STS, 18 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Octubre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil doce.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 1075/2010 interpuesto por la entidad "PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ GERVASO, S. A." , representada por el Procurador D. Jorge Pérez Vivas, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, de fecha 12 de noviembre de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 313/2008 , sobre denegación de admisión a trámite de Proyecto de Modificación de Plan Parcial, habiendo comparecido como parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE GETAFE , representado por el Procurador D. Alfredo Bobillo Garvía.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Getafe, adoptado en su sesión de 6 de marzo de 2008, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el anterior Acuerdo, de la misma procedencia, adoptado en sesión de 20 de diciembre de 2007 que inadmitió a trámite el Proyecto de Modificación Puntual del Plan Parcial del PAU-2 "El Bercial-Universidad", referido a las manzanas 33, 49 y 52, la mercantil "PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ GERVASO, S. A." interpuso Recurso Contencioso-administrativo que fue tramitado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con el número 313/2008 .

SEGUNDO

Dicha Sección dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2009 en cuya parte dispositiva se acuerda:

"FALLAMOS. Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad "PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZÁLEZ GERVASO, SA" contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Getafe en fecha de 6 de marzo de 2008, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas".

TERCERO

Notificada a las partes, por la representación procesal de "PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ GERVASO, S. A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de febrero de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la representación procesal de "PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ GERVASO, S. A." compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 22 de marzo de 2010 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que considera oportunos, solicitó a la Sala sentencia por la que se case la recurrida, dictando otra por la que se estime el recurso, declarando la remisión de actuaciones al Ayuntamiento de Getafe para que por éste se proceda a la tramitación del Proyecto de Modificación Puntual del Plan Parcial promovido por la recurrente hasta la resolución sobre el fondo en vía administrativa.

QUINTO

Por Auto de esta Sala de fecha 2 de diciembre de 2010 se acordó la inadmisión de los motivos primero y segundo, y la admisión a trámite de los motivos tercero y cuarto del recurso, así como la remisión de los autos a la Sección Quinta de esta Sala para su sustanciación, y por providencia de 3 de marzo de 2011 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el AYUNTAMIENTO DE GETAFE en escrito presentado en fecha 12 de abril de 2011 en que tras exponer los razonamientos oportunos solicitó a la Sala sentencia declarando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEXTO

Por providencia de fecha 10 de octubre de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de octubre de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SEPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 12 de noviembre de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 313/08 , por medio de la cual se desestimó el recurso interpuesto por la mercantil "PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ GERVASO, S. A. " contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del AYUNTAMIENTO DE GETAFE , adoptado en su sesión de 6 de marzo de 2008, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el anterior Acuerdo, de la misma procedencia, adoptado en sesión de 20 de diciembre de 2007, que inadmitió a trámite el Proyecto de Modificación Puntual del Plan Parcial del PAU-2 "El Bercial-Universidad", referido, en concreto, a las manzanas 33, 49 y 52, propiedad de la recurrente.

SEGUNDO .- Según refiere la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo, la Modificación Puntual propuesta pretendía transferir a la manzana 49 la mayor parte de la edificabilidad comercial de las manzanas 33 y 52 ---483 m2 y 340 m2, respectivamente---, sin modificar el número de viviendas ni la edificabilidad residencial, de forma que las edificabilidades comerciales de las manzana 33 y 52 se reducía a 50 m2, cada una, y la edificabilidad comercial de la manzana 49 se ampliaba a 1.498,70 m2; pues bien, el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Getafe por el que se inadmitió a trámite la solicitud de Modificación Puntual del Plan Parcial se motivó en el incumplimiento del artículo 9.1.4 de la Ordenanza RM-MCU (Residencial Multifamiliar en Manzana Cerrada Única), que era la prevista en el Plan Parcial para las parcelas y que, según la interpretación municipal, la transferencia de edificabilidad comercial entre parcelas únicamente se admitía si también llevaba aparejada la transferencia del número de viviendas, no pudiéndose trasvasar exclusivamente edificabilidad comercial que era el contenido de la propuesta.

