendido en papel oficial del SEPBLAC, ha sido remitido a la instructora del expediente por el Director del SEPBLAC, en oficio firmado por éste el 8 de marzo de 2007 (folio 497 del expediente administrativo), por lo que se trata de un Informe que no es anónimo como afirma el recurrente, sino que ha sido elaborado por el SEPBLAC y su contenido asumido por el Director de dicho Servicio.

En caso de que la empresa recurrente tuviera realmente alguna duda de la autoría del Informe del SEPBLAC, podía haber solicitado su ratificación o cualquier aclaración en el período de prueba de este recurso, pero no sólo no lo hizo, sino que en su escrito de proposición de prueba solicitó expresamente que se tuviera por reproducido el expediente administrativo, sin ninguna salvedad o exclusión.

OCTAVO

El indicado informe del SEPBLAC y el apartado sexto de los Hechos Probados de la Resolución impugnada, ponen de relieve unos hechos que la Sala tiene por acreditados y reproducidos en esta sentencia, entre los que se destacan, de forma resumida, que Pryconsa incluyó en el citado fichero un total de 5.583 ventas, por importe de 1.116.063.449 euros, con los siguientes datos de interés a los efectos del cumplimiento de la obligación de examen especial:

1) en cada operación únicamente se facilita la identidad de un comprador, aunque la información sobre las mismas ventas facilitada por el Consejo General del Notariado muestra que en muchos casos son varios los adquirentes. Ello hace que no se detecten casos de clientes que han realizado varias operaciones.

2) En el total de las operaciones examinadas se distinguen tres momentos de pagos: entrada, pagos hasta llaves y pago a llaves, con una distribución aproximada en cómputo total del 11% de los pagos en concepto de entrada, otro 7,7% de pagos hasta las llaves y el restante 81% corresponde a pago a llaves. Sin embargo, existieron 156 operaciones (anexo I en folios 514 a 517 del expediente), por un importe total de 12.300.000 euros, en las que el importe cobrado por el concepto de "pago a llaves" superó el 97,5% de la operación.

3) En otras 33 operaciones, de más de 100.000 euros cada una (anexo II en folio 518 del expediente), que en conjunto suman 8.735.000 euros, todo el importe corresponde al pago de "entrada", tratándose en algunos casos de operaciones con el mismo comprador.

4) En relación con los datos de los compradores, en 2.700 operaciones (el 49% del total) se recoge como domicilio el del inmueble al que se refiere la operación.

5) En las compras por personas físicas se distingue entre españoles y personas foráneas, sin precisar la nacionalidad. Existen 119 operaciones realizadas por personas físicas "foráneas", que son operaciones que se alejan de las pautas de normalidad, pues cabe presuponer que los inmuebles adquiridos no van a destinarse a su utilización por el comprador, habiendo adquirido en los casos que se indican los compradores más de un inmueble.

6) También se identifican las operaciones en las que una misma sociedad adquiere más de dos inmuebles. Se trata de 273 operaciones, realizadas por 49 sociedades, por un importe de 58,2 millones de euros (anexo III, en folios 519 a 523 del expediente). En algunos casos, se trata de sociedades que adquirieron un número de 11, 15, 27 ó 28 inmuebles, en algunos casos el mismo día (Desuco, SL compró 15 inmuebles en la misma fecha en tres promociones diferentes) y recogiendo como domicilio de la sociedad compradora el del inmueble adquirido (Metrospace Europa, SA., en cuatro ocasiones).

Como se ha dicho anteriormente, no se trata de que en estas operaciones hayan intervenido capitales procedentes del blanqueo de capitales, sino simplemente que estamos ante operaciones que, por su naturaleza o por las circunstancias descritas de complejidad, inhabitualidad o falta de propósito aparente, debieron ser objeto de un análisis con especial atención, por disposición del articulo 3.2 LPBC, análisis que la empresa recurrente no llevó a cabo.

