STS 633/2012, 25 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 25 Octubre 2012 |
| Número de resolución | 633/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil doce.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio sobre modificación de medidas provisionales nº 778/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal don Eleuterio , el procurador don Antonio Ramón Rueda López. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la procuradora doña Almudena Gil Segura, en nombre y representación de doña Angelina .
PRIMERO .- 1.- El procurador don Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de don Eleuterio , interpuso demanda de juicio de modificación de medidas provisionales, contra doña Angelina y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que conforme a las medidas solicitadas en el cuerpo del escrito se adopten mediante Auto provisionalmente que recaiga sentencia en los autos principales las siguientes medidas:
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- Que se atribuya al padre provisionalmente la guarda y custodia de los hijos menores.
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- Régimen de Visitas y de Vacaciones el que determine el Tribunal ante la negativa de los hijos a visitar o estar con su madre.
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- Se conceda el uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad C/ DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 a mi representado y a los hijos menores de edad.
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- En concepto de alimentos para los hijos menores de edad la madre deberá contribuir con la cantidad 500,00 Euros mensuales. La pensión será actualizada anualmente en Enero de cada año conforme el Incremento de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente.
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- Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores
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- Ambos cónyuges abonarán por mitad el importe de la hipoteca que grava la vivienda común, así como los gastos inherentes a la propiedad.
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- Que quede sin efecto la obligación de pago de alimentos del padre desde el día 1 de Septiembre de 2009 o subsidiariamente desde la fecha de presentación de esta demanda.
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- Todo ello con condena en costas a la parte demandada si concurrieren las circunstancias previstas en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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- La procuradora doña Almádena Gil Segura, en nombre y representación de doña Angelina , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, desestimando en su integridad la demanda, decrete mantener las medidas definitivas fijadas en la sentencia de divorcio en los términos señalados por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 23 de octubre de 2009, por la que resuelve el recurso de apelación, rollo 556/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado al que nos dirigimos, en autos de divorcio contencioso número 595/2008, todo ello con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.
El Ministerio Fiscal, contesto a la demanda y terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos .
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- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid, dictó sentencia con fecha uno de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por don Eleuterio representado por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López contra doña Angelina representada por el Procurador doña Almudena Gil segura se acuerda sin pronunciamiento en costas mantener las medidas acordadas en sentencia de divorcio de 10/03/2008 parcialmente modificada por sentencia de la Ilmo. Audiencia Provincial de 23 de Octubre de 2009, derivando a la unidad familiar al CAI a los fines de recibir tratamiento, a cuyo fin, librese oportuno oficio. Se acuerda requerir personalmente a don Eleuterio con los apercibimientos legales para que a la notificación de la presente sentencia proceda de modo inmediato a la restitución de los menores a su madre, señalandose para la practica del requerimiento el dia cinco de febrero a las 9,30 horas, quedando citado mediante la notificación de la presente a su representación legal.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Eleuterio , la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación formulada por don Eleuterio contra la sentencia dictada, en fecha 1 de febrero de 2010 , por el Jugado de Primera Instancia nº 85 de los Madrid, en autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 793/2009, entre dichos litigantes y doña Angelina , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida. No se hace especial condena en las costas del recurso.
TERCERO .-1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso decasación la representación procesal de don Eleuterio con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción del artículo 2.9 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , 92 . 154 , 158 , 159 y 160 del Código Civil , artículo 9.3. de la Convención Universal sobre los derechos del niño y artículo 39.3. de la Constitución Española .
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 14 de febrero de 2012 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte dias.
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- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Almudena Gil Segura, en nombre y representación de doña Angelina presentó escrito de impugnación al mismo.
Por el Ministerio Fiscal presento escrito interesando se case la sentencia y se dicte otra en la que se otorguen la guardia y custodia de los menores al padre conforme a la voluntad de los menores.
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- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre del 2012, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
En sentencia de divorcio de fecha 10 de diciembre de 2008, modificada parcialmente por la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2009, se asignó a la esposa, entre otras medidas, la guarda y custodia de sus dos hijos menores de edad. Esta medida de custodia materna, sancionada por final conformidad de las partes en este antecedente procedimiento de divorcio, se pretende modificar por el padre a partir de una demanda presentada el 22 de septiembre de 2009. En apoyo de dicha pretensión se expone que, tras los sucesos acaecidos en el verano de 2009, según el relato efectuado por los menores en los documentos redactados por los mismos, y que se acompañan a la demanda, éstos se niegan a volver con su madre, achacándole desatenciones en todos los aspectos, alegando miedo y sufrimiento, en tanto que, con el otro progenitor, están mejor atendidos, queriendo vivir con él, e inclusive exponen que no quieren ver más a su madre.
Cierto es, dice la sentencia recurrida, "que, tanto en la exploración practicada en la instancia como en la llevada a cabo en esta alzada, los hijos han manifestado una inequívoca voluntad y deseo de residir en compañía del Sr. Eleuterio , manteniendo así la situación fáctica que, incumpliendo anteriores resoluciones judiciales, es tolerada, cuando no propiciada, por el hoy apelante, a lo que se añade la falta de relación casi absoluta de aquellos con la otra progenitora durante todo el tiempo que se mantiene tal status convivencial.
A tenor de la citada normativa, constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole".
