STS, 24 de Septiembre de 2012

Con fecha 22 de diciembre de 2.010, el Juzgado de lo Social núm. 10 de Málaga, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<1º.- Se estima parcialmente la demanda.- 2º.- Se absuelve a Banco Pastor, S.A. y a D. Moises de las pretensiones deducidas en su contra.- 3º.- Se califica como nula la decisión de extinguir el contrato de trabajo.- 4º.- Se condena a Residencia Las Dunas, S.L. Las Dunas Gardens, S.L. Las Dunas Palace, S.A. y las Dunaspark Management, S.L. a que readmita inmediatamente a D. Imanol con abono de los salarios dejados de percibir>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- D. Imanol ha prestado servicios por cuenta y dependencia de las empresas Las Dunas Palace S.A., Residencia Las Dunas S.L., Las Dunas Gardens, S.L. y Las Dunas Park Management S.L., en el Hotel Las Dunas de Estepona, desde el 26 de febrero de 2000, con la categoría profesional de segundo jefe de cocina, percibiendo un salario mensual bruto de 2.872,23 € incluida la prorrata de pagas extraordinarias.- 2º.- El trabajador estuvo de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa Las Dunas Management, S.A. desde el 24 de mayo de 1999 hasta el 23 de octubre de 1999, desde el 24 de octubre de 1999 hasta el 23 de enero de 2000, desde el 26 de febrero de 2000 hasta el 7 de enero de 2001 y desde el 22 de febrero de 2001 hasta el 29 de febrero de 2004. Por cuenta de Las Dunas Palace, S.A. estuvo en situación de alta en la Seguridad Social desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 31 de mayo de 2010.- 3º.- Residencia Las Dunas, S.A., en la titular del pleno dominio de la inca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 de Estepona. Sobre esta finca está construido el hotel de cinco estrellas, gran lujo, Las Dunas de Estepona. Las Dunas Gardens, S.L. es la titular de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad número 2 de Estepona. Sobre esta parcela se ubica el complejo inmobiliario denominado Las Dunas Park.- 4º.- En enero de 2009, cuando estaba de alta en la Seguridad Social por cuenta de Las Dunas Palace, S.A. la nómina le fue abonada por Las Dunas Park Management S.L.. En Abril, junio, julio y agosto de 2009, cuando estaba de alta por cuenta de Las Dunas Palace, S.A. la nómina le fue abonada por las Dunas Gardens, S.L..- 5º.- El 99,90€ del capital social de la mercantil La Dunas Palace, S.A. pertenece a Residencia Las Dunas, S.A. Ambas mercantiles tienen el mismo domicilio y administrador, D. Moises , titular del 0,10% de Las Dunas Palace, S.A. El Sr. Moises es administrador único de Las Dunas Gardens, S.L., Residencia Las Dunas, S.L., Las Dunas Palace, S.A. y Las Dunas Park Management, S.L. las cuales tienen el mismo domicilio social.- 6º.- El 22 de septiembre de 2009 la Tesorería General de la Seguridad Social inició expediente de responsabilidad solidaria por deudas a la Seguridad Social entre Las Dunas Palace,S.A., Las Dunas Park Management, S.A. y Residencia Las Dunas, S.A. y contra D. Moises por incumplimiento de obligaciones solidarias como administrador de las mismas.- 7º.- El 13 de enero de 2004 se firma escritura de préstamo hipotecario por Residencia Las Dunas S.A. y las Dunas Gardens, S.L. a favor de Banco Pastor S.A. La hipoteca recae sobre 37 fincas registrales, entre las que se encuentra la finca NUM000 del Registro de la Propiedad número dos de Estepona, en la cual se levanta el Hotel Las Dunas. La escritura obra al documento nº 7 del ramo de prueba de la codemandada Banco Pastor, S.A. y su contenido se da por reproducido.- 8º.- Mediante escritura de fecha 2 de junio de 2006 se canceló parcialmente la anterior hipoteca sobre 34 de las 37 fincas inicialmente hipotecadas. La escritura obra al documento nº 7 bis del ramo de prueba de la codemandada Banco Pastor, S.A. y su contenido se da por reproducido.- 9º.- El préstamo hipotecario resultó impagado tramitándose en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona ejecución hipotecaria con el numero 217/08. En fecha 6 de octubre de 2009 se dictó auto de adjudicación de las fincas registrales NUM000 , NUM002 y NUM003 . El auto obra al documento nº 8 del ramo de prueba de la codemandada Banco Pastor, S.A. y su contenido se da por reproducido.- 10º.- En procedimiento cambiario nº 387/09, promovido por Corporación Financiera Iberoamericana, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona, se acordó el embargo de los bienes muebles del hotel siendo el depositario el D. Emiliano .- 11º.- El 10 de marzo de 2010 se extiende diligencia de toma de posesión en la ejecución hipotecaria nº 217/2008. El acta obra al documento nº 11 del ramo de prueba de la codemandada Banco Pastor, S.A. y su contenido se da por reproducido.