STS, 23 de Enero de 1987

1. El Procurador don Rafael Delgado Delgado, en representación de doña María del Perpetuo Socorro Osorio de Moscoso y Reynoso, formuló ante el Juzgado de 1.a Instancia de Madrid, número 19, demanda de Juicio declarativo ordinario de Mayor Cuantía, contra doña Isabel Osorio de Moscoso y López, y el Ministerio Fiscal sobre declaración de derechos honoríficos, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. El Marquesado de Mairena fue concedido en 1643 a don Enrique Felipe de Guzmán, conforme acredita el documento que por copia simple acompaño. Segundo. Conforme acreditan nuestros documentos números dos y dos bis, fue Marqués de Mairena, don Vicente Pío Osorio de Moscoso Ponce de León, por causa del fallecimiento de su padre don Vicente Osorio de Moscoso. Tercero. Al fallecer dicho último poseedor don Vicente Pío, nadie impetró su sucesión, razón por la que el Título dicho incurrió en caducidad administrativa. Es por ello que el año 1915, solicitara y obtuviera su rehabilitación la hoy demandada, la cual desde entonces viene poseyéndolo. Cuarto. Por lo que respecta al Condado de Arzacollar, también demandado, nos toca afirmar: a) Que se concedió por Felipe IV, el año 1632, en favor de don Gaspar de Guzmán, duque de Olivares, según justifica el testimonio que, de la Guía Oficial de Grandezas y Títulos del Reino, editó y publicó el Ministerio de Justicia el año 1975. b) Que después de estar en la posesión de don Vicente Pío Osorio de Moscoso y Ponce de León, pasó a la posesión de su nieto don José María O'Shea Osorio de Moscoso hasta su fallecimiento sin sucesión. c) Por fin el año 1910, obtuvo la posesión administrativa de este Condado la hoy demandada alegando ser parienta consanguínea del dicho don José María O'Shea Osorio de Moscoso. Quinto. Hemos intentado conciliarnos con la demandada sin éxito. Sexto. Dejamos igualmente sentado que tanto la actora como la demandada descienden rectamente de los concesionarios de Mairena y Arzacollar, así como del último poseedor de derecho o legítimo el ya dicho don Vicente Pío de Moscoso y Ponce de León, tronco común de las partes según reflejan los gráficos o árboles unidos bajo los números tres y tres bis; terminó suplicando sentencia estimatoria de la demanda declarando que es mejor o preferente, frente al propio de la dicha demandada el derecho genealógico de la actora, para llevar, usar o poseer con sus prerrogativas y honores, los títulos nobles de Marqués de Mairena y Conde de Arzacollar, con expresa imposición de costas a quien con mala fe procesal se opusiere a la misma. Admitida la demanda y emplazada la demandada doña Isabel Osorio de Moscoso y López, compareció en los autos en su representación la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis, los siguientes: Primero. Aceptamos en general los hechos de la demanda pero no sus conclusiones de mejor derecho según luego razonaremos. Segundo. Cierto, y ello realzamos, que mi mandante está en posesión de las mercedes demandadas desde el año 1910, sin que en tan largo período posesorio haya sido inquietada por la hoy actora y los suyos. Con las consecuencias legales que de esa posesión ininterrumpida puede derivarse. Tercero. Cierto que mi representada desciende rectamente de don Vicente Pío Osorio de Moscoso, su abuelo, sin que admitamos que la actora desciende del mismo y menos por supuesta línea preamada o primogénita en tanto no lo pruebe fehacientemente en los autos. Cuarto. Cierta la conciliación pretendida, debiéndose aclarar que mi parte no se avino a reconocer el derecho o derechos que se le demandan por entender que debe ser absuelta de esta demanda; terminó suplicando, sentencia por la que, desestimando la demanda, se absuelva a su poderdante doña Isabel Osorio de Moscoso López, de la misma, con expresa imposición de las costas a la repetida demandante. El Ministerio Fiscal se contestó a la demanda oponiendo a la misma en síntesis, el siguiente hecho: Único. Se niegan todos los que se afirman en la demanda, salvo los que sean mera reproducción, no comentada de los documentos públicos que le acompañan, en tanto no se aprueban en su momento procesal oportuno, y terminando con la súplica de que se dicte sentencia desestimando la demanda y condenando al demandado al pago de las costas. Por la parte actora se renunció al trámite de réplica ni habiendo por tanto lugar a trámite de dúplica. Que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. Que el señor Juez de 1.a Instancia de Madrid, número 19 en funciones dictó sentencia con fecha 21 de junio de 1978, cuyo Fallo es como sigue: que debo declarar y declaro no haber lugar a la demanda interpuesta por la Excelentísima señora doña María del Perpetuo Socorro Osorio de Moscoso y Reynoso contra la Excelentísima señora doña Isabel Osorio de Moscoso y López sobre mejor derecho a los títulos de Marqués de Mairena y Conde de Arzacollar, todo ello sin hacer condena en costas.

2. Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1.a Instancia por la representación de la demandante doña María del Perpetuo Socorro Osorio de Moscoso y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala 1.a de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha 29 de febrero de 1980, con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Delgado Delgado en nombre de la Excelentísima señora doña María del Perpetuo Socorro Osorio de Moscoso Reynoso y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el señor Magistrado Juez de Primera Instancia número 19 de esta Capital, de fecha 21 de junio de 1978, a cuyos autos principales esta apelación se contrae, sin costas en la primera instancia y con imposición a la apelante de las causadas en esta alzada.»

