STS 769/2012, 8 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha08 Octubre 2012
Número de resolución769/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Marcelino , Obdulio , Rodolfo y Sebastián contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª) que les condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. González Díez, Sra. Huerta Camarera, Sra. Sánchez González y Sr. González Sánchez, respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 70/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 22 de Febrero de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Probado y así se declara:

  1. Que sobre las 19:30 horas del 23 de enero de 2010, la acusada, Obdulio , nacida en Colombia el NUM000 -1976, sin antecedentes penales, detenida los días 23 a 25 de enero de 2010 y en prisión provisional desde el día 26 de enero de 2010 hasta el día 16 de noviembre de 2010 por los hechos que se relatarán, fue interceptada en el puerto de Ibiza en el interior del vehículo Renault Megane matrícula ....WWW , a la salida del buque procedente de Denia transportando oculto, en una sillita de bebe, en una bolsa de deporte y un habitáculo oculto habilitado al efecto, cinco paquetes conteniendo un total de 5.140,8 gramos de cocaína, con una riqueza media del 41,67% y un valor en el mercado de 309.578,48 euros, transporte que realizaba por cuenta de los acusados, Amador , nacido en Colombia el NUM001 -1966 y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 29 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona , por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 del Código Penal a la pena de 12 meses de multa, así como ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 del Código Penal a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 2.880 euros de multa, detenido los días 23 a 25 de enero de 2010 y en prisión provisional desde el día 26 de enero de 2010 por los hechos que se relatarán, y Marcelino , nacido en Colombia el NUM002 -1976, sin antecedentes penales, detenido los días 23 a 25 de enero de 2010 y en prisión provisional desde el día 26 de enero de 2010 hasta el día 14 de septiembre de 2010 por los hechos que se relatarán, siendo la intención de los mismos la introducción y distribución de la cocaína en Ibiza para su venta a terceros.

    En el momento de la detención, el acusado Amador tenía en su poder 1.495 euros, dinero procedente de la venta a terceros de sustancias estupefacientes y al acusado Marcelino se le ocupó en el interior de su cartera dos resguardos bancarios, justificantes por ingresos de 2.500 euros en fecha 22 de diciembre de 2009 y 2.900 euros en fecha 22 de enero 2010, en la cuenta de titularidad del acusado Amador . Estas transferencias de efectivo tenían por finalidad subvenir a los gastos del trasporte de la droga y del correo.

    En la entrada y registro en el domicilio del acusado Marcelino el día 24 de enero de 2010, por agentes de la Guardia Civil adscritos al Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Policía Judicial de Ibiza, en presencia del Secretario Judicial, en virtud de auto del Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza, de 24 de enero de 2010, cinco tarjetas de telefonía móvil.

  2. El acusado Marcelino suministraba cocaína, entre otras personas, al acusado Rodolfo , nacido en Colombia en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 23 de enero hasta el 14 de septiembre de 2010, con antecedentes penales por delito contra la salud pública que no aparecen anotados en su hoja histórico penal, el cual entre los meses de diciembre de 2009.

  3. Durante este mismo periodo de tiempo el también acusado Sebastián , sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que estuvo privado desde el 23 de enero al 4 de agosto de 2010, que adquiría sustancia estupefaciente cocaína del también acusado Juan , el cual no ha sido juzgado al haber sido expulsado del territorio nacional, se dedicaba a la venta y suministro de dicha sustancia a terceras personas.

    En la entrada y registro voluntaria efectuada en el domicilio del acusado Sebastián el 26 de enero de 2010, por agentes de la Guardia Civil adscritos al Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Policía Judicial de Ibiza, en presencia de Letrado, se hallaron en poder de este acusado 53,24 gramos de cannabis sativa tipo resina, con una pureza del 2,6% y un valor en el mercado de 249,16 euros y un envoltorio conteniendo 0,783 gramos de cocaína, con una pureza del 22% y un valor en el mercado de 46,68 euros, siendo la intención del acusado destinar dichas sustancias estupefacientes a la venta a terceras personas, una báscula de precisión y tres teléfonos móviles, así como 635 euros, dinero procedente de la venta a terceros de la sustancia estupefaciente.