- 12º.- Mediante auto dictado por el Juzgado de lo mercantil nº 2 de Málaga se acuerda el embargo de los bienes propiedad de D. Moises y D. Isidro , ordenando se proceda al embargo de los bienes muebles del Hotel Las Dunas de Estepona, designándose al propio Hotel Las Dunas depositario de los mismos. Esta resolución obra al documento nº 13 del ramo de prueba de la codemandada Banco Pastor, S.A. y su contenido se da por reproducido.- 13º.- El 29 de abril de 2010 se dicta providencia en la ejecución hipotecaria 217/08 señalando plazo hasta 20 de mayo para retirar bienes que hubieren sido embargados. La providencia obra al documento nº 12 del ramo de prueba de la codemandada Banco Pastor, S.A. y su contenido se da por reproducido.- 14º.- El 14 de marzo de 2006 Residencia Las Dunas, S.A., como arrendadora, y Las Dunas Palace,S.A., como arrendataria, suscriben un contrato de arrendamiento del Hotel, de diez años de duración, fijando un precio consistente en un porcentaje de los beneficios y, en su caso de que no los hubiere, en la cantidad de 300.000,00 € más IVA anuales. El contrato obra al documento nº 3 del ramo de prueba de la administración concursal cuyo contenido se da por reproducido.- 15º.- La empresa dejó de abonar el 30% de la nómina del mes de mayo de 2009, el 60% del mes de junio de 2009 y las mensualidades de julio de 2009, agosto de 2009 y septiembre de 2009.- 16º.- Mediante resolución dictada en expediente 104/09, de fecha 23 de octubre de 2009, el delegado provincial de empleo autoriza a la empresa Las Dunas Palace, S.A. la suspensión de la relación laboral de 50 trabajadores desde el 23 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010. En el acuerdo alcanzado entre empresa y trabajadores se pactó suspender la relación laboral con 50 trabajadores manteniendo la vigencia de 16 relaciones laborales correspondientes a trabajadores de servicios mínimos de mantenimiento de instalaciones. El 19 de febrero de 2010 se dictó nueva resolución del delegado provincial de la consejería de empleo autorizando a la empresa Las Dunas Palace, S.A. la suspensión de lar relación laboral de 50 trabajadores desde el 21 de febrero de 2010 al 31 de mayo de 2010. Entre las relaciones suspendidas se encuentra la del actor. Mediante resolución de 23 de marzo de 2010, dictada en expediente 22/10, se autoriza la suspensión de la relación laboral con los 16 trabajadores restantes de la empresa hasta el 31 de mayo de 2010.- 17º.- En fecha 31 de mayo de 2010 la mercantil Las Dunas Palace, S.A. notificó al actor carta de despido de la misma fecha, la cual obra al documento nº 1 del ramo de prueba de la actora cuyo contenido se da por reproducido. En esta fecha la empresa procedió al despido de todos los trabajadores.- 18º.- En fecha 21 de enero de 2010 el actor presentó papeleta de conciliación ante el órgano administrativo solicitando la extinción de la relación laboral por incumplimientos de la empresa. El acto, celebrado el 8 de febrero de 2010, finalizó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa. La demanda de extinción se presentó el 25 de febrero de 2010.- 19º.- En fecha 31 de marzo de 2010 el actor presentó papeleta de conciliación ante el órgano administrativo en reclamación por despido tácito. El acto, celebrado el 20 de abril de 2010, finalizó con el resultado de sin avenencia. La demanda por despido se presentó el 21 de abril 2010.- 20º.- En fecha 23 de junio de 2010 el actor presentó papeleta de conciliación ante el órgano administrativo en reclamación de despido. El acto celebrado el 8 de julio de 2010 finalizó con el resultado de sin avenencia. La demanda por despido se presentó el 9 de julio 2010.- 21º.- No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2.011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Imanol , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº diez de Málaga de fecha 22 de diciembre de 2010 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por dicho actor contra Residencia Las Dunas SL, Las Dunas Garden SL, Las Dunas Palace SA, Las Dunas Park Managements SL, D. Moises , Administración Concursal De Las Dunas Palace S.A., Fogasa y Banco Pastor SA sobre despido, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida en el único sentido de que condenamos a las consecuencias del despido nulo a la empresa demandada Banco Pastor S.A. por existir sucesión de empresas, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Banco Pastor, S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 15 de noviembre de 2.011, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2.004 y la infracción de lo previsto en los arts. 44 y 55.1 ET .