Centrado así los términos del debate, la Sala de instancia, tras examinar el contenido del punto 5.1 de la Memoria de Ordenación (denominado "Distribución de usos"), considera que en la tipología a la que pertenecen las parcelas litigiosas (a las que se aplica la Ordenanza RM-MCU, en que el uso residencial se materializa en vivienda multifamiliar en manzana cerrada de planta baja más seis alturas alzadas, en cuya planta baja se alberga obligatoriamente el uso comercial adscrito a la edificación, y en cuyas plantas superiores se albergan los usos residenciales de vivienda colectiva, que también pueden contenerse en la planta baja), todas las parcelas (59) que se regulan por la Ordenanza citada RM-MCU, entre ellas las de la recurrente, tienen asociada edificabilidad comercial en planta baja, en una proporción media de 3,82 m2 de uso comercial por vivienda, y en una horquilla que oscila entre 1,9 a 5,59 m2 de edificabilidad comercial por vivienda

La Sala señala los coeficientes de ponderación previstos para los diferentes usos, correspondiendo el valor 1 al uso de vivienda colectiva libre, por ser el que consume mayor superficie edificada; el mismo coeficiente 1 es el previsto para el uso comercial en planta baja ---tanto si se localiza en edificio residencial colectivo de protección pública, como si se localiza en edificio residencial colectivo de vivienda libre---; coeficiente que, para el uso comercial exento es de 1,2, por su situación en centro concentrado. Pues bien, se expone que en la manzana 49 se localiza en el entorno del centro comercial exento, donde ya se ha construido un centro comercial "HIPERCOR-El Corte Inglés".

Con base en ello, la Sala de instancia desestimó el recurso por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero, al entender la Sala de instancia,

  1. Que en la Ordenanza aplicable, RM-MCU, el uso comercial obligatorio en planta baja "[...] es un uso adscrito a la edificación, lo cual impide interpretar la expresión "y/o edificabilidad" del artículo 9.1.4 en el sentido que se sostiene en la demanda, y permite considerar correcta la interpretación que del precepto citado ha hecho la Administración demandada", por lo que es posible la transferencia de dicho uso comercial " siempre que se transfieran también número de viviendas y/o edificabilidad residencial, pero no es posible transferir únicamente edificabilidad comercial ".

  2. Que tal interpretación también venía avalada por el dictamen emitido en el proceso por el perito judicial don Julio Ignacio Magán Gómez, Arquitecto, que, previo análisis de la horquilla de valores de edificabilidad comercial/número de viviendas de las 59 parcelas de la Ordenanza RM-MCU, observa que en el Plan Parcial la misma se mueve entre 1,90 y 5,59, mientras que en la modificación propuesta la nueva horquilla se mueve entre 0,35 y 9,08 "[...] concluyendo, en primer lugar, que la propuesta de modificación presentada por la recurrente es técnicamente inviable porque desequilibra la relación edificabilidad comercial m2/número de viviendas, al superar ampliamente los parámetros extremos en que se sustenta, dejando las manzanas 33 y 52 con una edificabilidad comercial claramente insuficiente y la manzana 49 superando muy por encima los límites de la edificabilidad comercial de las manzanas de vivienda colectiva (RM-MCU); y, en segundo lugar, que como la manzana 49 se localiza en un área prevista para la implantación de un centro comercial exento, ya construido, la posibilidad de aumentar la edificabilidad comercial de dicha parcela 49, que quedaría en 1498,70 m2, no sólo crearía un desequilibrio a nivel de manzana, sino también a nivel del conjunto del Plan Parcial, porque el resto de las manzanas del entorno del centro comercial tendrían también la posibilidad de sobrepasar los límites de edificabilidad comercial, y otro tanto podría acontecer con las manzanas del entorno de la Estación de Servicio ".