En forma algo contradictoria, la demanda afirma al mismo tiempo que no puede afirmarse, como hace la Resolución impugnada, que las operaciones contenidas en el hecho sexto de los hechos probados reunían algunas de las características que obligaban a un análisis especial, y que, en todo caso, ha examinado todas las operaciones que pudieran estar vinculadas con el blanqueo de capitales.

La primera de las anteriores afirmaciones no es compartida por la Sala, porque ya se ha visto, en el resumen que hemos efectuado de las operaciones recogidas en el Informe del SEPBLAC y apartado sexto de los hechos probados, que concurren circunstancias más que suficientes para el análisis especial que exige el artículo 3.2 LPBC, porque se trata de operaciones que no pueden sino considerarse no habituales (pago de todo el precio como "entrada", adquisición por un mismo comprador de varios inmuebles, incluso en la misma fecha) o de operaciones con falta de un propósito aparente (adquisiciones por personas "foráneas" y por sociedades de inmuebles que promociona la recurrente, que normalmente tienen por finalidad constituir la primera vivienda).

Tampoco la Sala puede considerar un hecho acreditado que la empresa recurrente haya efectuado un examen con especial atención de todas las operaciones identificadas a que nos venimos refiriendo, porque una vez identificadas por la Administración las operaciones en las que concurría la obligación de examen con especial atención, las reglas del reparto de la carga de la prueba desplazan a la recurrente la acreditación de haber llevado a cabo ese análisis especial exigido por la norma, lo que en ningún momento ha acreditado, ni siquiera intentado, ni en el expediente, ni en este recurso contencioso administrativo." (fundamentos de derecho séptimo y octavo)

Esta segunda parte del motivo ha de ser igualmente rechazado, pues lo único que hace la parte es poner en cuestión la apreciación de hechos y la valoración probatoria efectuada por la Sala al apreciar la consistencia de las pruebas respecto a la necesidad de proceder al examen de determinadas operaciones. Y como es sabido por jurisprudencia reiterada que no precisa de citas, no es posible en sede casacional proceder a la revisión de las apreciaciones de hechos y declaraciones de hechos probados realizadas en la instancia, a estar configurado legalmente el recurso de casación exclusivamente a la verificación de la recta aplicación e interpretación del derecho.

QUINTO

Sobre el motivo cuarto, relativo a la infracción de la obligación de conservación de documentos.

En el cuarto motivo la mercantil recurrente denuncia la infracción del apartado 3 del artículo 3 de la Ley 19/1993 , que impone la obligación de conservar durante un período mínimo de cinco años -con posibilidad de ampliación reglamentaria de este plazo- los documentos que acrediten adecuadamente la realización de las operaciones y la identidad de los sujetos que las hubieran realizado o que hubieran entablado relaciones de negocio con la entidad, cuando dicha identificación hubiera resultado preceptiva. Esta obligación se recoge en el artículo 16.1.c) del Reglamento -ampliando el plazo de conservación a seis años-.

La Sentencia se refiere a esta queja en los siguientes términos:

" DÉCIMO.- En relación con la infracción de la obligación de conservación de documentos, impuesta por el artículo 3.3 LPBA y artículo 16.2.c) RD 925/1995 , la parte recurrente alega que se le ha aplicado la obligación de conservar documentos del régimen general, correspondiente a los sujetos integrantes del sector financiero, contenidas en el artículo 6 del RD 925/1925 .

Sin embargo, en ningún apartado de la Resolución impugnada existe dato alguno que permita sostener el argumento de la empresa recurrente de que ha sido sancionada por un incumplimiento de la obligación de conservación de documentos impuesta por el artículo 6 del RD 925/1995 a las entidades pertenecientes al sector financiero, sino todo lo contrario, la Resolución impugnada en diversos apartados reitera que, en modo alguno, se imputa a la recurrente el incumplimiento de obligaciones que afectan a los sujetos obligados del régimen general.