Por providencia de esta Sala de 15 de febrero de 2.012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 19 de septiembre de 2.012, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si se ha producido una subrogación empresarial, encuadrable en el artículo 44 del estatuto de los Trabajadores , desde la empresa explotadora de un hotel hacia el Banco Pastor que en virtud de título hipotecario, ejecutado legalmente, se adjudicó los inmuebles hipotecados y ocupado por el establecimiento hotelero en el que el trabajador demandante había prestado sus servicios como segundo jefe de cocina.

La sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Málaga de fecha 22 de diciembre de 2.010 conoció de la pretensión de resolución de contrato y de despido instada por el demandante frente a las empresa "Residencia Las Dunas, S.L.", "Las Dunas Gardens, S.L.", "Las Dunas Palace, S.A.", "Las Dunas Park Management, S.L.", D. Moises , y contra el Banco Pastor, S.A., llegando a la conclusión de que, en primer lugar, no cabía acoger la pretensión de resolución del contrato por la vía establecida en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , pero sí la de despido, que declaraba nulo por haberse proyectado sobre la totalidad de la plantilla sin acudir a las vías previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , haciendo responsable del mismo a todas la sociedades, con exclusión del Banco Pastor al que absuelve de las pretensiones de la demanda, así como a la persona física antes citada.

En el relato de hechos probados de esa sentencia se da cuenta de los siguientes particulares, mantenidos en la sentencia de suplicación que ahora se recurre:

1. El demandante prestaba servicios para "Las Dunas Menagement, S.L." primero y después para "Las Dunas Palace, S.A." como segundo jefe de cocina, integradas en un Grupo empresarial con los demás empresas codemandada, de las que era administrador único Moises , y que explotaba el "Hotel Las Dunas Beach Hotel y Spa".

2. El 13 de enero de 2004, las mercantiles "Residencia Las Dunas, SA" y "Las Dunas Gardens, SL" concertaron con el "Banco Pastor, SA" un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de determinadas fincas registrales, entre las que se encontraban las que llevaban los números NUM000 , NUM002 y NUM003 , del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepota, que forman parte del complejo inmobiliario conocido como "Las Dunas Park", por importe de 38 millones de euros; el préstamo se destinaba a "reforma" del complejo hotelero "Las Dunas" y la tasación se realizó sobre el Hotel de cinco estrellas y gran lujo (GL) denominado "Las Dunas", situado en la carretera de Cádiz a Estepona (kmt. 163,50).

3. Por Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de Estepona del 6 de octubre de 2009 se adjudicaron al Banco Pastor las precitadas fincas, en la forma en que aparecen descritas, por referencia, en el ordinal noveno los hechos declarados probados de aquella sentencia, y el 10 de marzo de 2.010 , tras la práctica de diligencia de lanzamiento, se le entregó al Banco Pastor la posesión de las mismas.