  3. Por todo ello considera "[...] que el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Getafe en fecha de 6 de marzo de 2008, no es arbitrario e ilógico, sino coherente con el equilibrio entre manzanas y el equilibrio del conjunto, y conforme a Derecho porque el artículo 59.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio , permite inadmitir a trámite la solicitud litigiosa por razones de legalidad, incluidas las de ordenación territorial y urbanística, y se está en el caso de que la propuesta de autos es contraria al artículo 9.1.4 de la Ordenanza RM-MCU, cuya modificación no se solicita en dicha propuesta, y el cual no permite el traslado de edificabilidad comercial sin trasladar, a su vez, número de viviendas y/o edificabilidad residencial, y todo ello sin perjuicio de la prohibición de aumentar el número máximo de viviendas para cada manzana descrita en el plano de "Manzanas Edificables", que no se ha incumplido en este caso ", por lo que entiende que "[...] la propuesta presentada es contraria a dicho precepto, y lo es clara y manifiestamente porque el artículo 9.1.4, referido a las "Condiciones de densidad" e integrado en la Ordenanza Residencial Multifamiliar en Manzana Cerrada Única, no es susceptible de ser interpretado haciendo abstracción del concepto de densidad ni recurriendo a un particular de la Memoria de Ordenación que se refiere a otra tipología, en concreto, a la de vivienda colectiva en bloque abierto lineal de siete plantas, en la que, además, el uso comercial albergado en la planta baja no se encuentra adscrito a la edificación, por lo que no estimamos que se haya vulnera el derecho de la recurrente a la tramitación del Plan Parcial ya que, además, la inadmisión ha ido precedida de informes de los Servicios Técnicos Municipales, está motivada y, habiéndose basado en razones de legalidad material, y no en la existencia de deficiencias subsanables, como se sugiere en la demanda, se encuentra amparada por lo dispuesto en el artículo 59.4.3º de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid " .

  4. Finalmente, la Sala rechaza que la decisión administrativa haya vulnerado los principios de buena fe y de confianza legítima en relación con la doctrina de los actos propios y con el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución , rechazando así la desigualdad de trato alegada por la demandante respecto al otorgado a la entidad "NUEVO SIGLO, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA", cuya propuesta de Modificación Puntual formulada en relación a la transferencia de edificabilidad entre las manzanas 35 y 15, de la misma ordenanza RM-MCU, fue admitida a trámite por la Junta de Gobierno Local, en fecha de 29 de julio de 2004, razonando el Tribunal a quo que el precedente invocado era distinto, ya que "[...] la modificación puntual solicitada por "NUEVO SIGLO, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA" contenía una propuesta de transferencia conjunta de edificabilidad residencial y comercial de la manzana 35 a la 15, siendo que la manzana 35 transfería a la 15 un número de 20 viviendas de Protección Pública de menos de 110 m2, una edificabilidad residencial de 1.666,77 m2 y una edificabilidad comercial de 70 m2., por lo que ni es adecuado el término de comparación ofrecido por la recurrente, al no existir igualdad de situaciones, ni en el caso litigioso puede reprocharse a la Administración demandada arbitrariedad o discriminación, porque la disparidad de trato se debe a los distintos presupuestos fácticos de cada una de las situaciones a confrontar".

TERCERO. - Contra esa sentencia "PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ GERVASO, S. A." ha interpuesto recurso de casación en que desarrolla cuatro motivos , si bien por el Auto de 2 de diciembre de 2010 únicamente se han admitido los motivos tercero y cuarto, siendo su enunciado el siguiente:

Motivo tercero , al amparo del epígrafe c) del artículo 88.1 de la LRJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte, al considerarse, por la entidad recurrente que la sentencia de instancia era incongruente, ya que no se pronuncia sobre la pretensión de la demanda, que era la admisión a trámite de la solicitud de modificación puntual, y por no identificar correctamente la pretensión, creyendo erróneamente que lo pretendido era una declaración jurisdiccional sobre la aprobación definitiva, existiendo también falta de motivación al no argumentar la razón por la que se estima ajustada a derecho la inadmisión a trámite, sin que haya en la sentencia referencia explícita o indirecta de la que pueda derivarse que se aprecian defectos insubsanables en la solicitud de modificación puntual para ser inadmitida a limine.