  4. El acusado Amador , no obstante ser conocedor de que su defensa consideraba que las intervenciones telefónicas que habían dado lugar a su detención y al hallazgo de la droga podían ser declaradas ilegales y así lo planteó en el juicio como cuestión previa y que esta era la pretensión mantenida por el resto de las defensas de los demás acusados, queriendo reparar las consecuencias de su conducta criminal, al prestar declaración en el juicio confesó los hechos y la participación que en los mismos tuvieron los coacusados Marcelino y Obdulio .

  5. Los acusados Amador , Obdulio , Marcelino y Sebastián , en el momento de los hechos eran consumidores de droga, sin que conste acreditado que a causa de ello tuvieran afectado sus facultades volitivas e intelectivas ni que hubieran cometido los mismos a causa o por efecto de dicha adicción, sino por el ánimo de obtener beneficio económico. "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a:

  1. - Marcelino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, multa de 450.000 euros y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/6 parte de las cosas.

  2. - Amador , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño o de colaboración, a la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 450.000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de 1/6 parte de las costas.

  3. - Obdulio como autora responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 450.000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de 1/6 parte de las costas.

  4. - Rodolfo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud en su modalidad básica, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de 1/6 parte de las costas.

  5. - Sebastián , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud, en su modalidad básica, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa de 314,8 euros con 20 días de arresto en caso de impago y, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de 1/6 parte de las costas.

Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga, del dinero y de los instrumentos intervenidos a los acusados.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que no es Firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de cinco días recurso de Casación para ante el Tribunal Supremo. "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso interpuesto por Obdulio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., en relación con la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art.º 24. 2º, en relación directa con la vulneración de lo dispuesto en el artº. 18.3º, de la Constitución española .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicar la eximente establecida en el artº. 20. 2º del Código Penal , en relación al artº. 21. 1º del mismo cuerpo legal , o en todo caso, la circunstancia atenuante regulada en el artº. 21. 2ª, del citado Código . Asimismo, por no aplicación de la atenuante dispuesta en el artº. 21. 4º ni el artº. 63, en relación con el artº. 29, del Código.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en las actuaciones.

QUINTO

El recurso interpuesto por Marcelino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al vulnerarse el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, recogido en el artº. 18, apartado 3, de la Constitución .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haber existido una mínima actividad probatoria con garantías procesales, capaz de desvirtuar, como presunción iuris tantum , el principio de presunción de inocencia que consagra el artículo 24. 2º de la Constitución española .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el principio fundamental al derecho a tener un proceso con todas las garantías, recogido en el artº 24. 2º de la Constitución española .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el principio fundamental al derecho a tener un proceso con todas las garantías, recogido en el artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación con el artº. 238, apartado 3º de la L.O.P.J ., al haberse producido un vicio in procedendo .

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el principio fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en el artº. 24 de la Constitución española .

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el principio fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en el artº. 24 de la Constitución española , en su faceta de proscribir la indefensión.

Séptimo.- Por infracción de ley del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido un precepto de carácter penal. Motivo al que se renuncia en el escrito de formalización del recurso.

SEXTO

El recurso interpuesto por Sebastián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . por haberse vulnerado el artº. 18. 3º de la Constitución española , relativo al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el art. 368. inciso 1º del Código Penal , siendo de aplicación el artº. 368, inciso 2º.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artº. 21. 4º, en relación con la 7ª, del Código Penal , relativo a la concurrencia de la atenuante analógica de confesión.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artº. 21. 1ª, en relación con al 7ª, relativo a la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artº. 368. 1º del Código penal , siendo de aplicación el artº. 368. inciso 1º, relativo a sustancias que no causan gravedad a la salud.

Sexto.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Séptimo.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Octavo.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

SÉPTIMO

El recurso interpuesto por Rodolfo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artº. 368 del Código Penal , por aplicación indebida.