4. El 14 de septiembre de 2009, en procedimiento cambiario nº 387/2009 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepota promovido por la entidad Corporación Financiera Iberoamericana SL, se acordó el embargo de los bienes muebles de "Residencia Las Dunas, SL", sita en el Hotel Las Dunas, adjudicándose a aquella empresa varios lotes (mobiliario de las habitaciones y equipamientos de las cocinas), nombrándose depositario a D. Emiliano .

5. Mediante sendas Resoluciones de la Autoridad Laboral de fechas 23 de octubre de 2009 y 19 de febrero de 2010, se autorizó la suspensión temporal de la relación laboral de 50 trabajadores hasta el 31 de mayo de 2010, manteniéndose la vigencia de 16 contratos, correspondientes a trabajadores de servicios mínimos de mantenimiento de las instalaciones. Entre las relaciones de trabajo suspendidas se encontraba la del actor.

6. El 31 de marzo de 2010, "Las Dunas Palace, SA", que fue luego declarada en concurso de acreedores mediante Auto del 15 de julio del mismo año por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, notificó al demandante el despido así como al resto de los trabajadores, con base en el siguiente texto: "...se ha extinguido el contrato de explotación que unía a la mercantil Las Dunas Palace S.A. donde Vd tiene su contrato de trabajo y el anterior propietario del Hotel Las Dunas, debido a la ejecución hipotecaria del Banco Pastor sobre el mencionado hotel ... como consecuencia de esta ejecución hipotecaria, es el Banco Pastor el nuevo propietario y explotador del Hotel Las Dunas donde Vd presta sus servicios ya que en la actualidad el Banco Pastor realiza las labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones del hotel para su posterior explotación. Por este motivo, la empresa se ve en la obligación de rescindir su contrato por despido, reconociendo la improcedencia del mismo con fecha 31 de mayo de 2010".

Recurrida esa sentencia en suplicación únicamente por el trabajador demandante, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, en la sentencia de 29 de septiembre de 2.001 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimó en parte el recurso y desde la declaración de nulidad del despido del trabajador, extendió la condena también al Banco Pastor S.A., además de los codemandados condenados en la instancia.

Para llegar a tal conclusión, la Sala de Málaga razona -en síntesis- que se ha producido la sucesión prevista en el art. 44 ET , porque lo que realmente se garantizó en el contrato de préstamo hipotecario fue la explotación hotelera como tal, extrayendo tal conclusión tanto del contenido de la inscripción registral de las fincas hipotecadas y de la diligencia de embargo, como del hecho de que el inmueble adjudicado, según se afirma en la sentencia, era susceptible de ser explotado de manera inmediata al contar con la infraestructura necesaria para ello, así como porque los bienes muebles embargados a instancia de un tercer acreedor nunca llegaron a salir del Hotel; además, al entender de la Sala, el Banco adjudicatario del inmueble pudo hacer valer su derecho sobre los bienes a los que se extendió la garantía hipotecaria en la cláusula décima del contrato de préstamo ("Esta hipoteca se extiende a cuanto se comprende en los artículos 109 , 110 y 111 de la Ley Hipotecaria y artículo 215 del Reglamento Hipotecario , e incluso, aquellos para los que se exige pacto expreso") y, en último caso, aquellos objetos y enseres muebles, según explica, "bien pudieron ser puestos por la adjudicataria pues su valor es ínfimo en relación a la cuantía del préstamo realizado por el Banco Pastor, por importe de 38.000.000 euros y al valor de la explotación dada en garantía hipotecaria constituida (de 60.000.000 euros)" . Insiste la sentencia recurrida en que ninguno de tales argumentos quedan desvirtuados por el hecho de que "la compañía de suministro eléctrico hubiese cortado el fluido" o porque "la mayoría de los contratos de trabajo de los empleados del hotel estuvieran suspendidos en virtud de expediente de regulación de empleo", porque, respecto al primer dato, la Sala asegura, aunque ello no consta con claridad en los hechos declarados probados, que "las instalaciones contaban con generadores de electricidad" y además "hubiera bastado que Banco adjudicatario se pusiese al día en el pago de los recibos de electricidad para contar con el fluido necesario para continuar la explotación" ; Por último, el dato de que la mayoría de los contratos se encontraban en suspensión tampoco descarta la sucesión empresarial porque -se dice-, a diferencia de lo que podría suceder con la válida extinción de los mismos, no es indicativo de la finalización de la explotación hotelera.