Finalmente, también alega la infracción del art. 14 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a la igualdad y no discriminación, que afirma se ha producido respecto de la sociedad "NUEVO SIGLO, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA", cuya propuesta de modificación era igual que la de la recurrente.

Motivo cuarto , al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; en concreto, por infracción de los arts. 29.c ) y 154 y ss. del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU), aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, preceptos relativos a la diferente naturaleza jurídica de los conceptos de uso de suelo y edificabilidad; infracción del artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), y 14 CE por vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima, doctrina de los actos propios y principio de igualdad por el trato desigual recibido con otra promotora, "NUEVO SIGLO, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA"; infracción de los artículos 2.d ) y 52 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) y artículo 6 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, sobre el derecho a la tramitación de planes como expresión de la iniciativa privada en la creación y modificación del planeamiento, y jurisprudencia, alegando que la Administración no debe cercenar a limine y sin mayores argumentaciones las propuestas de iniciativa de planeamiento, ya que la denegación solo es justificable cuando se observen deficiencias o defectos insubsanables durante la sustanciación del procedimiento, posibilidad de subsanación que se denegó en vía administrativa, ya que si los impedimentos para denegar la aprobación inicial son discutibles debe prevalecer el derecho al trámite.

CUARTO. - El motivo tercero no puede ser acogido al no incurrir la sentencia en la incongruencia omisiva y falta de motivación que se alega.

El artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, lo que determina, para comprobar el ajuste de la sentencia al principio de concurrencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso" . Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC 8/2004, de 9 de febrero ) "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse".

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo ( petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( "petitum" ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( "causa petendi" ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novil curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

Finalmente, en cuanto al deber de motivación de las sentencias, cumple un doble propósito, de un lado, pone de manifiesto por qué se ha realizado una determinada interpretación y aplicación de la ley de suerte que se permite a los destinatarios conocer y comprender su contenido para su posible impugnación; y, de otro, hace posible comprobar que el razonamiento ---o la decisión sin más--- no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, cuando sea revisada en vía de recurso ( artículo 120.3 de la Constitución , artículo 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), y artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Con tal punto de partida, a la vista de la actuación administrativa impugnada ---Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Getafe de 20 de diciembre de 2007 que denegó la admisión a trámite del Proyecto de Modificación del Plan Parcial del Sector PAU 2 por motivos de legalidad, al infringir la ordenanza aplicable---, y de la pretensión de la recurrente ---que concretó el suplico de su demanda en la anulación de tal acto y en que se acuerde la admisión a trámite de tal Proyecto de Modificación---, no observamos que la Sala de instancia haya dejado imprejuzgada tal pretensión, dado que el Tribunal a quo da respuesta en el Fundamento de Derecho Tercero a tal cuestión, explicando que la inadmisión a trámite se ajustaba a derecho por,

1) Fundarse en motivos de legalidad material: " la propuesta presentada es contraria a dicho precepto ---se refiere al articulo 9.1.4 de la Ordenanza MC.MCU--- y lo es clara y manifiestamente".

2) La misma se ha fundando en los informes de los Servicios Técnicos Municipales.

3) Al apreciarse infracciones de carácter material, las deficiencias no eran subsanables.

4) Por todo ello, la inadmisión a trámite no vulnera el derecho de la recurrente a la tramitación del Plan Parcial, ya que tal denegación se encuentra amparada por lo dispuesto en el artículo 59.4.3º de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid .

En definitiva, la Sala de instancia resuelve, sin desenfocar, la cuestión suscitada, examinándola correctamente y explicando de forma clara y elocuente las razones por las que considera ajustado a derecho el acto impugnado.