3. El 2 de octubre de 1980 el Procurador don Rafael Delgado Delgado, en representación de doña María del Perpetuo Socorro Osorio de Moscoso y Reynoso, ha interpuesto recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina Legal, contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: Primero: Se basa en el artículo 1.692, número segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber incidido la Sentencia recurrida en vicio de incongruencia, con violación por falta de aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia de apelación recurrida acepta íntegramente los Considerandos de la Primera Instancia que amplía en ciertos aspectos. Y la desestimación

   por los juzgadores de instancia de la acción deducida por mi mandante se basa en apreciar en los Títulos objeto de esta litis un orden de sucesión irregular, establecido según estima la Sala sentenciadora en los testamentos del Conde Duque de Olivares y de su viuda, orden de sucesión que según también estiman los juzgadores de instancia excluye a los religiosos de la sucesión en los Títulos reclamados. En la Sentencia de Primera Instancia también se estima la existencia de sendas cesiones de los Títulos reclamados, de las que aprecia dicha Sentencia la variación en el orden sucesorio, siendo dichas declaraciones aceptadas en la Sentencia de apelación. Ahora bien, las expresadas declaraciones de los juzgadores de instancia, se hacen acogiendo la alegación de excepciones realizada por la demandada, por primera vez, en el escrito de conclusiones, con notoria subversión del alcance legal de dicho escrito, y total desconocimiento de los términos en que quedó fijada la litis en la fase expositiva del proceso. Y por cuanto el principio de congruencia, esencial en el enjuiciamiento civil, está recogido en los artículos 1.692-2.° y 359 de la Ley Procesal, los juzgadores de instancia, al haber admitido a examen las novedosas excepciones propuestas por la demandada en su escrito de conclusiones y haber decidido el litigio sobre la base de dichas excepciones extemporáneas, ha incidido en desconocimiento de la doctrina legal contenida en las Sentencias que dejamos citadas, y han incidido también en violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que procede la casación de la sentencia recurrida. Segundo: Se basa en el artículo 1.692, número primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo violación, por falta de aplicación, de la doctrina legal contenida en las Sentencias de 2 de enero de 1952; 18 de mayo de 1962 y 4 de marzo de 1968 entre otras, que establecen la necesidad de que las partes tengan personalmente legitimación activa, o acción y derecho, para poder invocar con éxito una acción o una excepción. Los juzgadores de instancia, aceptando entrar a examinar las extemporáneas excepciones ejercitadas por la demandada de que los Títulos de los que reclamamos el mejor derecho a su uso y posesión no tendrían un orden regular de sucesión, sino que estarían agregados y vinculados al Ducado de San Lúcar, que a su vez, sería de sucesión irregular, y al resolver admitiendo las excepciones dichas, han olvidado el punto esencial de que la demandada, no pretende en modo alguno que dichos Titulos de Marqués de Mairena y Conde de Arzarcollar le correspondan a ella, por ostentar dicha demandada el Título de Duque de San Lúcar la Mayor o por ser primogénita del expresado Ducado. Y en verdad no podría pretenderlo de ninguna manera, por cuanto el expresado Ducado, que los juzgadores de instancia declaran principal y consideran que gobierna la llevanza de los otros dos, no está en posesión de la demandada dicha, sino de otra persona totalmente extraña a la presente litis: Don José Ruiz de Arana y Baner. Por ello, la excepción que pretende ejercitar dicha demandada resulta perfectamente ineficaz, por carecer la demandada la legitimación activa, que pretende que los dos títulos reclamados corresponden al Ducado de San Lúcar la Mayor, cuando ella misma no tiene relación alguna con el expresado título de San Lúcar. En aplicación estricta de la doctrina dicha la demandada no puede pretender al mismo tiempo que los dos Títulos litigados le corresponden a ella y corresponden también al Ducado de San Lúcar la Mayor. Y aquí debemos recordar la constante doctrina jurisprudencial de que los procesos de reclamación de «mejor derecho» a Título nobiliario enfrentan la posición relativa de las dos partes litigantes, sin que se pueda entrar a examinar el hipotético mejor derecho de quien no es parte en el proceso. En este caso concreto se discute la posición relativa de actora y demandada en cuanto al mejor derecho de posesión de los Títulos litigados, debiendo insistirse en que la demandada los posee en calidad de Títulos de sucesión ordinaria, sin relación alguna con el Ducado de San Lúcar la Mayor, y por ello no puede excepcionar a mi mandante una eventual vinculación de dichos Títulos al Ducado de San Lúcar, cuando la dicha excepcionante no pretende para sí derecho alguno al Ducado de San Lúcar. Si los titulos están «vinculados» al Ducado de San Lúcar la Mayor, esta alegación debe reservarse al titular de dicho Ducado, sin que la demandada-excepcionante deba, ni puede, precisamente por su falta de legitimación activa para ello, proponer tal excepción. Por ello los juzgadores de instancia, al aceptar la excepción dicha de la demandante, han incurrido en violación, por falta de aplicación, de la doctrina legal sobre exigencia de legitimación activa en la parte que propone una acción o excepción, entrando incluso a hacer declaraciones sobre un régimen de sucesión a que declaran sujeto el Ducado de San Lúcar la Mayor sin que esté presente en autos el titular de la expresada Merced, contra la terminante prohibición expresada en la Sentencia de 2 de enero de 1952 y demás sentencias concordantes, procediendo por tanto la casación de la Sentencia recurrida. Tercero. Se basa en el artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo violación por falta de aplicación de la Ley XLII de Toro, que es la Ley II del Título XVII del Libro X de la Novísima Recopilación y de la doctrina legal contenida en las Sentencias de 1 de diciembre de 1967 y de 4 de marzo de 1968, que establecen la necesidad de que exista Real licencia previa, o bien Real aprobación expresa, para que pueda establecerse por los particulares un orden especial o irregular de suceder en las Mercedes o Títulos nobiliarios. Declaran los juzgadores de instancia, acogiendo la extemporánea excepción formulada por la demandada al respecto, que los dos Títulos cuyo mejor derecho reclamamos en esta litis se hallan agregados al Ducado de San Lúcar la Mayor como consecuencia de las agregaciones ordenadas en el testamento del Conde Duque de Olivares y también en el testamento de la viuda de éste. Al hacer tal declaración los juzgadores de instancia han desconocido el tajante precepto contenido en la Ley XLII de Toro, que exige licencia real para que pueda establecerse un mayorazgo, o bien, y en su defecto, expresa aprobación real para que el mayorazgo establecido por un particular pueda tener validez. En estricta aplicación de dicho precepto legal, las Sentencias citadas al encabezamiento de este motivo, han insistido en la necesidad de que medie Real licencia previa, o bien Real aprobación expresa, para que pueda tener validez la inclusión de un título en un mayorazgo con orden especial de suceder. En el caso presente los juzgadores de instancia han incidido en violación de la Ley y doctrina dichas, al admitir que los simples testamentos del Conde Duque de Olivares y de su viuda, sin contar con la necesaria intervención de la Corona, hayan podido agregar los títulos de Arzarcollar y Mairena al título de Duque de San Lúcar la Mayor y variar los órdenes de sucesión de los títulos expresados, sujetando dichos órdenes de sucesión al del Ducado de San Lúcar. En cuanto al Condado de Arzarcollar la Real Cédula de creación es explícita en el establecimiento del orden de primogenitura a favor de los primogénitos de los Duques