Segundo.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y el fundamento jurídico tercero de dicha resolución.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el artº. 24. 2º de la Constitución , en relación con el principio de presunción de inocencia.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el artº. 18.3º de la Constitución , en relación con el secreto de las comunicaciones.

OCTAVO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 4 de julio de 2012, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de Septiembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito contra la Salud pública, dos de ellos con la agravante específica de "notoria importancia" y los otros dos sin ella, a las penas de siete años y seis meses de prisión y multa ( Marcelino ), seis años y un día de prisión y multa ( Obdulio ), cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa ( Rodolfo ) y tres años de prisión y multa ( Sebastián ), fundamentan sus Recursos de Casación en un total de veintidos diferentes motivos, cuyo análisis procede realizar agrupadamente, dadas las reiteraciones que entre los mismos se producen y para una mayor claridad expositiva.

A tal efecto nos guiaremos también, para simplificar la cita de cada Recurso, por las siguientes abreviaturas:

- RAS: Recurso de Marcelino (seis motivos).

-RHM: Recurso de Obdulio (tres motivos).

- RLF: Recurso de Rodolfo (cinco motivos).

- REG: Recurso de Sebastián (ocho motivos).

SEGUNDO

Ha de comenzarse el estudio de los diferentes motivos planteados por los recurrentes por aquellos que hacen referencia a supuestas vulneraciones de derechos fundamentales, dado su carácter prioritario de acuerdo con un orden procesal lógico y al no haberse planteado ningún quebrantamiento formal.

Motivos que se apoyan en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución Española y que pasamos a examinar individualizadamente:

  1. Así, en primer lugar, en los motivos Primeros del RAS, RHM y REG y el Quinto del RLF, se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) y a un proceso con garantías ( art. 24 CE ) por la forma en la que se autorizaron y practicaron las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en estas actuaciones.

    A este respecto, inicialmente ha de recordarse cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que " Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial ".

    Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades ( art. 10.2 CE ), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH ), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en París el 10 de Diciembre de 1948, el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de Noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP ), del 16 de Diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas.

    Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, tanto desde el propio ordenamiento jurídico como por parte de las Instituciones implicadas en su ejecución y supervisión.

    Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.

    En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH , matiza la proscripción de las injerencias en este derecho, restringiéndolas tan sólo a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias". O de "arbitrarias o ilegales" que dice también el artículo 17 del PIDCP . Del mismo modo que el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, por su parte, la posibilidad de injerencia, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que "... esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás ."

    Lo que, a su vez, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión, clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente y sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, además, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere "ex post" a la práctica de la interceptación ( SsTEDH de 6 de Septiembre de 1978, "caso Klass ", de 25 de Marzo de 1983, "caso Silver ", de 2 de Agosto de 1984, "caso Malone ", de 25 de Febrero de 1988, "caso Schenk ", de 24 de Marzo de 1988, "caso Olson ", de 20 de Junio de 1988, "caso Schönenberger-Dumaz ", de 21 de Junio de 1988, "caso Bernahab ", dos de 24 de Abril de 1990, "caso Huvig " y " caso Kruslin ", de 25 de Marzo de 1998, "caso Haldford " y " caso Klopp ", de 30 de Julio de 1998, "caso Valenzuela ", etc.).

    Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente respecto de algunas clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas.

    Pero, obviamente, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.

    Y de este modo, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2 , 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de Mayo, que lleva al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de Junio .

    El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a que se refería el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de Junio de 1992 ("caso Naseiro"), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones.