Frente a esa sentencia el Banco Pastor recurre en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción de los arts. 44 y 55.11 [sin duda se refiere al 51.11] del ET , invocando como sentencia de contraste la dictada el 23 de noviembre de 2004 (RCUD 6432/2003) por esta Sala IV del Tribunal Supremo .

Ésta sentencia rechaza la existencia de sucesión empresarial en un supuesto de venta judicial del inmueble en el que la empleadora, declarada en quiebra necesaria, había desarrollado su actividad de producción y envasado de harinas; en dicho proceso quedó acreditado, en síntesis, tal como resume el primer párrafo del fundamento primero de aquélla, que el Comisario de la quiebra dio posesión del inmueble al acreedor hipotecario que la había adquirido, quien no se hizo cargo de los enseres y maquinaria existentes en el establecimiento.

Tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la comparación de ambas resoluciones pone claramente de relieve que entre ellas concurren la triple identidad de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 LPL/1995 (219 LRJS/2011) para la viabilidad del recurso, a pesar de lo que ambas resoluciones contienes pronunciamientos contrapuestos.

Se trata en ambos casos de entidades que adquirieron un inmueble (en la recurrida por vía de ejecución hipotecaria a favor de la correspondiente entidad crediticia y en la referencial mediante la adjudicación en subasta judicial por un tercero) sobre el que habían constituido hipoteca las empresas (hotelera en la recurrida; harinera en la de contraste) en las que prestaban servicios los demandantes, declaradas luego en concurso de acreedores (recurrida) o en quiebra necesaria (referencial); también en los dos casos pasó la propiedad de los inmuebles a la entidad crediticia o al pertinente adjudicatario, no así la de los bienes muebles, enseres y maquinaria que habían resultado necesarios para la explotación y desempeño de la respectiva actividad; en la recurrida, éstos -los bienes muebles- fueron embargados y gran parte de ellos adjudicados a un tercero, solicitando el acreedor hipotecario al Juzgado competente que se requiriera a dicho adjudicatario para que procediera a su inmediata retirada de las instalaciones de su propiedad y le reintegrara los gastos (142.250,04 euros) que se decían derivados de su vigilancia y seguridad; en la referencial, los bienes muebles fueron puestos a disposición del Comisario de la quiebra para su retirada del local.

Así pues, en ninguno de los casos consta acreditado que permaneciera viva y en funcionamiento normal la actividad empresarial ni que se produjera la entrega completa y efectiva del conjunto total de los elementos esenciales de la industria a los nuevos propietarios de los inmuebles. Y mientras la sentencia recurrida aprecia la existencia de sucesión empresarial, a pesar de que la adjudicación se produjo por Auto del 6 de octubre de 2009 ex art. 131 de la Ley Hipotecaria , (esto es, del continente - inmueble-, no del contenido -actividad, mobiliario y demás elementos aparecen expresamente excluidos del acta de toma de posesión y su gran mayoría constan adjudicados a un tercero-), la de contraste, por el contrario, lo niega.

No se opone a esta sustancial identidad -en contra de lo que aducen al respecto el trabajador y la empresa que impugnan el recurso- el hecho de que en el caso de la recurrida la escritura hipotecaria pueda describir la actividad hotelera e incluso los bienes y enseres ubicados en el inmueble, como tampoco incide en la contradicción la intención del prestatario sobre el destino del préstamo, porque, a tales efectos, como vimos, lo determinante no es sino, por un lado, la garantía -los inmuebles- propia y consustancial de ese tipo de préstamo -idéntica en ambos casos- y, por otro, la ausencia de continuidad en la actividad empresarial -igual también en los dos supuestos-, sin que quepa entender como tal el mantenimiento temporal de determinados servicios de vigilancia o seguridad de las instalaciones, a los que parece aludir el ordinal vigésimo tercero de la declaración de hechos probados de la recurrida. Procede, por consiguiente, entrar en el fondo de la cuestión planteada para establecer la doctrina que resulte ajustada a derecho.