de San Lúcar la Mayor, lo que significa en sus propios términos que nunca, según la voluntad regia, puede quedar agregado el título de Conde de Arzarcollar al de Duque de San Lúcar, sino que, por lo contrario, necesariamente dicho título de Conde de Arzarcollar ha de estar llevado por quien no sea Duque de San Lúcar, de modo que cuando el testamento de la viuda del Conde-Duque intenta variar el orden sucesorio del Condado de Arzarcollar, agregándolo y uniéndolo al Ducado de San Lúcar, contraviene directamente la Real Cédula de creación, y no tiene fuerza ni validez alguna para intentar variar el orden sucesorio establecido en la creación del Condado, al no existir ningún acto regio que hubiese autorizado al Conde Duque, y menos todavía a su viuda, para agregar al expresado Título de Arzarcollar al de Duque de San Lúcar la Mayor. Y en cuanto al Marquesado de Mairena, tampoco aparece que la Real Cédula de creación autorice la agregación del Título a un mayorazgo presente o futuro, ya que la misma se limita a conceder el título al beneficiario, don Enrique Felipe de Guzmán, «y sus descendientes y las demás personas que el Conde nombrase». Y por ello también, no conteniendo la Real Cédula de creación ninguna autorización para agregar el Marquesado de Mairena a otro Título o a otro Mayorazgo, los testamentos del Conde-Duque de Olivares y de su viuda, no tienen fuerza alguna para intentar variar el orden sucesorio establecido en la creación del Marquesado, por lo que en definitiva, no contando dichas cláusulas ni con Real licencia previa, ni tampoco con Real aprobación posterior, carecen de efecto alguno en cuanto al orden de suceder en los dos Títulos de Conde de Arzarcollar y Marqués de Mairena, de conformidad con lo establecido en la citada Ley XLII de Toro y Sentencias expresadas al encabezamiento de este motivo, cuya violación denunciamos. Cuarto. Se basa en el artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo violación, por falta de aplicación, de la Ley XLII de Toro, que es la Ley II del Título XVII del Libro X de la Novísima Recopilación, y de la doctrina legal contenida en la Sentencia de 1 de diciembre de 1967 y 4 de marzo de 1968, que establece la necesidad de que exista Real licencia previa, o bien Real aprobación expresa, para que pueda establecerse por los particulares un orden especial o irregular de suceder en las Mercedes o Títulos nobiliarios. Declarar también los juzgadores de instancia que el Ducado de San Lúcar la Mayor, al que estiman agregados los Títulos de Arzarcollar y Mairena, no se rige por el orden regular de suceder establecido en la Ley II, Título XV de la Partida II, y demás disposiciones concordantes, sino que en el expresado Ducado se sucede un orden especial o irregular, establecido por los testamentos del Conde-Duque de Olivares y de su viuda. En el motivo presente denunciamos también que sin la preceptiva autorización o aprobación regia no pudieron los testamentos dichos establecer ningún orden especial de sucesión en el Título de Duque de San Lúcar la Mayor, que variase el orden establecido en la Real Cédula de creación del expresado Ducado. Los Juzgadores de instancia han incidido en violación de la Ley y doctrina dichas, al admitir que los simples testamentos del Conde Duque de Olivares y de su viuda, sin contar con la necesaria e inexcusable intervención de la Corona, hayan podido establecer ningún orden especial de sucesión en el Título y mayorazgo de Duque de San Lúcar la Mayor. Quinto. Se basa en el artículo 1.692, número séptimo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo error de derecho en la apreciación de la prueba de presunciones, al haber incurrido la Sala de Instancia en violación, por falta de aplicación, de la doctrina legal, contenida en las Sentencias de 22 de noviembre de 1963 y 28 de septiembre de 1972, entre otras muchas, que establecen la presunción de que todo Titulo nobiliario se presume de sucesión regular mientras no se demuestre que la Real Cédula de creación establece un orden irregular de sucesión, incidiendo dicha Sala de Instancia en violación, por falta de aplicación, del artículo 1.250 del Código Civil. Todavía, y en relación con el orden de sucesión del mayorazgo de San Lúcar la Mayor, debemos denunciar que los juzgadores de instancia, al apreciar en el mismo un orden irregular de sucesión aplicable, en la apreciación de dicha Sala, tanto al Ducado de San Lúcar la Mayor como al Condado de Arzarcollar y al Marquesado de Mairena, sin que se haya aportado a autos la Real Cédula de creación del expresado Ducado de San Lúcar u otro documento regio regulador del orden de sucesión en el dicho Ducado de San Lúcar la Mayor, han desconocido la doctrina legal que declara la presunción de regularidad de los Títulos, mientras no se demuestre expresamente su irregularidad. En virtud pues de la presunción legal establecida en la doctrina dicha, esta parte se ve favorecida por el artículo 1.250 del Código Civil, que la dispensa de toda prueba sobre el orden regular de sucesión, siendo necesario para que pudiese estimarse un orden irregular que se hubiese aportado a autos alguna Real Cédula estableciendo o autorizando un orden irregular de sucesión. Y al no haberse hecho tal aportación, y haberse en cambio estimado por la Sala de instancia la existencia de irregularidad no amparada por acto regio alguno, dicha Sala ha incidido en violación del expresado artículo 1.250 del Código Civil, así como en violación de la doctrina legal que en el cuerpo del Motivo dejamos expuesta. Sexto. Se basa en el artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo violación, por falta de aplicación, del Canon 80 del Código de Derecho Canónico. Los Juzgadores de instancia admiten también la extemporánea excepción propuesta por la demandada en su escrito de conclusiones de que mi mandante no podía suceder en Mercedes nobiliarias, por su condición de religiosa, invocando al efecto el Canon 515 del Código de Derecho Canónico. Y al estimar dicha alegación incurren también en violación, por falta de aplicación, del Canon 80 del propio Código de Derecho Canónico, que establece la potestad de la jerarquía eclesiástica de dispensar en casos singulares de las normas canónicas, potestad de dispensa de Ley que tiene en el Derecho Canónico una extensión y aplicación más amplia que los supuestos de dispensa de Ley que se contienen en el Derecho Civil. En el caso concreto, mi mandante cuenta con la preceptiva autorización canónica, concedida por la Sagrada Congregación de Religiosos, para poder reclamar Títulos nobiliarios, en los términos que constan transcritos en la Escritura de poder presentada con la demanda de estos autos, y por ello mal puede negarse a mi mandante por motivos de Derecho Canónico el ejercicio de una facultad para la que está personal y expresamente autorizada por la Santa Sede, en uso de la potestad de dispensa de Ley contenida en el expresado Canon 80. Por todo lo cual los juzgadores de instancia, al no reconocer el alcance de la dispensa canónica, concedida en virtud de lo previsto en el Canon 80 del Código de Derecho Canónico, han incidido en violación de la norma expresada, que en el presente Motivo dejamos denunciada. Séptimo. Se basa en el artículo 1.692, número séptimo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo error de derecho en la apreciación de la prueba, al no reconocer la Sala de instancia la dispensa canónica concedida a mi mandante para reclamar Títulos nobiliarios documentada en forma auténtica en la Escritura notarial del poder acompañada con la demanda. Con el escrito de demanda presentó el que suscribe la pertinente Escritura de poder para pleitos otorgada a su favor por doña María del Perpetuo Socorro Osorio de Moscoso y Reynoso, mediante copia autorizada de la misma, constando en ella la transcripción literal de la dispensa canónica concedida a la señora poderdante por la Sagrada Congregación de Religiosas, para reclamar judicialmente títulos nobiliarios. Dicha Escritura de poder, con el contenido documental íntegro que en