En particular, por lo que se refiere a la obligación de conservación de documentos, como indica la propia recurrente y recoge expresamente la Resolución impugnada, la ley y el Reglamento (artículo 16.2 c ) imponen a las empresas de promoción inmobiliaria la obligación de conservar durante 6 años los documentos acreditativos de las operaciones que superen los 30.000 euros (5.000.000 de pesetas en la redacción vigente hasta la modificación operada por RD 5472005, de 21 de enero), así como las copias de los documentos identificativos de las personas que intervengan en las operaciones, y es el incumplimiento de tal obligación la conducta que constituye la infracción que se sanciona.

Expone la empresa recurrente que conserva los contratos privados que documentaron las operaciones, como lo prueba su aportación a la inspección, y que otra cosa es que el inspector hubiera pedido los expedientes correspondientes a 50 operaciones y que el representante de la empresa recurrente entendiera que se refería únicamente a los contratos y no a los documentos de identificación de los clientes.

Sin embargo, en el expediente no existe elemento alguno para sostener la existencia de un error o confusión en los datos requeridos por la Inspección del SEPBLAC, sino que resulta acreditada la falta de conservación por la recurrente de los documentos de identificación de clientes solicitados.

Así, del Informe de Inspección resulta (folios 22 y 23 del expediente) que el Inspector solicitó al representante de Pryconsa los expedientes completos de los clientes que habían intervenido en una muestra de 50 operaciones, " ...con el objeto de verificar la correcta conservación y registro de los documentos que acreditan la identidad de los clientes... " (12 personas jurídicas y 38 personas físicas), y tras varios requerimientos verbales, los expedientes no se facilitaron durante los días en que se desarrolló la inspección, y finalizada la vista, se recibieron 49 contratos, en los que no existía información adicional de los clientes, ni copias de su identificación, ni escrituras de poderes en el caso de las personas jurídicas, ni información adicional inherente a cada persona y venta.

De lo anterior resulta que la empresa recurrente no ha cumplido las obligaciones de conservación de documentación de identificación de las personas que participaron en las operaciones, y las alegaciones relativas al error o confusión respecto de cual era la documentación reclamada por la Inspección no pueden admitirse, porque tal error era de muy fácil subsanación, mediante la presentación de la documentación de identificación omitida, bien a lo largo de la instrucción del expediente sancionador, bien en el período de prueba de este recurso, demostrando de esta forma la recurrente que no incurrió en el indicado incumplimiento de la obligación de conservación de documentos." (fundamento de derecho décimo)

El motivo no puede prosperar. La parte recurrente se dedica en el mismo a rebatir la apreciación de hechos efectuada por la Sala, valoración efectuada en forma perfectamente motivada y que no incurre en manifiesta falta de razonabilidad o en error patente. La Sala explica detenidamente su razonamiento y los hechos en los que basa su apreciación de que efectivamente se produjo la infracción, valoración que por las razones indicadas en el anterior fundamento no podemos revisar en casación.

SEXTO

Sobre el principio de proporcionalidad.

En el sexto motivo la entidad recurrente aduce la infracción del principio de proporcionalidad, al no haber valorado adecuadamente la Sala de instancia, en su opinión, los criterios de gradación de la sanción de multa.

La Sala justifica su decisión en el fundamento de derecho decimotercero:

" DECIMOTERCERO.- Considera la parte actora que la Resolución impugnada ha vulnerado el principio de proporcionalidad de las sanciones en la cuantificación de las multas.

El artículo 8.1 LPBC establece para las infracciones graves la sanción de multa de forma obligatoria, que se impondrá simultáneamente con las sanciones de amonestación privada o amonestación pública. Por lo que se refiere a la multa, de acuerdo con el citado precepto, su importe mínimo será de 1 millón de pesetas (6 .010 ,12 euros) y su importe o limite máximo podrá ascender hasta la mayor de las siguientes cifras: el 1 por 100 de los recursos propios de la entidad, el tanto del contenido económico de la operación más un 50 por 100, o 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