Estos medios de prueba resultan del informe emitido por el Equipo Psico-social adscrito al Juzgado, en el que, sin descartar, en la ratificación de su dictamen, la posible manipulación de los hijos por su padre, " se duda de la espontaneidad y fundamento de las verbalizaciones de los menores, pues si bien los mismos insisten en querer vivir con su padre, no ofrecen, al respecto, argumentos de peso importantes, y si otros que no deberían afectarles, tales como que su padre no quiere residir en la vivienda familiar, o que su madre quiere la custodia por la pensión que su padre le pasa, resultándoles difícil dar marcha atrás en su discurso. Se expone igualmente que Pablo y, en especial, Jaime presentan sentimientos de ansiedad importantes, destacando sus personalidades sumisas y conformistas, por lo que tienden a la dependencia de las figuras cercanas o importantes para ellos, sometiéndose a sus deseos y realizando todo lo necesario para mantener su amor y atención. Añaden las Peritos que los sentimientos y dificultades en la relación de los menores con su madre aparecen de forma repentina y muy recientemente en el tiempo, no siendo para nada manifestados hace apenas un año. Y consideran que en nada beneficia para el establecimiento de un marco educativo coherente y, por tanto, sólido y seguro, un cambio en la guarda y custodia, además en un contexto de judicialización que no garantiza una convivencia ajena a los conflictos, y con ello se desarrollaría en los menores un manejo utilitario de sus afectos y voluntad, así como de ausencia de límites. Aunque los peritos estiman que la Sra. Angelina presenta falta de habilidades y asertividad en la comunicación con menores en una edad adolescente, destacan también, respecto del Sr. Eleuterio , su manifiesta incapacidad en la imposición de límites a los menores, careciendo de habilidades suficientes para valorar o reconocer el sufrimiento afectivo de los hijos, pues añaden, en la ratificación ante la Juzgadora a quo, que según aquél, Jaime está estupendamente, a salvo de su marcha escolar. Y se concluye recomendando que los hijos permanezcan bajo la custodia de la madre, sin perjuicio de derivar a todo el grupo familiar al CAI para su tratamiento, a fin de mejorar las relaciones entre ellos y las habilidades parentales" .
Con estos argumentos la sentencia desestimó el recurso de apelación formulado por don Eleuterio y confirmó la sentencia del Juzgado, desestimatoria de la demanda.
Contra dicha sentencia se alza recurso de casación con un único motivo por infracción del artículo 2.9 y 11.2 de la Ley Orgánica de protección del menor, 92,154,158,159 y 160 del Código Civil , artículo 9.3 de la Convención Universal sobre los Derechos del Niño y artículo 39.3 de la Constitución Española , fundando el interés casacional en la cuestión de si la voluntad de los menores ha de vincular al tribunal o no.
El recurso se desestima.
Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"."(...) La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" ( SSTS 11 de enero y 27 de abril de 2012 ).
Ocurre así en este caso en el que la Audiencia Provincial ha examinado las pruebas aportadas y ha tenido en cuenta el interés de los menores en un contexto difícil en razón a los conflictos generados sin solución de continuidad por sus progenitores. La consideración de que uno y otro quieren irse con su padre poco tiempo después de que se decidiera asignar a su madre la guarda y custodia, no es ni mucho menos conforme a este interés, antes al contrario, provoca, o puede provocar, un evidente enfrentamiento con las partes en conflicto.
El interés del menor exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar en la que no todos los deseos del hijo se satisfacen necesariamente mediante el cambio de custodia, a modo de ida y vuelta en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntales de divergencia que modifican a conveniencia del menor la guarda y custodia, propiciado en algún caso situaciones indudablemente perversas para el grupo familiar cuando se involucran otras medidas como la de alimentos o el uso de la vivienda, y ello el derecho no lo ampara sin más. Los conflictos a esas edades entre padres e hijos son en cierta manera lógicos pero ello no puede servir sin más de argumento para modificar la medida de guarda y custodia adoptada en su momento, previa valoración de todas las circunstancias concurrentes, incluido el informe psicosocial, que ha evaluado la situación familiar.
Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oido, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 ). Todos ellos se han tenido en cuenta para resolver sobre lo que aquí interesa y es evidente que la valoración conjunta de este informe y la exploración realizada en ambas instancias antes de pronunciarse generó la duda de si lo expresado por los menores responde a una voluntad real de cambiar de progenitor custodio, abandonando a su madre, y no a la manipulación por parte de su padre derivada del propio conflicto matrimonial en el que no solo están en juego derechos de las partes sino los intereses de los niños directamente afectados por la resolución que se dicte.
Lo que se exige, dentro de unos límites razonables, es no solo una mayor implicación de todos, especialmente del padre no custodio, inexistente en el caso, sino la prueba por parte de quien interesa el cambio de la medida de que se han alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción, haciendo prueba cumplida tanto de la incapacidad de quien ostenta la custodia para hacer frente a dichos menesteres, como de la capacidad de quien pretende asumirla, y es evidente que ningún sentido ni explicación tiene el hecho de que unos meses antes de solicitar el cambio se acepte "por final conformidad de las partes" que los hijos queden con su madre y que muy poco tiempo después se pretenda una solución distinta contra el resultado de la prueba expresiva de su "manifiesta incapacidad en la imposición de límites a los menores, careciendo de habilidades suficientes para valorar o reconocer el sufrimiento afectivo de los hijos". Nada hay, por tanto, de arbitrario ni ilógico en la decisión de la Audiencia Provincial, ni en la apreciación de los hechos ni en su valoración, susceptible de alterarla en la forma interesada en el motivo.
Consecuencia de lo razonado es la desestimación del recurso y la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimar el recurso formulado por el procurador don Antonio Ramón Rueda López, en la representación que acredita de don Eleuterio , contra la sentencia dictada por la Sección Vigésimo segunda de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de febrero de 2011 , con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios .Francisco Marin Castan.Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña Moreno. Roman Garcia Varela.Xavier O'Callaghan Muñoz.Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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