    A tal respecto, ha de recordarse, con carácter general, que los requisitos esenciales para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, no son otros que: a) el de la jurisdiccionalidad de las mismas, es decir, que sean autorizadas y, ulteriormente, controladas por la Autoridad judicial, en tanto que es el Juez la única Autoridad a la que constitucionalmente está conferida la facultad y la responsabilidad para determinar la oportunidad de la medida, sin olvidar la tutela de los derechos de quien la sufre; b) la especialidad, en el sentido de que tales diligencias han de ser acordadas con motivo de unas concretas actuaciones llevadas a cabo para la investigación de unos hechos aparentemente delictivos, con exclusión de actuaciones de carácter prospectivo e indeterminado; c) la proporcionalidad de tan grave injerencia en un derecho fundamental de la máxima sensibilidad y que, por añadidura, se realiza, por exigencias de su propia naturaleza, manteniendo en la ignorancia al sometido a ella, con respecto a la importancia de la infracción investigada; d) la necesidad de acudir a semejante medio de investigación, dadas las características de los hechos investigados y la grave dificultad para su descubrimiento por otros mecanismos menos aflictivos para el ciudadano sometido a ellos; y, por último, e) la suficiente motivación de las decisiones adoptadas por el Juez, que, en definitiva, debe reflejar la existencia de los anteriores requisitos, bien expresamente o al menos por remisión a las razones ofrecidas por el solicitante de la intervención, basada en datos objetivos que revelen lo fundado de las sospechas que sirven de base para acordar la medida.

    Así mismo, y junto con lo anterior, el autorizante deberá, además, establecer claramente el alcance, personal, objetivo y temporal, de la diligencia, velando porque, en su práctica, no se vulneren tales condicionamientos.

    Por otro lado, los demás aspectos, relativos ya, no a la ejecución misma de la diligencia y al respeto debido al derecho fundamental afectado, sino a su directa introducción con fines probatorios en el enjuiciamiento, sin duda importantes, carecen sin embargo de esa trascendencia constitucional que, entre otras cosas, puede conducir a la irradiación de efectos anulatorios hacia otros elementos de prueba derivados de la información obtenida con las "escuchas", a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial , restringiendo su alcance al de una mera infracción procesal que, excluyendo el valor acreditativo de su resultado, no impide, sin embargo, la sustitución de éste mediante la aportación de otros medios coincidentes en su objeto probatorio.

    A la luz de todo lo que antecede, nos disponemos pues, a partir de este punto, a analizar el contenido de los argumentos planteados ante nosotros por los recurrentes en demanda de Casación de la Sentencia de instancia.

    En primer lugar, se afirma la falta de fundamento en los Autos autorizantes de las intervenciones telefónicas, el inicial de 30 de Septiembre, referido a Rodolfo , el de 29 de Octubre, respecto del teléfono de Marcelino .

    Pero ello no es así, pues lo cierto es que, al integrarse las citadas Resoluciones con los oficios policiales de solicitud, esas autorizaciones han de tenerse por debidamente justificadas, ya que contó el Instructor, para adoptar semejantes decisiones, en ambos casos, con datos objetivos referentes a la más que posible existencia de la comisión del grave delito, tales como lo observado directamente por los guardias civiles mediante las vigilancias establecidas sobre los recurrentes, en primer lugar respecto de Rodolfo , con quien se inician tales intervenciones, cuyos datos necesarios para su localización habían sido previamente facilitados por un detenido al que se le habían ocupado 1.500 gramos de cocaína aproximadamente y que, tras ello, se prestó a colaborar con los guardias comunicándoles los datos del propietario de esa droga que transportaba y que, como queda dicho, tras las oportunas investigaciones pudo averiguarse que correspondían a quien resultó ser Rodolfo .

    Con semejante punto de partida se inició la investigación sobre la persona, de nacionalidad colombiana, así identificada, llegándose a la conclusión de que existían elementos suficientes para considerar, por la importante cantidad de substancia y el hecho de que se valiera de otra persona para su transporte, que se estaba ante un traficante de "media-alta escala", interesándose del Juzgado, en primer lugar, la apertura de diligencias y la simultánea declaración de secreto de las mismas para posibilitar el progreso en la investigación. Acordándose ambas cosas por el Instructor.

