STS, 18 de Octubre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 1408/2010 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede de Granada, dictó en fecha de 25 de enero de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 3513/2002 , por medio de la cual se estimó el formulado por D. Leandro y D. Segundo , en representación de la COMUNIDAD DE VECINOS DE CANALES Y DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA LOS CENTENILLOS , respectivamente, contra la resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Delegación Provincial en Granada de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, adoptada en su sesión de fecha 12 de abril de 2002, que aprobó definitivamente la Revisión de las Normas Subsidiarias (NNSS) de Planeamiento de Güejar Sierra, en el particular relativo a la constitución de una Entidad Urbanística de Conservación para el núcleo denominado Balcón de Canales.

SEGUNDO .- La Sala de instancia, comienza indicando en el Fundamento de Derecho Primero la base argumental del recurso, en el sentido de que la constitución de una Entidad de Conservación para dicho núcleo, con el fin de gestionar los servicios e infraestructuras del mismo:

1) Incurre en desviación de poder, en la medida en que persigue evitar la prestación de los servicios municipales a que viene obligado el Ayuntamiento conforme a la Ley de Bases de Régimen Local; y,

2) Carece de la necesaria motivación, al no explicar en modo alguno las razones que justifican tal decisión.

A continuación examina en el Fundamento de Derecho Tercero los contornos perfilados por la jurisprudencia sobre la desviación de poder y, aplicando tal doctrina al caso de Autos, rechaza que las NNSS impugnadas incurrieran en tal vicio, pues "[...] llevando tal doctrina al supuesto de autos resulta evidente, a juicio de la Sala, que la supuesta desviación de poder municipal, extensible, aunque en distinta medida, a la actuación del Órgano Autonómico competente para la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento, no ha quedado acreditada, ni siquiera de forma indiciaria, pues no se ha practicado prueba alguna, - a instancia de la parte recurrente que es la obligada a ello en virtud de las reglas de carga de la prueba -, tendente a evidenciar que la creación de la entidad urbanística de conservación para el núcleo de Canales, no fuera justificable, desde el punto de vista del mantenimiento y gestión de los servicios y de las infraestructuras del mismo, atendidas las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, como pudieran ser, entre otras, la distancia al núcleo principal y la gravosidad del coste de prestación de los servicios municipales exigibles, dada la escasa población del núcleo, etc ".

Por lo que se refiere a la alegada falta de motivación, la Sala de instancia, tras reseñar la obligatoriedad en la motivación de las actuaciones administrativas según la jurisprudencia que cita y que se deduce de las previsiones contenidas en los artículos 103 y 106 de la Constitución y del articulo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), motivación que el ámbito del planeamiento urbanístico se explicita en la Memoria, con el contenido previsto en el articulo 38 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU), aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, procede a la estimación del recurso en este particular, por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Cuanto, al concluir la Sala de instancia exponiendo que "[...] la decisión adoptada por el Ayuntamiento sobre la constitución de la entidad de conservación en el núcleo de Balcón de Canales, en los términos que se reflejan en el expediente administrativo remitido a la Sala y más concretamente en el folio 64 del documento relativo a las Ordenanzas de las NNSS, no cumple con el deber de motivación que imponen los preceptos citados, pues aunque su constitución puede acordarse al amparo del articulo 11 de las citadas NNSS de Planeamiento del municipio (es decir cuando el planeamiento de desarrollo o dichas NNSS establezcan la necesidad de hacerlo y ello como excepción a la regla general de conservación por parte del Ayuntamiento), ello no exime al mismo del deber de justificar la medida, con el fin de permitir al interesado conocer con precisión los parámetros aplicados a la hora de adoptar una decisión que impone un gravamen sobre los titulares de fincas integrantes del núcleo, en orden al mantenimiento y gestión de los servicios e infraestructuras del mismo, pues se limita a imponer la constitución de la entidad de conservación, sin la más mínima justificación o explicación sobre ello. En definitiva, no sólo los afectados han visto impedido su derecho de defensa ante la inexistencia de una explicación al respecto, sino que también esta Sala se ha visto privada de la posibilidad de ejercer su competencia revisora sobre la legalidad del acto, dado que no se exteriorizan las razones que soportaban la decisión a los efectos de permitirle, sin ejercer un poder adivinatorio y suplantador de la actividad administrativa, conocer y contrastar la corrección de la decisión impugnada.

