STS, 23 de Octubre de 2012

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo número 405/2.006, dictó sentencia el día catorce de enero de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, en representación de D.ª Mónica , D. Andrés y D.ª Miriam , contra la resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de 20 de enero de 2006, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 19 de octubre de 2005, dictada en el expediente de regulación de empleo nº NUM000 , de la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y declaramos nulas las expresadas resoluciones exclusivamente en el particular referente a la extinción de los contratos de los recurrentes, objeto del presente procedimiento, por no ser conforme a Derecho; y ordenamos la retroacción del expediente administrativo, al momento anterior a la resolución, con el fin de que la Administración ejercite la acción de oficio ante la Jurisdicción Social por apreciar la existencia de indicios de abuso del derecho o fraude de ley en el Acuerdo aprobado entre la empresa solicitante y la representación de los trabajadores respecto al citado particular, sin efectuar expresa condena en costas».

SEGUNDO.- Notificada la citada sentencia, la representación procesal de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y el Sr. Abogado del Estado manifestaron su intención de interponer recurso de casación contra la misma en sendos escritos presentados el veinticinco de febrero y el dos de marzo, respectivamente, de dos mil nueve, formalizándolo ante esta Sala la representación de Iberia Líneas Aéreas de España S.A el veinticuatro de febrero de dos mil diez y el dieciocho de marzo siguiente la Abogacía del Estado.

TERCERO.- Por auto de ocho de julio de dos mil diez la Sección Primera de esta Sala acordó declarar la no admisión del recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado y admitir el presentado por Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., con remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos.

CUARTO.- En el escrito de interposición del recurso, Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. solicita se dicte sentencia por la que se revoque la impugnada y se confirme en todos sus términos la propia resolución administrativa.

El recurso de casación se articula en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 51.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 69 del I Convenio Colectivo del Sector de Handling , publicado en el Boletín Oficial del Estado de 18 de julio de 2.005.

Alega la recurrente que la resolución administrativa se ha dictado con observancia de los requisitos y procedimiento previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , en el Real Decreto 43/1.996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos y en el artículo 69 del I convenio Colectivo del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (Handling) y que la resolución administrativa impugnada es fruto de un acuerdo entre la empresa y los trabajadores, que solo puede ser impugnado en caso de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en su consecución; vicios que no cabe apreciar en el Acuerdo enjuiciado.

QUINTO.- Con fecha nueve de julio de dos mil diez la representación procesal de la parte recurrida presentó escrito al que acompañó testimonios de las sentencias, de fechas 19 de febrero de 2.009 y 7 de octubre de 2.008, dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en los rollos de recurso de suplicación núms. 222/2.007 y 914/2.006, dimanantes de los autos de juicio núms. 722/2.004 y 140/2.004 de los Juzgados de lo Social núms. Uno y Seis de Las Palmas de Gran Canaria, respectivamente, las cuales confirman como antigüedad de don Andrés y de doña Mónica , en Iberia L.A.E. la de 1 de abril de 1997.

Dado traslado de este escrito y de los testimonios de sentencias acompañados a la Defensa del Estado y a la representación procesal de Iberia L.A.E., a cuya admisión se opusieron, por providencia de catorce de febrero de dos mil once se acordó decidir en sentencia sobre su admisión y alcance.

SEXTO.- Por providencia de diecisiete de febrero de dos mil once se tuvieron por recibidas las actuaciones en esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición, que por medio de escrito presentado el día cinco de octubre de dos mil diez, tras oponer la inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía, solicitó su desestimación.

SÉPTIMO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día dieciséis de octubre de dos mil doce; fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, declara nulas las resoluciones impugnadas, exclusivamente en el particular referente a la extinción de los contratos de trabajo de los recurrentes y ordena la retroacción del expediente administrativo, al momento anterior a la resolución, con el fin de que la Administración ejercite la acción de oficio ante la Jurisdicción Social, y ello por apreciar la existencia de indicios de abuso del derecho o fraude de ley en el Acuerdo aprobado entre la empresa solicitante y la representación de los trabajadores respecto al citado particular.

Precisa la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho cuarto, que es éste el único pronunciamiento que procede hacer en esta Jurisdicción, que no puede entrar en el resto de los pedimentos que se solicitan -reincorporación a los puestos de trabajo, abono como indemnización de salarios desde el cese, o alta en la Seguridad Social- por tratarse de cuestiones para las que es competente el Orden Social de la Jurisdicción.

SEGUNDO.- Las consideraciones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión de la Sala de instancia se contienen en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la sentencia impugnada:

TERCERO.- Esta Sección ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre las mismas resoluciones objeto del presente recurso y con relación a otro centro de la misma Comunidad, en concreto el Aeropuerto de Arrecife de Lanzarote, respecto al que, a la vista de lo actuado, concurre problemática jurídica similar en relación con las disposiciones que regulan el ERE, por lo que por identidad de doctrina, se ha de reproducir los argumentos tenidos en consideración en aquella sentencia. Así, en la sentencia dictada el 15-10-08 en el recurso 446/06 , se señalaba lo siguiente:

"El artículo 51 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dispone que, en los casos de solicitud de autorización administrativa de despido colectivo, cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de quince días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales. No obstante, si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad.