    Y tras confirmar la fuerza actuante diversos extremos acerca de las fundadas sospechas contra Rodolfo , con circunstancias tales como el uso de cuatro diferentes líneas telefónicas o su titularidad respecto de siete automóviles, cuando desde 2007 no constaba ocupación alguna que pudiera generar al investigado ingresos lícitos, interesa la intervención de sus teléfonos.

    De igual modo sucede con la Segunda Resolución, la de 29 de Octubre, referida al teléfono de Marcelino , a la vista del contenido de las conversaciones mantenidas por éste con Rodolfo , en las que se recogen expresiones que, claramente, inducen a sospechar que se refieren a aspectos relacionados con el tráfico de sustancias prohibidas.

    Datos en ambas ocasiones, por consiguiente, plenamente válidos para fundamentar razonablemente la decisión de autorizar las injerencias en el derecho fundamental afectado.

    En definitiva, las intervenciones y, por ende, la información a partir de ellas obtenida, de acuerdo con lo que expresamente se razona con toda corrección en los extensos Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo de la Resolución de instancia, a lo largo de sus treinta y ocho páginas, cumplían con todas las exigencias anteriormente expuestas para alcanzar verdadero valor probatorio, al tratarse de unas diligencias debidamente autorizadas y controladas por la Autoridad judicial, cuyo resultado fue posteriormente trasladado en debida forma al Juicio junto con los correspondientes testimonios de los funcionarios policiales que participaron en la investigación, en unas actuaciones seguidas por delito cuya gravedad y características de comisión hacían proporcional y necesaria su práctica, existiendo previamente datos objetivos de suficiente entidad para justificarlas sobradamente.

  2. A continuación dos recurrentes, Rodolfo y Marcelino , denuncian la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa ( art. 24.1 LECr ).

    El primero de tales Recursos, en su motivo Tercero, plantea la contradicción entre los hechos declarados probados por la Audiencia y lo manifestado en su Fundamento Jurídico Tercero.

    Así, bajo la mención de una supuesta vulneración de derecho fundamental, en realidad alude a un posible defecto formal, pero refiriéndose no a la contradicción interna de la narración fáctica sino a la particular valoración del recurrente de una determinada conversación telefónica, para extraer de ésta conclusiones distintas de las alcanzadas por los Jueces "a quibus".

    Planteamiento, por consiguiente, totalmente inadecuado en un Recurso de Casación como el presente, en el que, como veremos, la estricta tarea de valoración del material probatorio ha de quedar al margen de nuestra tarea.

    Mientras que el otro recurrente, a lo largo de los motivos Cuarto a Sexto de su Recurso, alega haber sufrido indefensión por la forma en la que se produjo la declaración del coimputado, Amador , que le incriminaba.

    En este sentido, sin perjuicio de lo que en el siguiente apartado diremos, a propósito del valor probatorio de esa declaración incriminatoria del coimputado, y de los requisitos exigibles para su eficacia, cumple aquí afirmar que el hecho de que Amador fuera autorizado a recibir asesoramiento de su Defensa, en el mismo acto del Juicio oral que fue momentáneamente suspendido por ese motivo, antes de realizar su declaración contraria a los intereses de los restantes coimputados no supone indefensión de clase alguna respecto de éstos, puesto que dicha declaración se produjo a continuación cumpliendo estrictamente los principios esenciales de nuestro procedimiento penal, como el de contradicción y consiguiente respeto al derecho de defensa.

  3. A su vez, a la infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) se refieren de nuevo Rodolfo (motivo 4º RLF) y Marcelino (motivos 2º y 3º), afirmando la inexistencia de prueba lícita bastante para sus condenas.

    Baste, para dar respuesta a tales alegaciones, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

    En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

    Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero, en los que, ampliamente, se enuncian y analizan, con una precisión y minuciosidad de todo punto ejemplar y de forma individualizada para cada acusado, una serie de pruebas que les incriminan, tales como las declaraciones testificales de los policías actuantes, grabaciones de las conversaciones telefónicas, con cita de cada una de ellas en lo que tienen de contenido de interés probatorio para los distintos supuestos, la ocupación y análisis de las substancias intervenidas, el resultado de las diligencias de registros domiciliarios realizados, etc.