QUINTO .- Tampoco podemos acoger el motivo cuarto.

El artículo 86.4 de la LRJCA condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal cual es que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Y si esto es así, debemos determinar, en primer lugar, si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal.

Pues bien, aunque el escrito de interposición se fundamenta formalmente sobre normas estatales, así lo evidencia la invocación de los artículos 29.c ) y 154 y ss del Reglamento de Planeamiento Urbanístico ; del artículo 3 de la LRJPA y 14 CE por vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima, doctrina de los actos propios y principio de igualdad; de los artículos 2.d) y 52 del TRLS76) y artículo 6 del TRLS08, sin embargo, la cita de tales normas reviste un carácter meramente instrumental o auxiliar, en relación con el marco normativo de la cuestión enjuiciada, del mismo modo que la mención a los artículos del TRLS76 y de su Reglamento de Planeamiento resulta superflua y, en todo caso, inhábil para fundar un recurso de casación, porque no fueron de aplicación al caso ni en procedimiento administrativo ni en el recurso contencioso administrativo. De modo que su invocación igualmente se realiza para justificar la procedencia de un recurso de casación, en cuya configuración legal se ha sustraído a esta Sala el enjuiciamiento sobre la infracción de normas propias de las Comunidades Autónomas, que se residencia en los Tribunales Superiores de Justicia.

La controversia de fondo suscitada en la instancia ---si la Propuesta de Modificación Puntual del Plan Parcial, que se limitaba a trasvasar edificabilidad comercial de dos parcelas a una tercera, era ajustada a derecho---, es cuestión ajena al derecho estatal o comunitario europeo, estando regulada por normas que se integran en el ordenamiento urbanístico autonómico ---Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid--- y el planeamiento municipal -- -Plan General de Ordenación Urbana y Plan Parcial que se pretende modificar---, lo que determina la imposibilidad de que este Tribunal de Casación pueda revisar la interpretación del derecho efectuada en esta cuestión por la Sala de instancia (ex articulo 86.4 de la LRJCA ).

Por ello, únicamente nos detendremos en el examen de la posible infracción del principio de legalidad y del derecho al trámite reconocido a los particulares para formular y presentar ante la Administración proyectos de planeamiento.

SEXTO .- Respecto del alegado trato discriminatorio en que incurrió el Ayuntamiento al admitir a trámite la propuesta de modificación puntual del Plan Parcial solicitada por la entidad "NUEVO SIGLO, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA", hemos visto las razones que da la Sala para rechazar tal alegato: "[...] que esa propuesta contenía una propuesta de transferencia conjunta de edificabilidad residencial y comercial de la manzana 35 a la 15, siendo que la manzana 35 transfería a la 15 un número de 20 viviendas de Protección Pública de menos de 110 m2, una edificabilidad residencial de 1.666,77 m2 y una edificabilidad comercial de 70 m2., por lo que ni es adecuado el término de comparación ofrecido por la recurrente, al no existir igualdad de situaciones, ni en el caso litigioso puede reprocharse a la Administración demandada arbitrariedad o discriminación, porque la disparidad de trato se debe a los distintos presupuestos fácticos de cada una de las situaciones a confrontar".

También conocemos las razones por las que la propuesta de la ahora recurrente no se admitió a trámite: justamente porque la normativa aplicable a las manzanas afectadas solo permitía la transferencia entre parcelas de edificabilidad comercial y residencial, prohibiendo trasvasar solo aprovechamientos comerciales. En definitiva, el contenido de ambas propuestas era distinto, siendo una de ellas ajustada a derecho y la otra no, razón por la que la primera se admitió a trámite y la segunda no.

Pues bien, la recurrente hace abstracción de las razones contenidas en la sentencia, volviendo a reiterar así lo alegado en su demanda, haciendo supuesto de lo que, en realidad, es la cuestión, por lo que tal alegación carece de fundamento.