Como señala La STS de 3-6-2003 , este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que el Tribunal Contencioso-administrativo, al enjuiciar la actividad de la Administración a la luz del Derecho aplicable, ostenta facultades para determinar si aquélla obró correctamente al no ejercer tal facultad de remisión. Cita aquélla sentencia las sentencias de 22 de septiembre de 1999 y 15 de noviembre de 2000 que admiten que la sentencia de instancia, entre sus pronunciamientos, incluya la retroacción de las actuaciones administrativas al momento de dictar resolución para que la Autoridad administrativa someta la cuestión al Juzgado de lo Social por medio de la correspondiente demanda de oficio, al haber apreciado prejudicialmente que existen indicios de dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores . Recuerda que la sentencia de 19 de noviembre de 2002 admite que el Tribunal Contencioso-administrativo, en suma, está obligado a dilucidar si existían en el expediente datos suficientes como para apreciar la existencia de abuso del derecho en el acuerdo suscrito entre empresa y representantes de los trabajadores y que es incorrecta la actuación de la Administración cuando autoriza la extinción de los contratos de trabajo sin pronunciamiento de la Jurisdicción Social cuanto sea procedente apreciar la existencia de indicios suficientes de dolo, fraude, coacción o abuso del derecho. Recuerda que, como proclama la citada sentencia, si, a pesar de la alegación de las partes sobre la existencia de abuso de derecho a los efectos de remitir las actuaciones a la Jurisdicción Social, la Administración estima que no existe abuso de derecho, esa declaración es susceptible de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa y añade que esta Jurisdicción, para revisar tal acuerdo, no sólo puede, sino que está obligada a valorar los datos o elementos que existen en el expediente de los que se pueda, cuando en menos en principio, estimar la existencia del abuso de derecho." Continuaba señalando en la sentencia que en el supuesto se acreditaban los siguientes hechos significativos, a criterio de la Sala, para el enjuiciamiento del thema decidendi.

"- Con fecha 10-5-2005 se levantó acta de infracción nº NUM001 , por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tras girar visita inspectora el 21-12-2004 a las dependencias de Iberia LAE en el aeropuerto de Lanzarote, por la que se impuso a la empresa Iberia LAE sanción pecuniaria por incurrir en dos faltas graves de contratación fraudulenta y realización de horas extraordinarias por trabajadores que lo tienen prohibido.

- Con fecha 8-8-2005 se dictó resolución por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, por la que se resuelve imponer a la empresa Iberia LAE dos sanciones pecuniarias, al incurrir en infracción de contratación fraudulenta y realización de horas extras por trabajadores que lo tienen prohibido. Presentado recurso de alzada, se encuentra suspendida su tramitación por resolución de 16-9-2005.

- Con nº 961/2005 se siguió procedimiento de oficio ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife, instado por la Dirección General de Trabajo, en el que recayó sentencia el 17-4-2006 que, estimando la demanda, declara celebrados en fraude de ley los contratos temporales a tiempo parcial eventuales por circunstancias de la producción celebrados entre el mes de marzo de 2004 y enero de 2005 por la empresa Iberia LAE y que se encuentran contenidos en el acta de infracción NUM001 , declarando a los mismos de naturaleza indefinida y condenando a la empresa al pago de la multa que expresa.

- Con fecha 3-10-2005 se formaliza el acta de finalización del periodo de consultas del expediente de regulación de empleo presentado por Iberia LAE S.A.

- Con fecha 17-10-2005 se emite informe desfavorable por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, respecto a la extinción de 28 contratos del personal de Canarias, expresa: 'En este aspecto, en cambio, si bien parecen darse las causas objetivas para otorgar la autorización, sin embargo, deberán previamente resolverse los problemas derivados de lo que hemos denominado más arriba como cuestiones preliminares. Pero es que además nos encontramos con las demandas de oficio ante el Juzgado de lo Social y las actas de infracción practicadas por la Inspección de Trabajo, que pueden alterar sustancialmente el número de afectados. Actas que según manifiesta la empresa, están recurridas, por lo que la prudencia aconseja esperar al pronunciamiento judicial y el de la Autoridad administrativa laboral competente, antes de autorizar la extinción solicitada'.

- El 19-10-2005 se dicta la resolución de autorización de extinción de las relaciones laborales de hasta 1.074 trabajadores. La citada resolución, en su ordinal segundo, autorizó, a partir de la fecha de la resolución y en base al Acuerdo de 3-10-2005, la extinción de las relaciones laborales de los 28 trabajadores pertenecientes al servicio de asistencia en tierra de los centros de trabajo de la empresa radicados en los aeropuertos de Arrecife, Las Palmas, Tenerife y Valverde (Hierro), cuya lista se adjunta a la resolución".

CUARTO.- Pues bien, en el presente supuesto concurren como circunstancias específicas el hecho de que a los tres recurrentes se les incluye en el ERE de Iberia con la misma antigüedad de 1 de enero de 2003, si bien por sentencias del Juzgado de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria, de fechas 7-12-2005 , 1-9-2006 y 13-3-2006 , se reconoció a los recurrentes la antigüedad en la empresa de 1-6-98 , 1-4-97 y 1-4-97, habiéndose aportado incluso la sentencia del T.S.J. de Canarias, Sala de lo Social , de 25-6-2008 , que desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de 7-12-2005 , relativa a una de las recurrente. A ello se ha de añadir que en el informe de la Inspección de Trabajo se advertía respecto a los 28 contratos del personal de Canarias que por las actuaciones que expresa se podía alterar sustancialmente el número de afectados, por lo que se aconseja esperar al pronunciamiento judicial antes de autorizar la extinción, circunstancia también concurrente en el presente supuesto en que los contratos sucesivos vienen de antiguo y con anterioridad a octubre de 2005 se habían presentado demandas por los recurrentes reclamando una antigüedad superior y en las que se alegaba precisamente que debido a la antigüedad computada por la empresa, que no es la real, han sido parte en el ERE que desde su punto de vista no les debería haber afectado, entendiendo el Juzgado de lo Social que tal circunstancia constituye un interés que merece ser tutelado. Frente a ello no cabe oponer que la Comisión Paritaria del Convenio de Sector, en sesión de 25-8-05 , para evitar dudas interpretó que la antigüedad reconocida era la del momento de la oferta de subrogación/recolocación voluntaria que se produjo en el centro de trabajo de Las Palmas el 16-8-2005, pues tal interpretación no puede desconocer derechos laborales básicos, como es el de la antigüedad real en la empresa, que es el factor que va a determinar precisamente los trabajadores excedentarios de conformidad con el art. 69 del Convenio Colectivo del Sector de Handling , de forma que si se contrasta la antigüedad real de los recurrentes frente a la de otros trabajadores de igual grupo profesional y contrato, conforme lo que consta en autos, se deduce que se ha podido alterar la designación correcta de los trabajadores afectados por el ERE.