   la misma se comprende, constituye documento público, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 596-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en ningún momento han sido impugnadas ni su autenticidad ni tampoco su exactitud por la demandada, y por ello es plenamente eficaz en juicio, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 597 de la propia Ley Procesal, párrafo introductorio y regla 1.a «in fine». Por lo mismo los juzgadores de instancia venían obligados a reconocer la autenticidad y exactitud de dicha Escritura de poder, con la dispensa canónica inserta en la misma. Octavo. Se basa en el artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo interpretación errónea de la Ley II del Título XV de la Partida II. En los dos motivos anteriores dejamos denunciado como no existente, ningún impedimento para que mi mandante pueda reclamar Mercedes nobiliarias en general. Pasaremos ahora a examinar cómo desde el ámbito estricto del Derecho Civil tampoco existe impedimento alguno para la sucesión de mi mandante, en su condición de religiosa, en los dos Títulos expresados. Y por ello debemos señalar que estando regida la sucesión de los Títulos y mayorazgos por las reglas de la sucesión tradicional a la Corona que según reflejaba la vieja doctrina mayorazguista constituye el primero y principal de todos los mayorazgos, dichas reglas están contenidas en la citada Ley II del Título XV de la Partida II, que establece los principios de línea, grado, sexo y edad por los que se defiere la sucesión, sin establecer exclusión alguna de los religiosos. Tampoco ninguna de las normas complementarias contenidas en las Leyes de Toro y en la Novísima Recopilación contienen ninguna prohibición de suceder de los religiosos ni a la Corona ni a la los mayorazgos inferiores. Por ello los juzgadores de instancia, al excluir a mi mandante de la sucesión de los dos Títulos litigados por su condición de religiosa, ha incidido en interpretación errónea de la ya citada Ley II, del Título XV de la Partida II, al suponer incluida en dicha Ley una inexistente prohibición de sucesión de los religiosos, infracción legal que en este Motivo dejamos denunciada. Noveno. Se basa en el artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo violación por falta de aplicación del artículo 14 de la Constitución de la Monarquía de 27 de diciembre de 1978. El texto constitucional es absolutamente tajante en la prohibición de discriminaciones de cualquier índole. Y este precepto constitucional es violado por los juzgadores de instancia cuando excluyen a mi mandante, por su condición de religiosa, del uso y posesión de dos títulos nobiliarios en cuyo orden de suceder mi mandante está en mejor línea, y por tanto ostenta mejor derecho, que la que corresponde a la demandada. Por otra parte debemos recordar que los preceptos de la Constitución tienen valor derogatorio de cualquier norma anterior que los contradiga. Se basa en el artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo violación por falta de aplicación de los artículos 1.281, párrafo segundo, 1.286 y 1.287 del Código Civil. Con carácter subsidiario articulamos el presente Motivo, para patentizar que aun en el caso de que en definitiva prevaleciese el criterio de que el orden sucesorio de los Titulos dichos se rige por las cláusulas de los expresados testamentos, mi mandante en todo caso tiene derecho a suceder en aquellos Títulos, por cuanto no obstante su condición de religiosa, tiene hijos y descendientes legítimos a los cuales puede a su vez transmitir los expresados Títulos, de acuerdo con las propias cláusulas de los testamentos dichos. En efecto, el testamento del Conde-Duque de Olivares, contiene en cuanto a sucesión de religiosos la cláusula número 146 dice: «Item declaro que no han de suceder ni tener este mi mayorazgo "ni Clérigo, ni Fraile, ni otro Religioso, exceptuando los de