Por lo demás, como ha expuesto el Tribunal Constitucional ( STC 90/1989, de 11 de mayo ), " el artículo 14 CE prohíbe, por una parte, que se dé un tratamiento desigual tanto en las previsiones normativas, como en su aplicación concreta, por un poder público, a quienes se encuentren en situaciones esencialmente similares, y, por otra, que si se introducen elementos de diferenciación para justificar tratamientos distintos, esos elementos han de ser razonables y no constituir una excusa o pretexto para producir, de hecho, un tratamiento arbitrariamente desigual, y, por tanto, discriminatorio" .

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Constitucional han precisado perfectamente las características y delimitación del principio, señalando al efecto que el mismo encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos quedando "enmarcados con rigurosa precisión los perfiles dentro de los cuales ha de desenvolverse la acción promovida en defensa de ese derecho fundamental de igualdad, que ha de entenderse entre iguales, es decir, entre aquellos que tiene circunstancias de todo tipo iguales ..." ( STS 23 de junio.1989 ), pues "no toda disparidad de trato significa discriminación, sino que es necesario que la disparidad de soluciones sea ante situaciones absolutamente iguales" ( STS 15 de octubre de 1986 ). En consecuencia "tal principio ha de requerir ... una identidad absoluta de presupuestos fácticos ..." ( STS 28 de marzo de 1989 ).

En segundo lugar la aplicación del citado principio de "igualdad en la aplicación de la ley", "requiere que exista un término de comparación adecuado, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos ya que es presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del artículo 14 CE , que las situaciones que quieran traerse a la comparación sean efectivamente equiparables y ello entraña la necesidad de un término de comparación ni arbitrario ni caprichoso ..." ( STS 6 de febrero de 1989 ). Por otra parte, una actuación "de la Administración al dar cumplimiento a los preceptos de la ley ... para que pueda declararse vulneradora del principio de igualdad, es necesario acreditar que tal actuación fue arbitraria y discriminatoria" ( STS 13 de julio de 1989 ), pues el artículo 14 CE excluye que "la resolución finalmente dictada aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso" ( STC 55/1988, de 24 de marzo ; 181/4987, de 13 de noviembre; y 1/1990, de 15 de enero ). Debiendo, en consecuencia, concluirse señalando que lo "que el principio de igualdad en la aplicación de la ley exige no es tanto que la ley reciba siempre la misma interpretación a efectos de que dos sujetos a los que se aplique resulten siempre idénticamente afectados, sino que no se emitan pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada en un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal" ( STC 49/1985, de 28 de marzo y 1/1990, de 15 de enero ).

SEPTIMO .- En cuanto al derecho al trámite que asiste a los particulares para presentar ante la Administración proyectos de planeamiento de desarrollo, de cuya cualidad participan los Planes Parciales, y que éstos se sometan a la tramitación prevista en las normas, es jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en las STS de 17 de marzo de 2009 (al igual que habíamos hecho en dos anteriores y similares de 12 de marzo de 2009) y en las más recientes de 10 de noviembre de 2010 y 26 de octubre de 2011 que:

" 1.- Los particulares tienen derecho a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa y que, en consecuencia, la Administración no debe cercenar "a limine" y sin mayores argumentaciones esa tramitación. Dicho en otras palabras, no cabe reconocer discrecionalidad alguna que permita omitir los fundamentos de una denegación que, sin ellos, legitimaría en la práctica la arbitrariedad o la discriminación al tiempo de hacer o no posible la iniciación del expediente.

  1. - El acto de aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento cuya resolución vendrá determinada por la aprobación definitiva del plan. No constituye un acto automático y debido, sino que implica una toma de posición, siquiera del carácter inicial, respecto de una determinada realidad urbanística y su normativa, o lo que es lo mismo, supone una primera valoración de esa realidad proyectada en el plan o proyecto de que se trate, que como tal puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento, pero que muy bien puede resultar negativa, por considerar jurídicamente inadecuada la iniciativa de planificación urbanística cuya tramitación se pretende, en cuyo caso procederá denegar la aprobación inicial, y ello tanto cuando tal iniciativa provenga de la propia administración como de los particulares, claro está que dicha denegación sólo se justificará jurídicamente, cuando las deficiencias o defectos observados no puedan subsanarse o suplirse durante la sustanciación del procedimiento.