A la vista de todo ello se ha de llegar a igual conclusión que la expresada en la sentencia del recuso 446/06 de que se ha de apreciar que, sin que con ello se prejuzgue la decisión que corresponde a la Jurisdicción Social, existían indicios consistentes de que del Acuerdo en que se sustenta la resolución podía seguirse una alteración del colectivo de trabajadores afectados por el expediente y consiguientemente de su finalidad, pues desde fecha anterior a dictarse la resolución administrativa por las actuaciones inspectoras y las demandas interpuestas en febrero y julio de 2004 era conocida y expresa la problemática laboral que afectaba a los recurrentes respecto a la temporalidad de los contratos, que concluyó por sentencias estimatorias que declararon la relación fija discontinua de los contratos reconociendo la antigüedades de 1997 y 1998, pese a lo cual a los recurrentes se les declaró excedentarios y se les incluyó en la resolución que autorizó la extinción de las relaciones laborales por sus nombres y apellidos. No cabe oponer que no constara la firmeza de las sentencias, pues ello no puede motivar desconocer las demandas y la declaración que contiene las sentencias, además de que ya se ha señalado que previamente existió un informe de la Inspección, hechos con suficiente significado jurídico a los presentes efectos, pues, como hemos visto, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es menester que exista prueba plena del fraude, sino que la Administración debe ejercer la acción de oficio cuando existan indicios consistentes, que en este caso concurrían, debiéndose añadir que la sentencia sí declara antigüedades muy superiores que las tenidas en cuenta, por lo que serían hábiles para su cómputo entre los afectados por el expediente a efectos de aplicar los criterios de selección establecidos en el Convenio del Sector, pudiendo verse alterado el resultado final en beneficio o perjuicio de unos u otros trabajadores y, en concreto de los recurrentes.

En relación a que el empleador fuera autorizado genéricamente a extinguir 28 contratos, se ha de señalar que siendo cierto que en el ordinal primero de la resolución se utiliza genéricamente la formula de autorizar la extinción de hasta 1.074 trabajadores, que luego se individualizarían, en el caso del ordinal segundo, se relacionan, en lista adjunta, los 28 de los centros de Canarias por sus nombres y apellidos, lo que por cierto motivó que en el informe de la Inspección de 17-10-2005 se considere que se está en presencia del primero de los expedientes "complementarios" por el que se solicita la extinción de los 28 contratos.

En consideración a todo lo expuesto, la Sala estima que concurrían elementos suficientes para que la autoridad laboral hubiera apreciado la existencia de indicios de abuso de derecho o fraude a efectos de la remisión (de oficio, o a instancia de parte) a la Jurisdicción Social para que se pronuncie, en aplicación del art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, deberá estimarse la demanda en este sentido, que es el acorde a Derecho, en base al principio de que quien pide lo más pide lo menos, a fin de que sea la mencionada Jurisdicción Social la que definitivamente se pronuncie en relación con la concreta cuestión que aquí nos ocupa, todo ello de conformidad con la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1999 y 15 de noviembre de 2000 , siendo tal el único pronunciamiento que procede hacer en esta Jurisdicción que no puede entrar en el resto de los pedimentos que se solicitan, reincorporación a los puestos de trabajo, abono como indemnización de los salarios desde el cese, o alta en la Seguridad Social, por tratarse de cuestiones para las que es competente el Orden Social de la Jurisdicción.

A lo expuesto se ha de añadir que no cabe apreciar que exista falta de competencia de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, pues el expediente alcanza a siete Comunidades Autónomas distintas, por lo que la competencia corresponde a ese Centro Directivo de conformidad con el art. 2.1.b) del RD 43/96, de 19 de enero , sobre procedimientos de regulación de empleo. Tampoco cabe apreciar falta de capacidad negociadora por parte de la representación de los trabajadores a que se refiere el art. 51.4 del E.T ., pues esta se ha conformado por la representaciones sindicales de los sindicatos mayoritarios, además del Comité Intercentros, representación sindical que supone una amplia mayoría de la totalidad de la representación sindical de la empresa (86,68%). Finalmente el procedimiento seguido ha sido el del art. 51 del E.T ., que es el procedente, en cuyo apartado 5 , se señala que cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de quince días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales, y ello salvo existencia de fraude, dolo, etc. , en que se procederá como ya ha sido analizado ut supra, por lo que ninguna otra valoración sobre el fondo cabe realizar ni tampoco en relación con la problemática sobre concurrencia de convenios, sin perjuicio de que el Convenio Colectivo del Sector reconozca la causa que fundamenta la solicitud en su art. 69 y que regule en sus art. 1 al 13 las relaciones entre el convenio sectorial y el de empresa

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TERCERO.- El recurso de casación se funda en un único motivo, en el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se invoca la infracción del artículo 51.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 69 del I convenio Colectivo del Sector de Handling , publicado en el Boletín Oficial del Estado de 18 de julio de 2.005.

Alega, en síntesis, la recurrente, como ya hemos anticipado, que la resolución administrativa se ha obtenido cumpliendo escrupulosamente los requisitos y procedimiento previstos tanto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 43/1.996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, como en el artículo 69 del I Convenio Colectivo del Sector de Handling ; que la resolución administrativa impugnada es fruto de un acuerdo entre la empresa y los trabajadores, que sólo puede ser impugnado en caso de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en su consecución, y que ninguna de estas circunstancias se ha puesto de manifiesto en lo actuado, sin que quepa calificar como indiciarias de fraude las circunstancias que la Sala de instancia aprecia como tales en el Acuerdo alcanzado, habida cuenta las cláusulas de salvaguarda de los trabajadores afectados que el Acuerdo incorpora. Alega, por último, que el dolo, la intimidación o el abuso del derecho no se presumen sino que deben quedar plenamente acreditados.