A ello hay que añadir que aunque la Sala pudiera intuir los criterios justificativos de la procedencia, en su caso, de imponer la constitución de la Entidad Urbanística de Conservación en el núcleo de Balcón de Canales, - como se ha anticipado antes, al tratar la cuestión relativa a la desviación de poder -, ello no impide concluir en la anulabilidad del acto por falta de motivación suficiente, ya que el defecto no se convalida por la subsanación que del mismo pudiera hacer la Sala en esta fase de revisión jurisdiccional, pues su objetivo no es completar la deficiente actuación administrativa, sino revisar su legalidad ".

TERCERO .- Contra esa sentencia la representación procesal la JUNTA DE ANDALUCÍA han interpuesto recurso de casación del que únicamente se ha admitido el motivo primero en el que, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), se alega la infracción de los artículos 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ) y del articulo 38 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU) aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio.

En su desarrollo aduce que la sentencia infringe, por aplicación indebida, el articulo 54 de la LRJPA porque tal precepto se refiere a la motivación de los actos administrativos, de cuya naturaleza no participan los instrumentos de planeamiento, al ser disposiciones reglamentarias, siendo la norma que establece el contenido de motivación de los planes el articulo 38 del RPU, no siendo preceptivo que el Plan explicite la justificación o motivación de cada una de sus determinaciones, siendo suficiente la motivación global o justificación contenida en la Memoria respecto del modelo territorial elegido y la ordenación propuesta, motivación general que es suficiente al tratarse de un Proyecto de Revisión en el que, de conformidad con la jurisprudencia, la exigencia de motivación no tiene el mismo alcance o nivel de detalle que en los supuestos de modificaciones puntuales, por lo que era innecesario exigir la justificación pormenorizada de una cuestión puntual como es la constitución de una Entidad de Colaboración en un concreto núcleo residencial del municipio, como es el caso del Balcón de Canales, que tiene un marcado carácter de segunda residencia y que se encuentra muy alejado del núcleo de Güejar Sierra.

Finalmente, alega que la justificación de la creación de la Entidad de Conservación estaba ya prevista en el propio Plan Parcial de 1984 que ordenó tal núcleo de población, en que se preveía la actuación por el sistema de compensación, tratándose de un Plan Parcial de iniciativa privada lo que determinaba, por aplicación del artículo 46.b) 3 y 64.c) del RPU la necesidad de incluir las previsiones sobre la conservación de las obras de urbanización, conforme al cual los promotores asumen la ejecución y mantenimiento de las instalaciones de urbanización, siendo el caso de este núcleo que las obras de urbanización no están todavía finalizadas, faltando la ejecución de una estación depuradora y que se trata un de núcleo de población esencialmente de segunda residencia y muy alejado del principal del Güejar Sierra.

CUARTO .- El motivo no puede ser estimado, por las razones que a continuación exponemos.

La sentencia no infringe el articulo 54 de la LRJPA , referido a la necesidad de motivación de los actos administrativos, porque ese precepto no constituye la ratio decidendi de la sentencia, que radica en la obligatoria justificación-motivación de todas las actuaciones de la Administración, tanto cuando ésta reviste la naturaleza de actos administrativos como cuando se ejercita la potestad reglamentaria, siendo su finalidad que sus destinatarios conozcan las razones por las que la Administración ejercita sus potestades en un determinado sentido y eventualmente poder accionar los mecanismos de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico, siendo también un medio para la acreditación de que esa actuación administrativa se ajusta y se enmarca dentro a los principios que la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico establecen para el ejercicio de tales potestades, sirviendo con objetividad a la consecución de los interese generales y el cumplimiento de los fines que lo justifica, como así se indica en los artículos 103.1 y 106.1 de la CE .

Por ello, la cita concreta del articulo 54 de la LRJPA constituye en la sentencia recurrida un argumento obiter dicta , queriendo indicar con ello que si la necesidad de motivación alcanza a los actos administrativos con mayor razón, debe ser también exigible cuando la Administración ejerce potestades reglamentarias, como son los planes de urbanismo, dado que al ser disposiciones generales, están revestidos de las características y efectos propios de las normas jurídicas, integrándose en el ordenamiento jurídico.

Siguiendo con el anterior razonamiento, la Sala de instancia advierte como en los planes de urbanismo, la necesaria motivación de sus determinaciones tienen su lugar propio en la Memoria, con el contenido indicado en el articulo 38 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), para los Planes Generales, siendo tal documento obligatorio (ex articulo 37 del RPU), y aunque la sentencia declara, acertadamente, que la motivación no puede traducirse en la exigencia de que alcance cada una de sus concretas determinaciones, sino de aquellas determinaciones a las que se refiere el artículo 38 del RPU, considera que "[...] no por ello las concretas determinaciones que contiene el planeamiento quedan huérfanas de motivación, pues los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y congruencia aseguran suficientemente el encaje de la concreta determinación examinada dentro del conjunto del instrumento de planeamiento al que pertenece. De manera que, si bien la falta de motivación o la motivación defectuosa puede integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, es sustancial al respecto que la Administración, en el ejercicio de sus potestades discrecionales, revele cuáles han sido los elementos que le han permitido formar su voluntad, cuando menos para que se pueda impugnar la decisión tomada criticando las bases en que se funda, evitando toda indefensión, con clara exposición de todos los elementos necesarios ".