    A lo que ha de sumarse la declaración del coimputado, no recurrente, Amador que, incluso en el hipotético caso de que hubiera habido alguna duda acerca de la licitud y eficacia de las intervenciones telefónicas y de las diligencias probatorias derivadas de ellas, se erigiría en prueba plenamente desconectada de esas "escuchas", ya que, como analiza con todo acierto la Sentencia recurrida en la parte final de su Fundamento Jurídico Segundo, dicha declaración se produjo de forma totalmente voluntaria, en el acto del Juicio oral debidamente asistido por su Letrada defensora, conocedor de las impugnaciones formuladas contra las intervenciones telefónicas y, por ende, cumpliendo todos los requisitos exigidos por esta Sala para adquirir valor probatorio propio e independiente de cualquier duda acerca de la validez constitucional de las "escuchas previas", por aplicación de la doctrina denominada de la "desconexión de antijuridicidad" (vid. STS de 15 de Febrero de 2011 , entre otras).

    Declaración del coimputado que no pierde su credibilidad por el hecho de que, con ella, el declarante hubiere obtenido del Ministerio Fiscal la petición de la pena mínima, de seis años y un día de prisión, prevista para el delito cometido pues, además de la escasa entidad de ese beneficio, hay que recordar que la Jurisprudencia ya tiene dicho que una circunstancia semejante no priva de valor a la declaración que incrimina a otros (vid. STS de 1 de Junio de 2011 , por ej.).

    Y máxime cuando no existen datos de enemistad o malquerencia contra los otros imputados que pudieran inducir a la duda acerca de la veracidad de lo manifestado y existen evidentes datos objetivos que corroboran lo declarado por Amador , y que se relacionan expresamente en la Resolución recurrida, tales como el reconocimiento por Marcelino de la realidad de los encuentros con Amador , la ocupación de más de dos Kilogramos de cocaína pura en poder de la empleada del recurrente a bordo del vehículo de su esposa, etc.

    Pruebas en definitiva todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

    Sin que, por otro lado, la ausencia de declaración en el Juicio como testigo de Jose Francisco , que es la persona que dió los datos personales de Rodolfo identificándole como la persona propietaria de la droga que se le ocupó, a la vista de la dificultad de localización de dicho testigo y la existencia de pruebas obtenidas con posterioridad, más que suficientes para justificar la condena de este recurrente, al margen de lo que el referido testigo pudiera haber manifestado.

    Frente a ello, los Recursos se extienden en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva y como hemos visto, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste, pues se refieren al ámbito, no de la existencia y validez de las pruebas, sino de su valoración.

    En consecuencia, y por las razones expuestas, estos motivos han de desestimarse en su totalidad.

TERCERO

En segundo lugar, los motivos Segundo de RLF, Tercero de RHM y Sexto a Octavo de REG, versan, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre supuestos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos mencionados, en el presente supuesto, claramente aparecen como infundados, ya que los "documentos" designados en los Recursos, bien sean las declaraciones mencionadas en el Recurso de Rodolfo y que, según su propia valoración, sólo le vincularían con Amador , por su carácter estrictamente personal y, por ende, inválidas para servir de apoyo a la alegación de "error facti", bien los propios informes periciales, médico forenses, psicológicos, del Instituto Nacional de Toxicología o del CAD, que igualmente carecen de virtualidad a los efectos aquí pretendidos dado su carácter de mera opinión de los facultativos y por no reunir las exigencias de literosuficiencia e incontestabilidad imprescindibles para la prosperidad de unos motivos semejantes a los formulados, no evidencian, como requeriría este cauce procesal la presencia de un error incuestionable en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, un error indiscutible en las afirmaciones fácticas contenidas en su Resolución.

Y todo ello máxime cuando las características del delito enjuiciado, por su dilatada elaboración y la importancia de las substancias objeto de la infracción, no permiten considerar la drogadicción como desencadenante funcional de la conducta delictiva.