   las tres Ordenes Militares que éstos quiere que puedan suceder..."». A su vez el testamento complementario de la viuda, en aclaración de la expresada cláusula del testamento inicial dice: «Item, fue la voluntad del Conde mi señor, que en este mayorazgo "no suceda Fraile, ni Monja, ni Religioso professo, ni clérigo de orden sacro, ni otro alguno, que por impedimento de Religión no pueda ser casado ni casada'"'.». Una y otra cláusula excluyen a los religiosos que no puedan ser casados, admitiendo expresamente la sucesión de los religisos de las tres Ordenes Militares de Alcántara, Calatrava y Santiago. Este tipo de cláusulas resulta por otra parte bastante frecuente en las fundaciones de mayorazgos irregulares. En segundo término, el sentido de la cláusula era asegurar la perpetuidad de sucesión familiar en el mayorazgo. Los juzgadores de instancia, al aplicar a mi mandante las cláusulas de exclusión de religiosos contenidas en el testamento inicial del Conde-Duque y complementario otorgado por su viuda, han ignorado que el sentido real de dicha cláusula no es la exclusión de los religiosos que no puedan tener prole legítima a la que transmitir el mayorazgo, siendo éste el sentido más conforme a la naturaleza y objeto de perpetuidad de la sucesión familiar propia del mayorazgo que se entendía establecer. Y han olvidado también que la conciencia social de la época, y la propia trayectoria personal de quien fue Ministro Universal de la Monarquía Católica en la Contrarreforma, no permite en modo alguno entender que los religiosos fuesen excluidos por su condición personal, sino únicamente en la medida en que no pudiesen tener sucesión legítima. Los juzgadores de instancia, al no entenderlo así, han incidido en violación del artículo 1.286 del Código Civil. Undécimo. Se basa en el artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo violación por falta de aplicación de la doctrina legal sobre virtualidad de los actos propios que vinculan a la parte que los realiza, sin poderlos luego contradecir, contenidas en las sentencias de 5 de julio de 1960; 5 de octubre de 1962; 28 de marzo de 1966 y 22 de marzo de 1978. También declaran los juzgadores de instancia, en cuanto al Título litigado de Marqués de Mairena que el cómputo del derecho de sucesión al mismo no debe hacerse a partir de don Vicente Pío Osorio de Moscoso, ascendiente común de demandante y demandada, y que fue reconocido como último poseedor del Título en el escrito de contestación a la demanda, sino que el expresado cómputo debe hacerse a partir de un hermano del dicho don Vicente Pío, don Mariano Osorio de Moscoso, por haber sido cedido a éste el Título de Marqués de Mairena. Con ello los juzgadores de instancia aceptan otra de las excepciones extemporáneas formuladas por la demandada en su escrito de conclusiones, en que por primera vez se menciona a don Mariano Osorio de Moscoso como eventual último poseedor, y se hace la expresada alegación de cesión. Y al hacer tal declaración, los juzgadores de instancia, además de incurrir en la violación del principio de congruencia que en el motivo primero hemos dejado denunciada, incurren también en violación de la doctrina legal sobre la virtualidad de los actos propios, que incluso en cuanto reconocimiento de hechos vinculan a la parte que los ha realizado y que no puede luego desconocerlos o contradecirlos. Esta doctrina de los actos propios ha sido repetidamente aplicada en materia de litigios sobre Títulos nobiliarios. En lo que respecta al Marquesado de Mairena, la demandada está también vinculada por la doctrina de los actos propios a reconocer que el último poseedor del Título antes de ella misma fue don Vicente Pío Osorio de Moscoso, puesto que desde el año 1915 en que solicitó y obtuvo la rehabilitación del Título, dicha demandada lo ha venido poseyendo en calidad de sucesora del antedicho don Vicente

   Pío. La situación aquí presente coincide con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por ello los juzgadores de instancia, al aceptar el radical cambio de posición de la demandada en cuanto a quien fuese el último poseedor legal del Marquesado, han incurrido en violación de la doctrina legal sobre la fuerza vinculante de los actos propios, y así lo dejamos denunciado en el presente Motivo. Duodécimo. Se basa en el artículo 1.692; número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo violación, por falta de aplicación, de la Ley XLII de Toro, que es la Ley II, del Título XVII, del Libro X de la Novísima Recopilación; y de la Ley XXV, del Título I, del Libro VI de la Novísima Recopilación; así como de la doctrina legal contenida en las Sentencias de 26 de junio, de 1963 y 21 de mayo de 1964, entre otras, que establece que el poseedor de un Título nobiliario no puede alterar la sucesión del mismo, por ser esta facultad privativa y exclusiva de la Corona. También en relación con el Título de Marqués de Mairena los juzgadores de instancia, incurren en violación de los preceptos y de la doctrina que dejamos citados al encabezamiento de este Motivo, por cuanto estiman que la voluntad personal de don Vicente Pío Osorio de Moscoso pudo alterar el orden sucesorio de la Merced, olvidando que es prerrogativa privativa y exclusiva de la Corona la facultad de alterar el orden de suceder en un Título nobiliario por ello no es la voluntad de cesión pretendida. Bien al contrario, solamente el ejercicio de la prerrogativa regia habría podido expedir la imprescindible Real Cédula de confirmación a favor del dicho don Mariano, Cédula que en caso de haberse expedido habría investido a don Mariano Osorio de Moscoso como poseedor legal de la Merced referida. En definitiva, los términos de la Real Carta posesoria son los que determinan el título posesorio por el que queda investido el nuevo poseedor de la Merced. Y por ello, al no existir ni Real Cédula de confirmación que invistiese en su día a don Mariano Osorio de Moscoso como Marqués de Mairena, confiriéndole la posesión del expresado Título, ni existir tampoco en la Real Carta de sucesión expedida a la actual demandada referencia a otra sucesión que la de don Vicente Pío Osorio de Moscoso, los juzgadores de instancia, al considerar como suficiente para la cesión de la Merced, la simple voluntad del tan mencionado don Vicente Pío han incidido en violación de los preceptos y doctrina legal que dejamos señalados en el encabezamiento de este Motivo, ignorando que solamente la Corona habría podido realizar la variación del orden legal de suceder en el Marquesado de Mairena mediante la expedición de la Real Cédula posesoria que nunca se llegó a producir. Decimotercero. Se basa en el artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo violación por falta de aplicación de la Ley XXII, del Título I, del Libro VI de la Novísima Recopilación; de la doctrina legal contenida en las Sentencias de 1 de abril de 1959 y 2 de febrero de 1976 en las que se declara la necesidad de que el designado como nueva cabeza de línea de un Título nobiliario haya sido poseedor efectivo del Título para que exista novación en el orden de suceder; del artículo 11, párrafo primero, del R. Decreto de 27 de mayo de 1912; del artículo 7.° del Real Decreto de 8 de julio de 1922; del artículo 12 de la Real Orden de 21 de octubre de 1922; y de los artículos 1.114 y 1.117 del Código Civil. Todavía, y en relación con el Marquesado de Mairena, los juzgadores de instancia, al estimar que don Mariano Osorio de Moscoso fue nueva cabeza de línea del expresado Título, inciden en violación de las disposiciones y doctrina legal que dejamos citados al encabezamiento de este Motivo, por cuanto el expresado don Mariano no satisfizo los derechos fiscales necesarios, con carácter previo, para obtener la posesión del Título, ni