Respecto de la infracción del artículo 38 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU), las referencias que en la sentencia recurrida se hacen sobre él se efectúan en el sentido de la cita de jurisprudencia sobre la necesidad de motivación de los Planes de Urbanismo y el contenido de la Memoria de los Planes Generales (en cuanto documento obligatorio de éstos), ya que, además de que este Reglamento tiene carácter meramente supletorio en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía ---como así expresamente se indica en la Disposición Adicional Décima de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía ---, es lo cierto que la normativa aplicable para resolver la controversia en cuento a los documentos que obligatoriamente deben formar parte de los planes de urbanismo, entre ellos la Memoria, y el contenido concreto de ésta, es autonómica. En concreto, son los preceptos de la citada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía que, en su articulo 19, regula el contenido documental de los instrumentos de planeamiento, señalando, en primer lugar la Memoria, "[...] que incluirá los contenidos de carácter informativo y de diagnóstico descriptivo y justificativo adecuados al objeto de la ordenación y a los requisitos exigidos en cada caso por esta Ley ...".

Siendo esto así, es obligado recordar que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción del derecho autonómico, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal, como se indica en las STS de 11 de mayo de 2006 (casación 1363/2003 ), 30 de julio de 2008 (casación 5598/2004 ), 10 de noviembre de 2008 (casación 2298/2005 ), 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005 ), 22 de octubre de 2010 (casación 5238/2006 ) y 10 de diciembre de 2010 (casación 5717/2006 ).

QUINTO .- De todas formas, la sentencia recurrida interpreta de forma correcta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto al requisito de motivación de las determinaciones urbanísticas, acertando en su conclusión de estar insuficientemente motivada la constitución de esa Entidad de Conservación.

Sobre la exigencia de motivación de los planes de urbanismo es oportuno reiterar algunas consideraciones expuestas en nuestra STS de 14 de junio de 2011 (RC 3828/2007 ), reiteradas en la reciente STS de 12 de julio de 2012 (RC 3409 / 2010), en las que hemos dicho que "[...] la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución . Así, entre otras, Sentencias de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ). En la primera de ellas se insiste precisamente en que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal". También se ha afirmado en la jurisprudencia de esta Sala y Sección la necesidad de que el cumplimiento de este requisito teleológico se justifique y motive convenientemente en la memoria del instrumento de planeamiento ( sentencia de 20 de octubre de 2003 ), resultando dicha exigencia de motivación más rigurosa y precisa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación", constituyendo así la motivación que se contiene en la Memoria una garantía primaria frente a la arbitrariedad en las determinaciones del planeamiento.

Es de resaltar que aun no siendo aplicable por razones temporales, la necesidad de motivación de las determinaciones del planeamiento urbanístico se explicita en el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, al indicar en su articulo 3.1 que " el ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve", positivizando así lo que en la jurisprudencia de esta Sala y en la doctrina venía siendo requisito de validez en el ejercicio de la potestad de planeamiento.

En cuanto al grado de concreción exigible a la motivación, una reiterada jurisprudencia viene a señalar que cuando se trata de un Plan General nuevo o de una Revisión del planeamiento en la que los cambios que afectan a todo el término municipal o a una gran parte del mismo, no cabe exigir una explicación pormenorizada de cada determinación, bastando que se expliquen y justifiquen las grandes líneas de la ordenación propuesta; y que será necesaria una motivación más concreta y detallada a medida que se desciende en la escala de los instrumentos de desarrollo, como así se deduce de las SSTS de 25 de julio de 2002 (casación 8509/1998 ), 11 de febrero de 2004 (casación 3515/2001 ) y 26 de enero de 2005 (casación 2199/2002 ) o cuando se trate de modificaciones puntuales, precisamente por su reducido ámbito de aplicación.

Ahora bien, incluso tratándose ---como aquí sucede--- de una Revisión del Plan General, la exposición que se hace en la Memoria sobre las grandes líneas y el modelo de ciudad que se propone debe contener alguna explicación específicamente referida a la ordenación prevista para un área determinada a la que se asigna una determinación que se aparta de la regla general sobre la conservación de las obras de urbanización, como era el caso, al establecer la Revisión de las NNSS, ex novo , la conservación de las obras de urbanización por los propietarios constituidos en Entidad de Conservación.