Como se apuntó en el inicio de esta resolución, la cuestión que ha de resolverse es si la sentencia recurrida infringió la dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores al hacer responsable de la continuidad en la explotación hotelera al Banco Pastor que había ejecutado la hipoteca constituía sobre el inmueble tantas veces citado.

Desde ahora hemos de anticipar que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que se invoca como contradictoria, por lo que el recurso deberá ser estimado, tal y como propone el Ministerio Fiscal. El núcleo de la decisión que adoptamos ahora reside en que en este caso no se ha producido la realidad básica de que una actividad empresarial haya sido sustituida por otra en la medida en que es exigida por el art. 44 del ET para que pueda hablarse de sucesión de empresa con el efecto garantista de los intereses de los trabajadores que dicho precepto contempla. Dicha norma requiere, y así se dice en aquélla sentencia de la Sala, "... la concurrencia de un elemento básico cual es el que la titularidad de la empresa o el centro de trabajo pase de una persona a otra, entendiendo por empresa o centro de trabajo una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente, o como con acertado criterio señala el apartado 2 del texto actualmente vigente, introducido a partir de la transposición efectuada de la Directiva 2001/23//CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, que «la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria» -art. 1.b)-, pues solo a partir del cumplimiento de esa condición esencial puede empezarse a discutir sobre el alcance de aquella transmisión sobre los derechos de los trabajadores".

Del mismo modo, en el caso que resolvemos ahora lo que ha quedado totalmente acreditado es que el Banco Pastor demandado adquirió en subasta pública judicial las fincas sobre las que tenía constituida una hipoteca la empresa hostelera concursada, con lo que , dicha entidad pasó a ser propietaria de los bienes inmobiliarios, pero no de los otros bienes muebles y demás elementos necesarios para el desarrollo de aquella ocupación, todos ellos embargados y en su mayor parte adjudicados a un tercero, lo que realmente imposibilitaba a la mera transmisión inmobiliaria como elemento o factor de continuidad de la actividad productiva de la empresa.

Son muchas las ocasiones en las que esta Sala se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del repetido precepto, el artículo 44 ET , exigiéndose por la jurisprudencia que para su aplicabilidad concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes, respectivamente, en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial -por todas SSTS 3-10-1998 (Rec.-5067/97 ), 15-4-1999 (Rec.-734/98 ), 25-2-02 (Rec.-4293/00 ), 19-6-02 (Rec.-4225/00 ), 12-12-2002 (Rec.-764/02 ), 11-3-2003 (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores-, aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - STS 27-10-2004 (Rec.-899/2002 )-. En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers o 19-5-1992, Asunto Stiiching , 10-12-1998 Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 Asunto Temco , entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes (FJ 2º, STS 23-11-04 ).

Partiendo entonces de la anterior doctrina y de la realidad acreditada de que la entidad recurrente tan solo adquirió o se adjudicó el inmueble sobre el que se asentaba la anterior explotación, sin ninguno de los enseres y elementos necesarios para su continuidad, la mayoría de los cuales -mobiliario de las habitaciones y equipamiento de las cocinas (fundamento primero de la sentencia de instancia)- tal y como ya se dijo, fueron embargados y adjudicados a un tercer acreedor, de lo que no cabe deducir que se haya producido en nuestro caso la transmisión de un conjunto organizado de elementos que reúna las características de una industria o explotación autónoma, porque lo transmitido sólo fue un inmueble y nada más.

Por otro lado, a la vista del contenido de los arts. 109 y 110 del Texto Refundido de la Ley Hipotecaria ( Decreto 8-2-1946), y a falta de pacto claro y expreso en contrario (art. 111 ), tampoco cabe entender incluidos en la hipoteca los referidos bienes muebles, porque con independencia de que la escritura del préstamo hipotecario pudiera contener, o no, aquellas especificaciones, nada de ello consta con claridad en los hechos probados de la sentencia de instancia, y existe la evidencia de que la adjudicación al Banco Pastor alcanzó exclusivamente a los bienes inmuebles y, al producirse el lanzamiento, todos los muebles y la maquinaria del Hotel se encontraban previamente embargados, pese a que se encontraran en depósito en el propio establecimiento.