En su escrito de oposición, la parte recurrida, además de insistir en los argumentos aducidos en la instancia para justificar la falta de conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas, opone la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de la cuantía del asunto litigioso, y alega que existían indicios consistentes de que el acuerdo firmado entre Iberia L.A.E. y los representantes de los trabajadores en que se sustentan las resoluciones impugnadas podría estar viciado por fraude o abuso de derecho, tanto por las razones que se contienen en la sentencia recurrida, como, y sobre todo, por la inclusión de los recurridos entre los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo, que por razón de su respectiva antigüedad deberían haber sido excluidos de éste.

Califica, igualmente, la recurrente como fraudulento y abusivo el Acuerdo alcanzado entre Iberia L.A.E. y los representantes de los trabajadores por el hecho de extender el expediente de regulación de empleo a trabajadores de la empresa en aeropuertos en los que aun no se había producido la pérdida de actividad, pues -sostiene- que si la pérdida de actividad solo se había producido en Canarias, es solo a los trabajadores de Iberia L.A.E. en esta Comunidad Autónoma a los que el expediente se ha de referir y es, en consecuencia, a los representantes de los trabajadores en la Comunidad Canaria y la autoridad laboral de ésta, a quienes corresponde intervenir en la aprobación del mismo; quienes, además, son perfectos conocedores de la actuación de Iberia L.A.E. en los aeropuertos de Canarias, que se declaró contraria a Derecho en la contratación de su personal. El Acuerdo impugnado pretende eludir y elude las intervenciones a que nos acabamos de referir e incurre con ello en fraude de ley y abuso de derecho.

CUARTO.- Con carácter previo al examen del motivo de casación articulado, hemos de pronunciarnos, para rechazarla, sobre la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por la parte recurrida, en razón a la cuantía de la cuestión litigiosa y ello porque son los asuntos de cuantía determinada e inferior a 150.000 euros, y no los de cuantía indeterminada, los que están excluidos del recurso de casación en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción y porque son asuntos de cuantía indeterminada no sólo los que se refieren a la impugnación directa de disposiciones generales sino, también, los que afectan a cuestiones no susceptibles de valoración económica, como sucede en el presente caso con la extinción de la relación laboral de los trabajadores recurridos en esta casación, y de modo análogo a la consideración que en punto a la cuantía tienen los asuntos que se refieren a funcionarios públicos cuando no versen sobre derechos o sanciones susceptibles de valoración económica, los cuales, de conformidad con el artículo 42.2 de la Ley Jurisdiccional , se reputarán de cuantía indeterminada.

QUINTO.- Parte la Sala de instancia, como circunstancia específica en este asunto, de que los Juzgados de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria, en sentencias de 7 de diciembre de 2.005 , 1 de septiembre de 2.006 y 13 de marzo de 2.006 , reconocieron a doña Miriam una antigüedad en la empresa de 1 de junio de 1998, y a don Andrés y a doña Mónica de 1 de abril de 1997; antigüedades muy superiores a la de 1 de enero de 2003 que se les reconoce en el expediente de regulación de empleo impugnado.

A ello añade que en el informe de la Inspección de Trabajo de 17 de octubre de 2.005 se advertía respecto a los 28 contratos del personal de Canarias que por las actuaciones que expresa se podía alterar sustancialmente el número de afectados, por lo que se aconseja esperar al pronunciamiento judicial antes de autorizar la extinción, circunstancia también concurrente en el presente supuesto en que los contratos sucesivos de las recurridas vienen de antiguo y se habían presentado demandas por los recurrentes en la instancia reclamando una antigüedad superior y en las que se alegaba precisamente que debido a la antigüedad computada por la empresa, que no es la real, han sido parte en el expediente de regulación de empleo que desde su punto de vista no les debería haber afectado, entendiendo el Juzgado de lo Social que tal circunstancia constituye un interés que merece ser tutelado.

Así las cosas, la Sala de instancia aprecia "indicios consistentes de que del Acuerdo en que se sustenta la resolución podía seguirse una alteración del colectivo de trabajadores afectados por el expediente y, consiguientemente, de su finalidad, pues desde fecha anterior a dictarse la resolución administrativa por las actuaciones inspectoras y las demandas interpuestas en febrero y julio de 2.004 era conocida y expresa la problemática laboral que afectaba a los recurrentes respecto a la temporalidad de los contratos, que concluyó por sentencias estimatorias que declararon la relación fija discontinua de sus contratos reconociéndoles antigüedad de 1997 y 1998, pese a lo cual a los recurrentes se les declaró excedentarios y se les incluyó en la resolución que autorizó la extinción de las relaciones laborales por sus nombres y apellidos".

La cuestión debatida en el presente recurso de casación se ciñe, pues, a determinar si en la designación nominal, como afectados en el expediente de regulación de empleo, de los ahora recurridos, y en presencia de las circunstancias tomadas en consideración por la sentencia recurrida -las que acabamos de exponer además de las actuaciones de la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Canarias y del procedimiento de oficio seguido, a instancia de ésta, ante el Juzgado de lo Social núm. Uno de Arrecife, por fraude de ley en los contratos temporales, a tiempo parcial, de setenta y seis trabajadores del Aeropuerto de Arrecife, celebrados por Iberia L.A.E. entre marzo de 2.004 y enero de 2.005, y en el que, con fecha 17 de abril de 2.006, recayó sentencia declarándolos indefinidos, a tiempo parcial- pueden apreciarse indicios consistentes de fraude de ley o abuso del derecho, en cuanto que el efectivo reconocimiento de la antigüedad reclamada por éstos podría provocar su incorrecta inclusión en el expediente de regulación de empleo.

Es cierto que la firmeza de las sentencias de los Juzgados de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria, que reconocen las indicadas antigüedades a los aquí recurridos, podría provocar, abstractamente considerado, la exclusión de éstos de la relación de trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo en el aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria.