   obtuvo la necesaria Real Carta de confirmación, con lo que no llegó nunca a ser poseedor efectivo del Marquesado de Mairena. El texto de la Ley es tajante al establecer que los sucesores en Grandezas y Títulos no pueden tomar posesión de la dignidad y mayorazgo correspondiente sin haber satisfecho previamente los derechos fiscales debidos a la Hacienda por la sucesión. El mismo principio, que no es más que aplicación directa de lo ordenado en la Ley XXII del Título I, Libro VI, de la Novísima Recopilación, se contiene en las disposiciones más modernas sobre la materia, como son el artículo 11 del Real Decreto de 27 de mayo de 1912. El Real Decreto de 8 de julio de 1922, la Real Orden de 21 de octubre del propio año, en definitiva, y en virtud de las normas y doctrina legal expuestas, don Mariano Osorio de Moscoso, aunque quedase designado para ser el nuevo titular del Marquesado de Mairena, no llegó a ser poseedor efectivo de la expresada Merced, al no satisfacer a la Hacienda el importe de los derechos fiscales, ni obtener la preceptiva Real Cédula de confirmación, y con ello no se produjo variación alguna en el orden sucesorio del Título, cuyo poseedor legal siguió siendo don Vicente Pío Osorio de Moscoso. Los juzgadores de instancia, al desconocer las normas y doctrina legal expuestas, y admitir como suficiente para la sucesión de don Mariano Osorio de Moscoso la Orden tantas veces mencionada, sin tener en cuenta la necesidad de que cumpliese con el requisito del pago de los derechos fiscales, y se obtuviese efectivamente la Real Cédula de confirmación para que el dicho don Mariano quedase constituido en poseedor legal de la Merced, han incurrido en violación por falta de aplicación de los preceptos y doctrina legal dicho, y así lo dejamos denunciado. Decimocuarto. Se basa en el artículo 1.692, número 7.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos auténticos que demuestra la equivocación evidente de los juzgadores de instancia, al desconocer que en la fecha de fallecimiento de don José O'Shea y Osorio de Moscoso, último poseedor legal del Título de Conde de Arzarcollar, vivía don Francisco de Asís Osorio de Moscoso y Jordán de Urríes, padre de la demandante doña María del Perpetuo Socorro Osorio de Moscoso y Reynoso. Por lo que se refiere al Condado de Arzarcollar, la Sentencia de 1.a Instancia declara que el expresado Título fue cedido a doña Cristina de Moscoso por su padre, don Vicente Pío; y que a su vez el Título pasó al hijo de doña Cristina, don José O'Shea y Osorio de Moscoso, debiendo computarse el mejor derecho a dicho Título por la mayor propincuidad a la cesionaria doña Cristina y a su hijo, don José O'Shea. Estima también dicha sentencia que la demandada resultaría ser más propincua que la actora. Con respecto a esta afirmación, la Sentencia de 1.a Instancia incide en el error de hecho que en el presente Motivo denunciamos. En efecto, acreditado en autos por el documento número 12 de los acompañados con la demanda, que dicho último poseedor legal falleció sin hijos el día 15 de febrero de 1895, era necesario para el adecuado cómputo de la propincuidad de parentesco entre las partes, tener en cuenta que en tal fecha vivía el padre de mi mandante, don Francisco de Asís Osorio de Moscoso y Jordán de Urríes. Es esencial para el cómputo de la propincuidad de las partes al expresado don José O'Shea, y a su madre doña Cristina, y como tal dato de hecho ha sido totalmente desconocido por los juzgadores de instancia, es por ello que procede la integración del mismo en los elementos fácticos de la Sentencia que se dicte, para la deducción de las consecuencias legales que examinaremos seguidamente. Decimoquinto. Se basa en el artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo violación, por falta de aplicación, de la Ley II, del Título XV, de la Partida II y de la doctrina legal contenida en las Sentencias de 17 de junio de 1930; 20 de mayo de 1961; 4 de junio de 1962 y 8 de abril de 1972 entre otras, que establecen que en el mismo grado de llamamiento vincular el varón prefiere a la hembra. Consecuencia directa del dato de hecho que señalamos en el Motivo anterior, de que en la fecha del fallecimiento de don José O'Shea, ocurrido en 15 de febrero de 1895, vivía don Francisco de Asís Osorio de Moscoso y Jordán de Urríes, es que en dicho momento la parentela más propincua del expresado último titular la constituían el propio don Francisco de Asís, padre de la actora, y la demandada, parientes ambos en línea colateral o transversal del fallecido en grado quinto, y de la cesionaria doña María Cristina en grado cuarto. Al producirse dicha igualdad de grado, el criterio de preferencia vincular lo constituye el principio de masculinidad o preferencia de sexo, en que el varón prefiere a la hembra en el mismo grado, y por ello, la preferencia en la sucesión corresponde no a la demandada sino al tan repetido don Francisco de Asís, padre de mi mandante, por razón de su condición de varón, frente a la condición de hembra de la demandada. Y al desconocer tal preferencia, los juzgadores de instancia han incurrido en violación, por falta de aplicación, de la Ley y doctrina legal citadas, en las que se establece el expresado criterio de preferencia de sexo en el grado, o principio de masculinidad, mantenido siempre indefectiblemente por toda la tradición legislativa y doctrinal mayorazguista. Decimosexto. Se basa en el artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo violación, por falta de aplicación, de la Ley XLV de Toro, que es la Ley I del Título XXIV, del Libro XI de la Novísima Recopilación; de la Ley IX, del Título XVII, del Libro X de la Novísima Recopilación; y de la doctrina legal contenida en las Sentencias de 4 de julio y 19 de noviembre de 1955; 20 de mayo de 1961; 4 de junio de 1963; 21 de mayo de 1964 y 22 de marzo de 1978; que establece «que no obsta al derecho del pariente en quien debería recaer el título por su mejor derecho la posesión que otro o varios sucesivamente hayan tomado del mismo, cualquiera que sea el origen de estas posesiones y el tiempo que se hubieran mantenido sin reclamación de quien ostente preferente derecho que por sí por sus sucesores puede ser alegado en cualquier tiempo». El derecho preferente de carácter genealógico pasó automáticamente al expresado don Francisco de Asís, desde el momento mismo del fallecimiento del anterior poseedor, en virtud de la posesión civilísima establecida en la Ley XLV de Toro, y sin que dicho derecho preferente se perjudicase en lo más mínimo por el hecho de que su beneficiario don Francisco de Asís no acudió a la sucesión administrativa del Título siendo expedida Real Carta con la cláusula «sin perjuicio de tercero de mejor derecho» a favor de la demandada, manteniéndose intacto con ello el derecho preferente de don Francisco de Asís Osorio de Moscoso. Y ahora la demandante ejercita el expresado derecho preferente que correspondió a su padre en representación del mismo como única hija sobreviviente de la prole habida en su día. Este derecho de representación corresponde a mi mandante en virtud del principio de representación vigente en la legislación vincular, establecido en las Leyes II, Título XV, Partida II y XL de Toro, y especialmente reafirmado por la Ley IX, del Título XVII, Libro X de la Novísima Recopilación. Y la doctrina legal elaborada por varias sentencias. Con arreglo a los preceptos y doctrina legal expuestos, la preferencia de derecho de mi mandante a la sucesión del último poseedor legal del Condado de Arzarcollar le corresponde por cuanto asiste a la misma el derecho de representación de su padre, don Francisco de Asís Osorio de Moscoso, quien en el momento del fallecimiento del dicho último poseedor tenía derecho preferente a la sucesión en el Título con respecto a la demanda; y dicho derecho preferente del padre es el mismo que hoy ejercita la actora, y que debió serle reconocido por los juzgadores de instancia, quienes al desconocer el derecho de representación expresado que asiste a mi mandante han incidido en la violación que denunciamos de las Leyes y doctrina legal expresadas. Decimoséptimo. Se basa en el artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, submotivo violación, por falta de aplicación de la doctrina legal sobre el litisconsorcio pasivo necesario contenida en las Sentencias de 27 de junio de 1944; 22 de mayo de 1950; 11 de julio de 1950; 11 de octubre de 1961; 27 de octubre de 1966 y 6 de abril de 1967, entre otras. Por último debemos también señalar cómo los juzgadores de instancia, al estimar la extemporánea excepción de la parte demandada apreciando que los dos Títulos litigiados estarían agregados o vinculados al Título de Duque de San Lúcar la Mayor y que además dicho Ducado de San Lúcar, no se regiría por el orden regular de sucesión, sino que tendría un orden sucesorio irregular, han incurrido en violación de la doctrina legal sobre litisconsorcio pasivo necesario, que establece la prohibición de que en los fallos judiciales se hagan declaraciones que afecten a terceros que no han sido parte en el proceso. En efecto, el Duque de San Lúcar la Mayor no ha sido citado a los autos por la parte demandada-excepcionante, y no ha tenido oportunidad alguna de exponer su posición respecto a si el Título cuyo uso y posesión tiene conferido por la correspondiente Real Carta de sucesión es de sucesión regular o irregular. A pesar de ello se encuentra el dicho Duque de San Lúcar la Mayor con un fallo judicial que declara el expresado Ducado sometido a un orden de sucesión irregular dispuesto en el testamento del Conde-Duque de Olivares. Recordemos que dicho orden de sucesión del testamento del Conde-Duque, además de la irregularidad de excluir a los religiosos sin sucesión legítima, contiene también llamamientos a los descendientes ilegítimos con preferencia sobre los transversales legítimos. Ello deja abierta para el futuro la posibilidad de que la declaración judicial de sucesión irregular sea opuesta contra el actual titular del Ducado por la demandada excepcionante, o aun por otra consanguínea, que basándose en la autoridad del fallo judicial pretenda, en aplicación del orden sucesorio irregular declarado, desposeer al dicho Duque de San Lúcar la Mayor del expresado Título. Y lo mismo podría también ocurrir en su día a los futuros sucesores del actual Duque en dicha Merced. Esta eventualidad es precisamente la que con toda energía condena la doctrina legal del litisconsorcio pasivo necesario. Y en definitiva los juzgadores de instancia, al no mantener la litis en los términos dichos, únicos en que la misma estaba planteada, y entrar a hacer declaraciones que afectan al actual titular del Ducado de San Lúcar la Mayor y a sus sucesores, han incurrido en violación de la expresada doctrina legal sobre litisconsorcio pasivo necesario, y con ello en otra causa adicional para la casación de la Sentencia recurrida.

4. Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 13 de enero de 1987.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Carretero Pérez.

1. Se formula el primer motivo del recurso por la vía del número 2 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su antigua redacción, vigente al tiempo de la interposición de aquél), y acusa haber incidido la resolución recurrida en vicio de incongruencia, violando por inaplicación el artículo 359 de la Ley Procesal Civil. En efecto, la sentencia de primera instancia, que es aceptada en su integridad por la recurrida, desestima la demanda con base, exclusivamente, en los argumentos y excepciones que la demandada esgrime por primera vez en su escrito de conclusiones y en apoyo de siete nuevos documentos que con el mismo aporta, jurando no haber tenido conocimiento de los mismos con anterioridad, entre ellos, los conocidos testamentos de don Gaspar de Guzmán y Pimentel, Conde-Duque de Olivares y el que por poder y en nombre del mismo otorgó su viuda doña Inés de Zúñiga y Velasco, de los que la sentencia impugnada deduce la imposibilidad de que los citados a los que el proceso se refiere puedan ser ostentados por religiosos, al vincularlos al Ducado de San Lúcar la Mayor. Como tiene reiterado esta Sala, una de las exigencias que a tenor del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben cumplir las sentencias es la relativa a la congruencia que deben guardar con las pretensiones que se hayan deducido con oportunidad, esto es, en los escritos de demanda y contestación, y, en su caso y con las limitaciones que previene el artículo 548, en la réplica y dúplica, porque a virtud del principio de preclusión, en una de sus más importantes aplicaciones, y de los de rogación, audiencia y contradicción, imperantes en nuestro ordenamiento jurídico, no le es dado a la parte escoger libremente el momento en el que puede formular pretensiones sino que le es obligado hacerlo sólo en el momento procesal que la ley lo permite y, en consecuencia, no le es lícito a las partes ni al juzgador alterar la causa de pedir, es decir, el acaecimiento histórico o relación de hechos que, al propio tiempo que delimitan e individualizan dicha «causa petendi», sirve de fundamento a la pretensión que en ella se actúa, de tal forma que cuando la resolución judicial no respeta esta exigencia y toma por base un acontecimiento o hecho distinto para fundamentar el fallo se incide en vicio de incongruencia, dejando a uno o varios de los litigantes sin la posibilidad de rebatir los nuevos argumentos o excepciones produciéndose así una flagrante indefensión con trascendencia constitucional, puesto que la incongruencia constituye violación no sólo del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también del artículo 24 de la Constitución española cuando la desviación de la pretensión es de tal naturaleza que supone -como en el caso de autos- una completa modificación de los términos en que quedó constituida la relación jurídico-procesal en los escritos de demanda y contestación, lo que por sí sólo sería suficiente para fundamentar el recurso de casación. (Conforme Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala 2.a, de 7 de marzo de 1985 y 8 de octubre de 1986; artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 1930, 24 de febrero y 15 de marzo de 1934, 10 de marzo de 1948, 1 de julio de 1949, 22 de noviembre de 1955, 6 de noviembre de 1959, 5 de julio de 1960, 10 de octubre de 1961, 5 de octubre de 1962, 7 de diciembre de 1965, 29 de noviembre y 1 de diciembre de 1967, 3 de marzo de 1970, 30 de mayo de 1974, 3 de abril de 1975, 28 de mayo de 1976, 22 de diciembre de 1982, 6 de marzo y 9 de diciembre de 1984, 13 de julio de 1985, etc.). Como mantiene la doctrina, especialmente en la sentencia de esta Sala últimamente citada, la incongruencia ha de localizarse en la comparación entre los términos de la demanda y contestación (y en su caso, como ya queda dicho, con las limitaciones del artículo 548 de la Ley Procesal Civil, en los de réplica y dúplica) y el fallo o parte dispositiva de la sentencia. En el presente caso, la simple comparación de los términos en que quedó constituida la relación jurídico-procesal en los escritos de demanda y contestación y el fundamento o «causa decidendi» que ha servido exclusivamente para desestimar la demanda, evidencian el error sufrido por la resolución recurrida, lo que impondría la estimación de la infracción alegada y la casación de la sentencia, a no ser que pueda mantenerse, por otras razones, resultantes del examen de alegaciones oportunamente deducidas en el proceso, puesto que la casación se da contra el fallo y no contra su fundamentación jurídica cuando ésta no sea la única determinante de dicho fallo.