La parte recurrente efectúa unas consideraciones que son de interés de lege ferenda, pero que no tienen acogida en el texto vigente de la LPBC. Así, la parte recurrente no encuentra sentido a la aplicación a las empresas inmobiliarias del límite máximo previsto por el artículo 8.1 LPBC consistente en el 1% de los recursos propios de la entidad, que considera apropiado sin embargo para las entidades financieras, cuando ninguna posibilidad existe en el texto del artículo 8.1 LPBC que permita excluir de dicho limite máximo a las promotoras inmobiliarias, ni tampoco cabe la aplicación a estas empresas de los límites máximos consistentes en el tanto del contenido económico de la operación más un 50% ó en 150.253,03 euros, porque el citado artículo 8.1 LPBC no deja a la libre elección el limite máximo de la multa, sino que establece expresamente que dicho limite será " ...el mayor... " de los tres que cita.

En el caso de la empresa recurrente, tal y como indica la Resolución impugnada en base a la información obrante en el Registro Mercantil a 31 de marzo de 2006, y como acepta la demanda, sus recursos propios ascendían a 381.984.085 euros, luego el tope máximo de la multa para cada infracción grave es el 1% de esa cifra, es decir, la cantidad de 3.819.840,85 euros.

La Resolución impugnada explica de forma suficiente los criterios que ha tenido en cuenta para la imposición de las sanciones, tales como que los incumplimientos de los deberes de cuidado han supuesto para la recurrente ahorros económicos y que la observancia de la diligencia exigible se habría traducido en un menor volumen de negocio, y por otro lado, como elemento moderador de la responsabilidad, la colaboración de la empresa recurrente con la acción instructora.

No obstante la anterior ponderación de circunstancias, las sanciones han sido impuestas en el grado mínimo, habida cuenta el límite máximo sancionador que antes hemos examinado. Es más, incluso dividida la sanción posible en tres partes, debe admitirse que las sanciones se encuentran en el tercio inferior, y aún en la franja más baja de ese tercio inferior, pues suponen entre un 1,8% la multa más reducida y un 7,8% la multa más elevada del limite máximo previsto por la ley.

No pueden tener acogida los argumentos de la recurrente sobre la aplicación en el presente caso de la regla contenida en el artículo 66.2 del Código Penal , de aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, porque -entre otras razones- la LPBC no contempla sanciones superiores ni inferiores en grado a las establecidas, como efectúa el artículo 70 CP en relación con los delitos, sino únicamente fija un límite mínimo y otro máximo dentro de los cuales la Administración ha de cuantificar motivadamente las multas.

Así las cosas, la Administración ha ponderado las circunstancias concurrentes, y de forma más intensa las que moderan la responsabilidad de la parte recurrente, apreciando la Sala que, como exige el artículo 131.3 LRJPAC se ha guardado la debida adecuación entre la gravedad del hecho y la sanción aplicada.

Por las anteriores razones, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo." (fundamento de derecho decimotercero)

El motivo debe ser rechazado. La justificación de la Sentencia es adecuada y razonable, y se encuentra sobradamente motivada. Esta Sala entiende correcto la valoración de los criterios empleados en la Sentencia de instancia, sin que pueda apreciarse error de derecho en los razonamientos empleados, ni error de hecho patente que pudiera ser revisado en casación.

SÉPTIMO

Conclusión y costas.

Las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho justifican la inadmisión de los motivos tercero y quinto en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.1, en relación con el 93.2.a), ambos de la Ley jurisdiccional , y la desestimación de los restantes. Procede en consecuencia declarar que no ha lugar al recurso de casación entablado por Pryconsa.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la citada Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente por un importe máximo de 3.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que DECLARAMOS LA INADMISIBILIDAD de los motivos tercero y quinto y DESESTIMAMOS los motivos primero, segundo, cuarto y sexto del recurso de casación interpuesto por Promociones y Construcciones, Pyc, Pryconsa, S.A. contra la sentencia de 17 de marzo de 2.009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 322/2.007 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho séptimo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-

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