Pero siendo ello así, tal circunstancia no autoriza, sin embargo, a calificar el Acuerdo alcanzado en el expediente entre empresa y representantes de los trabajadores como incurso en fraude de ley y abuso de derecho, pues a diferencia de los demás aeropuertos relacionados en el Acuerdo, en los de la Comunidad Canaria, la pérdida de actividad por Iberia L.A.E., ya se había producido a partir de 1 de octubre de 2.005, como consecuencia de la decisión de Binter Canarias de asumir, a través de su filial Atlántica de Handling, los servicios de asistencia en tierra en régimen de autoasistencia, por lo que carece de razón la pretensión de que la extinción de los contratos afectados por la pérdida de actividad debía de demorarse hasta la resolución con carácter firme de los procedimiento judiciales en curso -ante el Juzgado de lo Social núm. Uno de Arrecife, sobre la contratación en fraude de ley de 76 trabajadores eventuales a tiempo parcial en el aeropuerto de esta localidad y ante los juzgados de lo Social núms. Seis y Uno de Las Palmas de Gran Canarias las demandas sobre antigüedad de los ahora recurridos- a fin de identificar, conforme a sus respectivas declaraciones, a los trabajadores fijos, a tiempo parcial, afectados por el expediente en el Aeropuerto de Arrecife, como la discusión de la antigüedad de los distintos trabajadores de la plantilla en el de Las Palmas de Gran Canaria, pues el Acuerdo homologado por la resolución recurrida tuvo lugar el 3 de octubre de 2.005 y la sentencia del Juzgado de lo Social de Arrecife , declarando celebrados en fraude de Ley y de naturaleza indefinida los contratos temporales a tiempo parcial concluidos por Iberia L.A.E. en el Aeropuerto de Arrecife entre marzo de 2.004 y enero de 2.005, es de 17 de abril de 2.006, posterior en casi seis meses a la fecha del Acuerdo, y de fechas 7 de diciembre de 2.005, 13 de marzo y 1 de septiembre de 2.006, las de los juzgados de lo Social, núms. Seis y Uno de Las Palmas de Gran Canarias, sobre antigüedad de los ahora recurridos, posteriores, también, a la citada fecha en dos, seis y once meses, respectivamente.

Y no siendo razonable tal demora por evidentes razones económicas, tampoco resulta irrazonable que estando en litigio la antigüedad de los recurridos como trabajadores en el Aeropuerto de Las Palmas, así como qué trabajadores habían de considerarse fijos a tiempo parcial en el Aeropuerto de Arrecife, la antigüedad de los primeros y la determinación e identificación "ad nominem" de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo se resolviera en el acuerdo alcanzado entre empresa y representantes de los trabajadores conforme a las antigüedades reconocidas y a la situación de hecho existente en el momento del Acuerdo, sobre todo teniendo en cuenta que el mismo Acuerdo, dentro de las Medidas de Acompañamiento que en él se integran, como Anexo 2º, contempla en su apartado Tercero- Extinciones de contratos de trabajo-, la posibilidad de que los trabajadores afectados, cuyos contratos se hayan extinguido como consecuencia de esta medida, insten y obtengan de la Jurisdicción competente resolución declarando su derecho a no estar incluido en el expediente de regulación de empleo; cuestiones éstas, cuya resolución se atribuye en el apartado Cuarto de las mismas Medidas de Acompañamiento a la Comisión de Seguimiento, constituida, también en virtud del Acuerdo, en su Anexo 3º, y a la que, entre otras funciones, se le asigna la de determinar, en tales casos, qué trabajadores han de sustituir a aquellos así como solicitar de la Autoridad Laboral, a través de la Dirección de Iberia L.A.E., la autorización de la extinción de los contratos de trabajo que se determinen; mecanismo de salvaguarda previsto en el Acuerdo, cuya inhabilidad para la protección de los derechos de los trabajadores que pudieran resultar afectados por la ejecución de la repetida sentencia no ha sido combatida.

No comparte, pues, esta Sala el criterio del Tribunal de instancia de apreciar indicios consistentes de fraude o abuso de derecho en el acuerdo, de fecha 3 de octubre de 2.005, alcanzado entre Iberia L.A.E. y los representantes de sus trabajadores, en el expediente de regulación de empleo núm. NUM000 en lo que a los aeropuertos de las Islas Canarias se refiere: la irregularidad en la contratación temporal de los trabajadores eventuales del aeropuerto de Arrecife entre marzo de 2004 y enero de 2005, apreciada por la Inspección de Trabajo, y en discusión a la fecha del Acuerdo -el 3 de octubre de 2005- ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Arrecife, que no dictó sentencia hasta el 17 de abril de 2.006 y la pendencia, a la misma fecha del Acuerdo, ante los juzgados de lo Social de las Palmas de Gran Canaria, de la reclamaciones de antigüedad de los recurridos, resueltas por sentencias de fechas de 7 de diciembre , 13 de marzo y 1 de septiembre de 2.006 , posteriores a la fecha del Acuerdo en dos, seis y nueve meses, respectivamente, no puede considerarse como indicio suficiente de fraude de ley o abuso de derecho en el Acuerdo alcanzado por no incluir entre los trabajadores afectados por el expediente a los declarados judicialmente como trabajadores fijos a tiempo parcial con posterioridad al Acuerdo, como tampoco por no considerar la antigüedad reclamada por los trabajadores recurridos, reconocida por sentencia posterior al Acuerdo, pues el propio Acuerdo prevé expresamente el mecanismo a que nos hemos referido más arriba para la protección de los derechos de los trabajadores que pudieran resultar indebidamente afectados por el expediente de regulación de empleo y, en consecuencia, también, para la defensa tanto de los derechos de los cuatro trabajadores fijos a tiempo parcial del aeropuerto de Arrecife que podrían resultar afectados por dicha declaración judicial posterior al Acuerdo, como para la corrección de la antigüedad considerada en el Acuerdo enjuiciado para cada uno de los tres trabajadores aquí recurridos, en cuanto esta se acreditara como factor decisivo de exclusión con relación la antigüedad de la plantilla que permanece.