Como regla general, la conservación de las obras de urbanización corresponde a los Ayuntamientos, según se deduce del articulo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , y del articulo 67 del Reglamento de Gestión Urbanística , (RGU) aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, aunque ha sido tradicional en el ordenamiento urbanístico la excepción a tal regla al admitir la conservación como obligación de los particulares-propietarios- usuarios de las redes de urbanización a conservar. En este sentido, el articulo 53.2.c) del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), y el artículo 46.b).3 º, de su ya citado RPU, en que se indica que los Planes Parciales de iniciativa particular deberán contender los " compromisos que se hubieren de contraer entre el urbanizador y el Ayuntamiento, y entre aquél y los futuros propietarios, en orden ... . 3º Conservación de la urbanización, expresando si correrá a cargo del Ayuntamiento, de los futuros propietarios de parcelas o de los promotores, con indicación en estos dos últimos supuestos del período de tiempo al que se extenderá la obligación de conservación "; en el mismo sentido el propio articulo 68 del RGU.

Esta regla general, conservación de las obras de urbanización con cargo al municipio, es la que también subyace en el articulo 153 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , configurando la conservación por los propietarios con carácter excepcional, en los supuestos contemplados en el epígrafe 3, con arreglo al cual, " [...] La conservación de las obras de urbanización corresponde a los propietarios de solares, agrupados legalmente en entidad urbanística de conservación ... , en los siguientes supuestos: a) cuando haya sido asumida voluntariamente por cualquier procedimiento; b) cuando los solares estén comprendidos en unidades de ejecución o ámbitos delimitados a este solo efecto, si el planeamiento urbanístico así lo dispone ".

No puede, pues compartirse el alegato de la Administración recurrente, quien afirma que la justificación de la creación de la Entidad de Conservación estaba ya prevista en el propio Plan Parcial de 1984 que ordenó tal núcleo de población, en que se preveía la actuación por el sistema de compensación, y de que al tratarse de un Plan Parcial de iniciativa privada debió incluir, por aplicación del artículo 46.b) 3 y 64.c) del RPU, la necesidad de incluir las previsiones sobre la conservación de las obras de urbanización, pues es lo cierto que lo único que acreditó en la instancia es que el sistema de actuación previsto para la ejecución del Plan Parcial fue el de compensación ---aportando fotocopia de la Página de la Memoria en que así se establecía---, pero no aportó ningún otro documento del Plan Parcial en que se indicara que la conservación de las obras de urbanización, una vez finalizadas, correría a cargo de los propietarios.

En definitiva, no se ha acreditado que el Plan Parcial contuviera la determinación de que la conservación y mantenimiento de la urbanización corriera a cargo de los propietarios de las parcelas.

Son claramente discernibles el deber de ejecutar o sufragar las obras de urbanización, que incumbe a los propietarios, siempre, del deber de conservación y mantenimiento de las obras y redes de urbanización, cuya regla general, se insiste, es su conservación con cargo a los Ayuntamientos por su carácter de bienes de dominio y uso público, y no cabe deducir, como parece desprenderse del razonamiento del recurso, que por el hecho de actuar por compensación deba seguirse que la conservación sea también por cuenta de los propietarios.

Por estas mismas razones, tampoco puede justificar la obligación de conservación el hecho de que falta por ejecutar la estación depuradora, pues su realización sí forma parte de las obras de urbanización y ello es independiente de su futura conservación y mantenimiento.

En fin, el alegato de la Administración de que se trata de un núcleo de población de segunda residencia y muy alejado del principal del Güejar Sierra, podrían ser indicio de una posible motivación de la conservación a cargo de los propietarios, pero como acertadamente sostiene la Sala de instancia, la motivación de una determinación de esta naturaleza ---que supone una excepción a la regla general y claramente gravosa para los propietarios del suelo--- requiere que las razones para imponer este deber deban constar en el Plan ya desde el momento de la apertura del trámite de información pública, facilitando así que sus destinatarios puedan presentar alegaciones y su debate y consideración en el resto del procedimiento hasta su aprobación definitiva.

SEXTO . - Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la LRJCA ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta del Letrado de la parte recurrida, a la vista de las actuaciones procesales a la cantidad máxima de 1.500 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de casación 1408/2010 interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede de Granada, en fecha 25 de enero de 2010, en el Recurso Contencioso Administrativo 3513/2002 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. - Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.