  2. - Efectivamente deben distinguirse dos tipos de defectos:

    Primero.- Los que resulten terminantemente insubsanables y que deben provocar la denegación de la aprobación inicial por claras razones de economía procesal ya que sería absurdo tramitar un largo procedimiento sabiendo de antemano que resultaba imposible la obtención de la aprobación definitiva.

    Segundo.- Las deficiencias que pueden ser corregidas a lo largo del procedimiento y que no deben impedir la aprobación inicial dado que ésta no es una resolución sino un acto de trámite que prepara la resolución final. En materia urbanística todo el itinerario que conduce a aquélla ha sido dibujado, en lo que ahora importa, como un conjunto de oportunidades para la modificación ---y por tanto subsanación de deficiencias--- del instrumento proyectado.

  3. - El derecho a la tramitación de los Planes quiebra en los casos en que el Plan proyectado viole de forma clara, palmaria y manifiesta el ordenamiento urbanístico vigente ---así los planes de superior jerarquía o las normas legales de aplicación directa---, pues en tal caso razones de economía y de lógica imponen el inicial rechazo del proyecto al ser inviable o inútil la prosecución del trámite. Por contra, cuando los impedimentos para denegar la aprobación inicial son discutibles y por tanto no amparables en principio alguno de economía procesal, debe prevalecer el derecho al trámite y proseguirse la tramitación del expediente en el cual se pueden introducir las modificaciones, condicionamientos o plazos que la Ley permite.

  4. - Es más, en el acto de aprobación inicial es suficiente ponderar esa potencialidad o susceptibilidad de subsanación de deficiencias o de introducción de modificaciones, condicionamientos o plazos, desde luego sin devaluar la trascendencia de la tramitación ulterior para terceros y para el ejercicio de las competencias de planificación urbanísticas en sede de aprobación provisional y definitiva, ya que no cabe olvidar que es en la fase de otorgar o denegar esas aprobaciones donde procede pronunciarse sobre el fondo de la/s cuestión/ones suscitada/s, debiendo ser examinado y decidido todo lo que corresponda, sin perjuicio y a salvo el control jurisdiccional que pudiera instarse sobre esas materias de fondo".

    En el caso concreto examinado la Administración municipal denegó la aprobación inicial porque el proyecto contradecía frontalmente los objetivos de ordenación previstos en la Ordenanza aplicable a esas parcelas, consistente en que en ellas se materializara el aprovechamiento residencial y comercial previsto, de forma que se mantuviera la ratio "edificabilidad residencial en tipología de vivienda en bloque"/"edificabilidad comercial", posibilitando el trasvase de aprovechamientos sólo ---y exclusivamente--- en el caso de que comprendiera esos dos usos, mas no permitiendo ---en consecuencia---, solo y únicamente, el trasvase de edificabilidad comercial, que era precisamente el contenido de la propuesta.

    La infracción de la norma, que la propia Sala de instancia califica como clara y manifiesta, determinaba el carácter insubsanable de tal deficiencia y con ello la legalidad de la actuación impugnada, toda vez que el articulo 59.5.3 de Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , prevé la inadmisión a trámite de Planes Parciales y Especiales de iniciativa particular por razones de legalidad.

    OCTAVO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta del Letrado de la parte recurrida, a la cantidad máxima de 1.000 euros respecto del Letrado del Ayuntamiento de Getafe.

    VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

    Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 1075/2010 , interpuesto por la entidad "PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ GERVASO, S. A." , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, de fecha 12 de noviembre de 2009, en su Recurso Contencioso- administrativo 313/2008 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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