El recurso de casación debe ser, por tanto, estimado.

SEXTO.- Habiendo lugar al recurso, procede casar la sentencia recurrida y resolver el proceso en la instancia dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

La demanda de los actores en la instancia, con fundamento en los hechos y consideraciones de derecho que resume la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Primero, formula en su petición las siguientes pretensiones:

a) Se declare no ser conforme a derecho la resolución recurrida de fecha 20 de enero de 2.006, dictada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, así como la resolución dictada por la Dirección General de Trabajo, Subdirección General de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo, por la que se aprobó el Expediente de Regulación de Empleo núm. NUM000 , y se condene a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y todas las consecuencias jurídicas de dicha declaración.

b) Para el supuesto improbable de que no se estimase el anterior pedimento, que subsidiariamente, se declare no conforme a derecho la inclusión de los tres actores recurrentes en el Expediente de Regulación Empleo referido, condenando igualmente a las codemandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

c) Se anule totalmente por no ser conformes a derecho, la resolución recurrida, así como la resolución por la que se acuerda autorizar a la empresa IBERIA LAE S.A. la extinción de las relaciones laborales de hasta 1074 trabajadores de su plantilla de personal de servicios de asistencia en tierra, pertenecientes a los centros de trabajo que radican en los Aeropuertos indicados en el escrito de solicitud.

d) Para el supuesto improbable de que no se estimase el anterior pedimento, que subsidiariamente, se anulen parcialmente tales resoluciones y en lo que respecta a la inclusión de los tres actores Doña Miriam , Don Andrés y Doña Mónica , en el Expediente de regulación de empleo.

e) Se reconozca la situación jurídica individualizada de los tres actores y se restablezca a dichos actores en la misma situación jurídica anterior, en que se encontraban en el momento de producirse la extinción de su relación laboral con motivo del Expediente de Regulación de Empleo.

f) Se condene a IBERIA LAE S. A. a reintegrar a los tres actores en su plantilla laboral en idénticas condiciones en las que se encontraban en el mes de octubre del año 2005, con derecho a obtener todos los beneficios que hayan podido tener otros trabajadores con idéntico contrato que los actores, durante el periodo que hayan permanecido tales actores fuera de la plantilla de IBERIA con motivo del Expediente de Regulación de Empleo.

g) Se adopten cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la situación jurídica de los actores; condenando a IBERIA LAE S.A. al reintegro de los mismos en su plantilla de trabajadores en las condiciones indicadas anteriormente, en el plazo máximo de diez días, contados a partir de la fecha de la notificación de la sentencia.

h) Se declare igualmente el derecho de los actores a permanecer dados de alta en la Seguridad Social, como trabajadores de IBERIA LAE .S.A. por cuenta y bajo la dependencia de la misma, desde que fueron dados de baja en 25 de octubre de 2.005 hasta que nuevamente sean dados de alta, tras su reincorporación a la plantilla de IBERIA, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

i) Que se declare y condene a la demandada en todo caso al abono a los actores de cuantos gastos daños y perjuicios le hayan originado, y que fijamos de manera provisional, en un mínimo de:

25.322,52 para Doña Miriam , más 49,65 € por cada día que transcurra desde el día de la fecha, hasta que se produzca la reincorporación de esta trabajadora en la plantilla de IBERIA LAE S.A.

27.213,77 € para Don Andrés , más 53,36 € por cada día que transcurra desde el día de la fecha, hasta que se produzca la reincorporación de este trabajador en la plantilla de IBERIA LAE S.A.

22.518,18 € para Doña Mónica , más 41,70 € por cada día que transcurra desde el día de la fecha, hasta que se produzca la reincorporación de esta trabajadora en la plantilla de IBERIA LAE S.A.

Y sin perjuicio de la mayor cantidad que pudiera resultar, tras la práctica de la prueba en el presente proceso, o en su caso en ejecución de sentencia.

k) Se condene en costas a las partes demandadas por su temeridad y mala fe

.

La resolución del recurso contencioso-administrativo de instancia exige comenzar por recordar que es doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 14 de febrero y 5 de junio de 2.007 , recaídas en los recursos de casación núms. 5.809/2.004 y 9.441/2.004 , la de que "en los expedientes paccionados no le cumple a la Autoridad Laboral enjuiciar la suficiencia de las causas alegadas y estimadas como suficientes por la representación legal de los trabajadores al asumirlas con la suscripción del acuerdo; en fin, que esta intervención se limita a proteger los intereses de los trabajadores y debe recaer sobre la aportación de la documentación precisa ( art. 13 del RD 696/80 ) y a la apreciación de si en el acuerdo pudieron influir aquellos vicios de la voluntad, y fuera de estos casos, como admite la jurisprudencia, la Autoridad Laboral debe limitarse a homologar los acuerdos y aceptaciones conseguidos en el período de discusión y consulta previsto legalmente, y que -como consta paladinamente en el caso que enjuiciamos- concluyó con acuerdo entre las partes empresarial y sindical, y conformidad sobre las circunstancias que llevaron a autorizar el ERE a la empresa, y cuyo acuerdo vincula a la Autoridad Laboral por razón de la autonomía de la voluntad de las partes, con vinculación de carácter absoluto, que debe concretarse en ratificar su homologación y autorizar el expediente siempre que no se acredite la concurrencia de dolo, fraude coacción o abuso de derecho ( STS de 24 de octubre de 2002, Sala 3ª), como sucede aquí".