2. Está acreditado en los autos que los títulos de Conde de Arzarcollar y Marqués de Mairena, desde 1910 y desde 1915, respectivamente, vienen siendo poseídos quieta, pública y pacíficamente por la demandada, hecho reconocido e incluso alegado expresamente por la actora en la demanda (hechos tercero y cuarto) y que aquélla adujo oportunamente como excepción perentoria en el segundo de su contestación al alegar que lo hacía «con las consecuencias legales que de esa posesión ininterrumpida pueda derivarse». La fundamentación jurídica de tales consecuencias, es decir, la adquisición por virtud de la prescripción operada por la posesión inmemorial las expone la demandada en conclusiones (fundamento de derecho cuarto). No hay duda alguna en orden a la oportunidad procesal del momento en que fue excepcionada la prescripción, como así lo reconoce la actora en el recurso de casación (motivo primero, párrafo quinto) al expresar que «en la contestación a la demanda se habían admitido los hechos aducidos por mi mandante y como excepción de hecho se había alegado únicamente que la demandada estaba en posesión continuada de los títulos reclamados desde 1910». Esta Sala en su sentencia de 7 de julio de 1986 plantea el especial régimen jurídico de los títulos nobiliarios, al abordar el tema de la costumbre inmemorial consagrada por la Ley 41 de Toro, explica cómo la Ley Procesal Civil ofrece dos maneras de impedir que prospere ante los Tribunales los derechos cuya virtualidad se ha extinguido por el transcurso del tiempo prefijado para su eficaz ejercicio: la caducidad y la prescripción. La prescripción constituye una excepción perentoria que, para ser apreciada, ha de ser aducida en la fase de alegaciones y sólo cabe admitir cuando a quien beneficie expresa y oportunamente la articule; y como quiera que en el caso de autos se alegó al contestar a la demanda, que es precisamente lo ordenado por los artículos 542 y 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se hace ineludible su estimación, dado que es un hecho probado y reconocido por la actora que los títulos de Arzarcollar y Mairena han ;ido poseídos desde 1910 y 1915, respectivamente, por doña María Isabel Osorio de Moscoso y López, plazo muy superior a los cuarenta años que para ampararse en la prescripción adquisitiva producida por la posesión inmemorial exige la Ley 41 de Toro, según reiterada doctrina de esta Sala en sentencias de 9 de junio de 1964, 7 y 27 de marzo de 1985, 14 de junio, 7 y 14 de julio de 1986. Y como obligada consecuencia, la demandada consolidó a su favor, frente a todos, los títulos de Conde de Arzarcollar y Marqués de Mairena, por lo que no cabe hablar de mejor o peor derecho genealógico a las repetidas dignidades, ya que la prescripción adquisitiva implica

   la pérdida del derecho que a tales dignidades pudieron ostentar históricamente terceras personas prellamadas a la sucesión, convirtiendo a quien por efecto de la prescripción adquiere en cabeza de una línea en la que desde su arranque habrá de seguirse el orden regular de sucesión y contra el que no puede oponerse un supuesto derecho que desconozca o niegue tal legítima adquisición.

3. Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso, sin que afecten a esta decisión los motivos 2 al 16, excepto el 3.°, que ha sido renunciado, y que se refieren a la crítica de la sentencia impugnada por haber seguido los razonamientos del demandado derivados de los documentos aportados extemporáneamente, pero que no se refieren a la apreciación de los efectos de la posesión inmemorial, por los demandados, de los títulos en litigio.

4. Ha de ser rechazado igualmente el motivo 17, que se basa en falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no ser parte en el proceso el titular del Ducado del que derivan los títulos en litigio, puesto que los límites de este proceso son los de los títulos en él discutidos y en los cuales se ha demostrado la posesión inmemorial que, según la doctrina jurisprudencial citada, no viene afectada por la primitiva redacción ni origen de los documentos que crean al título, sino que tiene su base en la propia posesión, en beneficio del principio de seguridad jurídica.

5. Es procedente la imposición de costas en este recurso y pérdida del depósito constituido.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declararnos no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina legal interpuesto por doña María del Perpetuo Socorro Osorio de Moscoso y Reynoso, hoy, por fallecimiento de la misma, sus herederas doña María Dolores y doña María Blanca Barón y Osorio de Moscoso, contra la sentencia que, con fecha 29 de febrero de 1980, dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso y pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal. Líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jaime Santos Briz.- Rafael Pérez Gimeno.- José Luis Albacar López.- Antonio Carretero Pérez. - Antonio Sánchez Jáuregui.- Rubricado.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Antonio Carretero Pérez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que, como Secretario de la misma, certifico.- Madrid, a veintitrés de enero de mil novecientos ochenta y siete.