La garantía del préstamo bancario obtenido en su día (el 13 de enero de 2004) por la empresa hostelera no era sino, precisa y exclusivamente, la hipoteca de las fincas arriba reseñadas, y la finalidad o el destino que se quiera dar al dinero prestado, incluso aunque el mismo se concrete o especifique en la correspondiente escritura, no puede desvirtuar la naturaleza y esencia de ese contrato mercantil hasta el punto de determinar una obligación, ex art. 44 ET , de continuidad por parte del prestamista en la actividad industrial del prestatario, máxime si la hostelería y sus aledaños no parecen formar parte, al menos del modo directo al que conduciría la solución otorgada por la sentencia recurrida, del habitual objeto social de las entidades bancarias.

La denuncia de infracción del apartado 11 del art. 51 ET que también incluye el recurrente en nada cambia todo lo precedentemente razonado porque, como también dijimos en la sentencia de contraste, "dicho precepto, referido a supuestos de venta judicial de bienes como en el caso presente se produjo, lo que hace es reiterar lo que el art. 44 ET dispone con carácter general, puesto que lo que en él se dice es cuando se produzca la venta judicial <>, sólo podía hablarse de sucesión de los efectos del citado art. 44 ET <>". Por lo tanto, si, como hemos señalado, no se puede hablar en este caso de venta de una empresa ni de una unidad productiva autónoma porque lo trasmitido no permite seguir con aquella explotación empresarial, tampoco el art. 51.11 ET puede servir para defender en el caso la existencia de sucesión.

Por último, en fin, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 25-9-2008, R 2362/07 , y las que en ella se citan) viene sosteniendo que, por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto que contempla esta institución, o las empleadas en las sentencias interpretativas del mismo, "lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad, siendo así que este dato -conservación de la identidad- es exigido por la normativa comunitaria -Directiva 1977/187/CEE, de 14/Febrero]; Directiva 1998/50/CE, de 29/Junio; y Directiva 2001/23/CE, de 12/Marzo- y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial en la jurisprudencia comunitaria [STCE 65/1986, de 18/Marzo/86, Asunto Spijkers], habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa «continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude», para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta «otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone» [STCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto C-175/1999] (así, la citada STS 25/02/02 -rcud 4293/00 -)" (FJ 3º STS 25-9-2008 ).

Es verdad que en nuestro caso, en el momento de la transmisión del inmueble, aún no se había producido la extinción de los contratos de trabajo de los empleados del establecimiento hotelero, pues sólo estaban suspendidos por un ERE, pero es evidente que, precisamente, la ausencia de transmisión del resto de los elementos que resultan imprescindibles para que la explotación hotelera pudiera continuar y permanecer "viva" -lo que, como vimos, sucedía con todo la maquinaria, enseres y bienes muebles en general, que habían sido subastados y en gran medida adjudicados a un tercero, pero que en ningún caso pertenecía al Banco-, determina que no pueda reconocerse aquí la existencia de una sucesión empresarial, y no existe norma interna o comunitaria alguna que obligue al simple adjudicatario de un inmueble en un procedimiento hipotecario a reponer por su cuenta todos y cada uno de tales elementos, incluidos los suministros de gas, electricidad, etc, por más que el propio edificio, en su estructura y dotación arquitectónica, pueda estar específicamente habilitado para la actividad hostelera.

De lo razonado hasta ahora se desprende que, tal y como propone el Ministerio Fiscal, el recurso de casación para la unificación de doctrina haya de ser estimado, lo que determina la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimando íntegramente el de tal clase interpuesto en su día por el trabajador D. Imanol , confirmando íntegramente la decisión del Juzgado de Instancia. Sin costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 de la LPL/1995 , devolviéndose los depósitos constituidos para recurrir y cancelándose en su caso las consignaciones efectuadas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.