La pérdida de actividad producida, a partir del 1 de octubre de 2.005, en los aeropuertos de Arrecife, las Palmas, Tenerife y Valverde, derivada del contrato que la recurrida en la instancia tenía con la empresa Binter Canarias, que decidió prestar estos servicios en régimen de autoasistencia, fue consecuencia del proceso de apertura de los servicios de asistencia en tierra a otros operadores, distintos de Iberia L.A.E., seguido por la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, como gestora de la navegación civil aérea y de los aeropuertos civiles en España, en cumplimiento de la Directiva 96/67/CE, del Consejo de la Unión Europea. En este proceso y a la fecha de aprobación del expediente de regulación de empleo de que tratamos, Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea tenía abiertos, y en diferentes fases de ejecución, distintos procedimientos de adjudicación de los servicios de asistencia en tierra en la mayoría de los aeropuertos del territorio nacional, que necesariamente habrían de provocar pérdida de actividad para Iberia L.A.E. Esta circunstancia, habida cuenta del número de trabajadores que se verían afectados por este proceso de nuevas adjudicaciones del servicio de handling, consecuente pérdida de actividad de la recurrida y subsiguientes despidos, así como los momentos sucesivos en que tal afección se produciría, determinó la consideración de todos los despidos que en dicho proceso se producirían como un despido colectivo a instrumentar por el procedimiento previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y su reglamento de desarrollo, con las modulaciones precisas para ajustar el número de trabajadores afectados y momento de los correspondientes despidos a la concreta entidad de la pérdida de actividad y a las fechas en que ésta se materializase en los respectivos aeropuertos.

Pues bien, la situación a que acabamos de referirnos fue considerada por representación de los trabajadores en el Acuerdo alcanzado con la empresa como causa de producción suficiente para justificar el expediente de regulación de empleo enjuiciado, por lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial arriba expuesta y en razón al principio de autonomía de la voluntad de las partes, ha de estarse a dicho Acuerdo; Acuerdo que en tanto establece de forma precisa y detallada el procedimiento y los criterios para la determinación del excedente final afectado por el expediente, no puede ser tachado de incurso en dolo, fraude o abuso de derecho por la consideración como despido colectivo de todas las extinciones de contratos de trabajo que se habrían de producir como consecuencia de los referidos procesos en curso para la adjudicación de los servicios de handling en los aeropuertos españoles a que el expediente se refiere, habida cuenta, según se ha dicho, del número de trabajadores que resultarán afectados por dichos procesos y los períodos de tiempo sucesivos en que tendrían lugar tales extinciones.

Así las cosas, alcanzado entre Iberia L.A.E. y los representantes de los trabajadores el Acuerdo que nos ocupa y presentada la documentación pertinente, la autoridad laboral debía limitarse a homologar el Acuerdo, salvo que apreciase en éste indicios consistentes de dolo, fraude, coacción o abuso del derecho; vicios que la autoridad laboral no apreció en el Acuerdo y que no cabe deducir, tampoco, de los motivos de nulidad imputados por las recurrentes en la instancia a la resolución impugnada, tanto por las razones que acabamos de exponer, como porque, con arreglo al artículo 2.b) del Real Decreto 43/1.996, de 19 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, alcanzando el expediente a centros de trabajo y trabajadores radicados en más de una Comunidad Autónoma la competencia para la aprobación del expediente corresponde a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, salvo delegación expresa en alguno de los Directores Provinciales de Trabajo, competentes por razón del territorio, y porque, por esta misma razón y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4 del citado Real Decreto 43/1.996, de 19 de enero y 51, apartados 2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , la competencia para la suscripción del Acuerdo correspondía a la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de los representaciones sindicales, si las hubiere, que en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos, habiéndose alcanzado el Acuerdo enjuiciado por la mayoría de las representaciones sindicales, que representan la mayoría de los órganos unitarios de representación de los trabajadores, concretamente, según señala la sentencia recurrida, el 86,68%; pacto al que se sumó, también, el Comité Intercentros de la empresa.

Por lo demás, tal y como señala la sentencia impugnada, ninguna valoración sobre el fondo cabe realizar aquí en relación con la concurrencia de convenios -de empresa y de sector- alegada por la parte recurrente en la instancia para justificar la necesaria observancia del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ; alegación de la que tampoco cabe colegir indicio de fraude o abuso del derecho en el acuerdo concluido, toda vez que de las actuaciones de instancia no se deduce la disconformidad del expediente de regulación de empleo a las previsiones del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Procede, pues, la desestimación de las pretensiones que con carácter principal formulan las recurrentes, si bien aún tenemos que efectuar la siguiente precisión con relación a las subsidiarias, consistentes en que se declare no conforme a derecho y se anule su inclusión en la relación de trabajadores afectados por el despido colectivo, como consecuencia de habérseles reconocido posteriormente una mayor antigüedad en la empresa mediante sentencias del Orden Jurisdiccional Social, y ser "la menor antigüedad en la empresa" el criterio que se contiene en el artículo 69 del Convenio Colectivo General del Sector para la designación de los afectados; que igualmente desestimamos.

El sentido y finalidad del proceso general previsto en el Convenio consiste en dar cumplimiento, en la medida de lo posible, al principio de estabilidad del empleo de los trabajadores inmersos en un proceso de liberalización del Sector, que se inicia con la subrogación del personal y finaliza con la extinción de las relaciones laborales del excedente, impide la interpretación de alguno de sus elementos fuera de la consideración del conjunto y, por tanto, el examen de aquel precepto convencional de manera aislada de todo el Capítulo XI del repetido Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, lo que lleva a entender que la antigüedad a considerar es la reconocida en el mismo momento que resulta el excedente estructural, tras la subrogación de parte de la plantilla en las nuevas adjudicatarias del servicio aeroportuario de asistencia en tierra y cese de la actividad de la cedente, sin que, fuera de la situación de litispendencia ya existente en dicho momento, pueda ser considerada la antigüedad posteriormente reconocida como motivo para obtener una resolución que declarase el mejor derecho de un trabajador afectado por el expediente en comparación con otro u otros de su categoría que permanecen en plantilla, permitiendo otro supuesto una espiral de reclamaciones y, en definitiva, una situación incompatible con el principio de seguridad jurídica, que, en el caso, requiere la certeza de la identificación del personal que conforma el excedente como consecuencia del cese de la actividad ya producido.