Igualmente, tampoco puede tenerse en cuenta el acta del registro domiciliario, a que se refiere REG, para sostener la concurrencia de una atenuante de confesión pues, más allá de que en este caso el documento designado en efecto sí que tiene el carácter de literosuficiencia e indiscutibilidad propios del motivo por "error facti", no obstante lo que el recurrente está pretendiendo no es la confección de unos hechos con acomodo al contenido del la referida acta, sino la interpretación de éstos como constitutivos de una conducta merecedora de la calificación de la atenuante de confesión lo que, al margen de otras consideraciones, no puede afirmarse del mero hecho de que, al realizarse el registro y ante la evidencia del descubrimiento de la droga el recurrente reconociera su posesión.

Por lo que, definitivamente, en modo alguno puede afirmarse la existencia de errores evidentes, obvios e incuestionables en los criterios seguidos por el órgano de instancia, que pudieran modificar la conclusión condenatoria en ninguno de sus extremos.

Razones por las que, de nuevo, estos motivos también se desestiman.

CUARTO

Finalmente, los restantes motivos se refieren a diversas infracciones de Ley, por indebida aplicación de las normas de derecho sustantivo a los hechos declarados probados por el Tribunal "a quo".

El cauce casacional en tales supuestos utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al aplicar los artículos 28 , 368 y 369 del Código Penal vigente, que definen la autoría respecto del delito contra la Salud pública por el que condena a los recurrentes.

En concreto, podemos referirnos a:

  1. La correcta aplicación del artículo 368 del Código Penal (motivos Segundo y Quinto de REG), que describe genéricamente el delito contra la salud pública que, como acabamos de ver, resulta de todo punto cumplida al incluirse en el "factum" todos los requisitos que integran la comisión, por el recurrente, de un delito de ese carácter, al margen del dato de que se le ocupase una cantidad u otra de droga, ya que no es necesaria la posesión de la substancia para poder afirmar la participación en el delito cuando, como en este caso, existen elementos probatorios, esencialmente el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas que bastan para afirmar la participación de Sebastián en el referido delito. Y, todo ello, en relación con la cocaína, de acuerdo con tales contenidos que sirven de base a las afirmaciones contenidas en el "factum" más allá del haschisch que le fuera ocupado al recurrente en su domicilio.

  2. La adecuada aplicación del artículo 28, en lugar del 29 (complicidad), del Código Penal , referente a la autoría, al caso de RHM (apartado c) del motivo Segundo), toda vez que su conducta, descrita como hecho probado, consistente en el transporte de más de dos Kilogramos de cocaína pura, intentando introducirla en un vehículo en la isla de Ibiza para su distribución, evidencia claramente su participación relevante en aquella actividad de favorecimiento o facilitación del consumo de las substancias tóxicas por terceros, a la que alude el propio artículo 368 del Código Penal al describir los distintos supuestos de autoría en esta clase de infracciones.

  3. Así mismo, tampoco existe base fáctica alguna en la recurrida que permita afirmar la concurrencia de atenuante de confesión como pretenden los RHM (apdo. b) del motivo Segundo) y REG (motivo Tercero).

  4. Al igual que ocurre, de otra parte, con la circunstancia de drogadicción, ni como eximente incompleta ni atenuante simple, específica o analógica (apdo. b) del motivo Segundo de RHM y Tercero de REG), cuando además, como ya se dijo, en un delito de las características del que es objeto de las presentes actuaciones, no es posible predicar el carácter funcional de la drogadicción como circunstancia atenuante.

Por tales razones, estamos ante unos motivos que han de ser de nuevo íntegramente desestimados y, con ellos, los Recursos en su totalidad.

QUINTO

Dada la conclusión desestimatoria de los Recursos, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas por cada uno de ellos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Marcelino , Obdulio , Rodolfo y Sebastián contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el 22 de Febrero de 2012 , por delito contra la Salud pública.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas por sus respectivos Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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