El recurso pone en valor el reconocimiento de una mayor antigüedad que la considerada en el expediente de regulación de empleo, pero, sin embargo, sus términos desatienden las anteriores consideraciones, como es que aquellas sentencias del Orden Social hayan devenido firmes en la fecha de la instancia que ahora retomamos; consideraciones que deberían quedar plenamente acreditadas para que este Tribunal pudiera efectuar la declaración que las recurrentes están indebidamente incluidas en el expediente de regulación de empleo, por ostentar mayor antigüedad que otros concretos trabajadores que por ello se encuentran indebidamente excluidos del mismo.

No desconocemos que en este rollo de casación fueron aportados los testimonios de dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia en Canarias, que resolvieron sendos recursos de suplicación interpuestos por Iberia contra las sentencias que reconocieron una mayor antigüedad a los trabajadores don Andrés y doña Mónica , cuya decisión de lo que proceda sobre su admisión quedó, mediante providencia de catorce de febrero de dos mil once, diferida para este momento, en el que acordamos repeler y no admitir esos documentos, pues no es admisible ninguna diligencia de prueba en el recurso extraordinario de casación, tal como ha declarado reiteradamente este Tribunal en Sentencias de 12 de marzo de 1.999 , 22 de junio , 19 de julio , 9 de octubre y 29 de julio de 2.000 , 24 de septiembre de 2.001 , 12 de diciembre de 2.002 , y en Auto de 27 de abril de 2005 ( recursos 1.971/1.998 , 4.403/1.994 , 8.792/1.994 , 2.019/1.996 , 7.103/1.995 , 1.612/1.997 , 2.063/1.998 y 2.499/2.001 ), expresando este último que "el recuso de casación se configura como un recurso extraordinario que tiene como finalidad el examen de la aplicación de las normas jurídicas que ha realizado el Tribunal de instancia, limitándose la posibilidad de integración de hechos a través de la sentencia de casación entre los admitidos como probados por el Tribunal de instancia y omitidos por éste, en los términos contemplados en el artículo 88.3 de la LRJCA , lo que presupone que los mismos se hallen suficientemente justificados según 'las actuaciones', que, obviamente, conforman el proceso seguido en la instancia, siendo, por tanto, improcedente la aportación de documento alguno en el recurso de casación". Jurisprudencia que es aquí de aplicación, e impide que la cuestión incidental social que pudo diligentemente solventarse mediante la técnica procesal de la prejudicialidad no homogénea, prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil y de pertinente aplicación supletoria en esta Jurisdicción, pueda introducirse en este momento quebrantando los límites inherentes a la vía del recurso y, más concretamente, la naturaleza específica del recurso de casación, en el que no cabe reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello.

Por otro lado, no podemos dejar de considerar que de las alegaciones vertidas por las distintas representaciones de los trabajadores que aparecen en el expediente, como de las propias de las recurrentes en las actuaciones, se desprende una situación de conflictividad general e indiferenciada de los trabajadores fijos a tiempo parcial en el Aeropuerto de Las Palmas, con ocasión de la conversión de los contratos eventuales a dicha modalidad y de la discusión de la antigüedad en la empresa de cada trabajador desde el inicio de la prestación de los servicios, que resume el escrito de conclusiones de los recurrentes "..., observamos que absolutamente en todos, el iter contractual es idéntico, comienzan siendo todos ellos trabajadores fijos discontinuos aún cuando en sus contratos en fraude de ley, se señale que son eventuales, y todos ellos terminan siendo trabajadores fijos de actividad continuada; por ello, es evidente, que la antigüedad de los trabajadores es la que hemos indicado al principio de la demanda y las que tienen reconocidas todos ellos en las sentencias dictadas en los procesos que se han visto obligados a interponer, debido al hecho de que IBERIA LAE S.A., de forma fraudulenta y para usarlo en su contra, no la ha querido reconocer, como es su obligación, siendo del caso decir, que al menos en Las Palmas de Gran Canaria existen más de 200 sentencias idénticas reconociendo la antigüedad de los trabajadores, desde el inicio de la relación laboral". Situación que hacía necesaria la constatación que aquellos otros trabajadores que permanecen en plantilla y con los que se comparan los recurrentes, no obtuvieron de igual manera la declaración de una mayor antigüedad que la reconocida por Iberia. LAE, S.A., o en tal caso que fuera menor que la considerada por éstos, pues a falta de la justificación de esta circunstancia la pretensión de la demanda se asienta en una comparación de términos disímiles, que permiten diversas conclusiones, ninguna de ellas definitivamente acreditada. Por ello el principio de conservación de los actos administrativos exigía en el caso no únicamente la constatación de que las fechas consignadas en la relación del excedente estructural eran erróneas, sino, también, la incidencia que esa alteración podía tener en la elección de los trabajadores incluidos en el despido colectivo, lo que pasa desapercibido en los términos de la impugnación.

El recurso contencioso-administrativo ha de ser íntegramente desestimado.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas causadas en la instancia ni las causadas por el recurso de casación interpuesto por la mercantil actora.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Ha lugar al recurso de casación número 788/2.010 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Luis Pinto Marabotto, en representación de la mercantil "Iberia Línea Aéreas de España, S.A." contra la sentencia de fecha catorce de enero de dos mil nueve, dictada en el recurso contencioso administrativo número 405/2.006, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Madrid y, en su virtud:

Casamos y anulamos la citada sentencia.

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Mónica , don Andrés y doña Miriam , contra la resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de 20 de enero de 2.006, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 19 de octubre de 2.005, dictada en el expediente de regulación de empleo nº NUM000 , de la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., por ser ajustadas a Derecho; todo ello sin imposición de las costas causadas en la instancia ni de las causadas por el recurso de casación interpuesto por la mercantil actora.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.