STS, 11 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Octubre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil doce.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación 911/2010 interpuesto por la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 28 de diciembre de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 1460/2007 , sobre concesión de aguas y constitución de Comunidad de Regantes de la DIRECCION000 , habiendo comparecido como parte recurrida Dª. María Teresa , representada por la Procuradora Dª Mónica-Paloma Fente Delgado.
Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 1460/2007 , promovido por Dª. María Teresa y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , contra Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte, de fecha 18 de mayo de 2007, mediante la que:
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Se otorga a la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 la concesión de aguas públicas cuyas características se describen;
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Se declara constituida la citada Comunidad de Regantes y aprobado el convenio de participación que figura en el expediente, suscrito por los partícipes el 20 de julio de 2000; y,
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Se autoriza la ocupación de terrenos de dominio público hidráulico necesarios para las obras de la concesión, todo ello con las condiciones generales y particulares que se consignan en la resolución recurrida.
Igualmente se impugna la Resolución de 14 de agosto de 2007 que desestima el recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"FALLO: Estimar el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal de D María Teresa contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte, de fecha 18 de mayo de 2007, mediante la que : primero, se otorga a la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 la concesión de aguas públicas cuyas características se describen; segundo, declara constituida la Comunidad de Regantes y aprobado el convenio de participación que figura en el expediente, suscrito por los partícipes el 20 de julio de 2000; y tercero, se autoriza la ocupación de terrenos de dominio público hidráulico necesarios para las obras de la concesión, todo ello con las condiciones generales y particulares que se consignan en la resolución recurrida; resolución que anula y deja sin efecto por no ser conforme a derecho. Sin costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de 19 de enero de 2010 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 18 de marzo de 2010 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que se dictara sentencia en la que con estimación del recurso se anulara la recurrida y la desestimación del recurso contencioso-administrativo y plena confirmación del acto impugnado.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 3 de mayo de 2010 remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta conforme a las normas de reparto de asuntos, ordenándose también, por providencia de 7 de junio de 2010 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, Dª. María Teresa , a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 11 de julio de 2010 en que solicita sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso.
Por providencia de 3 de octubre de 2012, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 9 de octubre de 2012, fecha en la que, efectivamente, en la que, efectivamente, tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala
PRIMERO .- Se impugna en este Recurso de Casación 911/2010 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó en fecha de 28 de diciembre de 2009, en su Recurso contencioso-administrativo 1460/2007 , por medio de la cual estimó el formulado por Dª. María Teresa contra Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte (CHN), de fecha 18 de mayo de 2007, mediante la que:
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Se otorga a la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 la concesión de aguas públicas cuyas características se describen;
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Se declara constituida la citada Comunidad de Regantes y aprobado el convenio de participación que figura en el expediente, suscrito por los partícipes el 20 de julio de 2000; y,
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Se autoriza la ocupación de terrenos de dominio público hidráulico necesarios para las obras de la concesión, todo ello con las condiciones generales y particulares que se consignan en la resolución recurrida.
Igualmente se impugna la Resolución de 14 de agosto de 2007 que desestima el recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución.
SEGUNDO .- La Sala de instancia estimó el recurso por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero ---que, en síntesis--- fueron la remisión al contenido de la Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de marzo de 2004 , recurso de casación 2663 / 2001, al entender no ser lícita la constitución de una Comunidad de Regantes si los que se asocian carecen del uso del agua, por no haberles sido concedido su uso ni tener derecho a él por disposición legal, señalando que "[...] es requisito imprescindible, para que pueda nacer una comunidad de usuarios, que quienes se agrupan tengan derecho a usar el agua" , y añadiendo más adelante que los artículos 50 y 73 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, así como 198 y 201 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril (RDPH) "[...] requieren para constituirse en Comunidad de Regantes que se tenga derecho al uso privativo del agua por concesión o por disposición legal " En definitiva, careciendo del uso privativo del agua, no cabe constituirse en Comunidad de Regantes, por lo que no existe el presupuesto indispensable para redactar y aprobar unos Estatutos u Ordenanzas por quienes no son usuarios del agua para el riego ".
TERCERO .- Contra esa sentencia el ABOGADO DEL ESTADO ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime un solo motivo, al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1988, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA), por infracción de los artículos 52.1 y 81 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, del articulo 98 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (RDPH), y de la doctrina y jurisprudencia que los interpreta y aplica, en particular de la STS del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2004, recurso de casación 2663/2001 .
En el desarrollo del motivo alega que el acto administrativo impugnado (Resolución de 18 de mayo de 2007 de la CHN) en realidad contiene tres acuerdos distintos, siendo el primero de ellos el otorgamiento de concesión de aguas a la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 ; por el segundo se declara constituida la citada Comunidad de Regantes y aprueba el Convenio de participación que figura en el expediente suscrito por los participes el 20 de julio de 2000; y, mediante el tercero se autoriza la ocupación de terrenos del dominio público hidráulico necesarios para las obras de concesión.
En consecuencia, siendo la ratio decidendi de la sentencia recurrida ---siguiendo la doctrina establecida en la STS de 3 de marzo de 2004 --- la imposibilidad de constituirse una Comunidad de Regantes si se carece de título previo para el uso privativo del agua, no parece explicable que la Sala de instancia anule el acto de otorgamiento de concesión ---pues no existía razón alguna para anular la concesión--- y su anulación, en consecuencia, infringe los preceptos que cita en el enunciado del motivo, pues, en este caso, y a diferencia de la STS de 3 de marzo de 2004 , la Comunidad de Regantes DIRECCION000 sí contaba con el necesario y previo título administrativo habilitante para el aprovechamiento privativo del agua, por un caudal medio de 0,192 l/seg y un volumen máximo anual de 6.072 m3, con destino a riego de 1,21444 hectáreas en el término municipal de Chantada (Lugo); título que era, precisamente, la propia resolución impugnada, en cuyo apartado primero otorgaba tal concesión, concesión que ---desde ese momento--- posibilitaba la constitución de la Comunidad de Regantes, por lo que no era posible trasladar al presente caso la doctrina recogida en la STS de 3 de marzo de 2004 al estarse en presencia de distintos los presupuestos.
CUARTO .- Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de casación por las razones que exponemos a continuación.
Tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma que los presupuestos fácticos contemplados en nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2004 , en la que se motiva la sentencia ahora recurrida, no eran trasladables al caso ahora enjuiciado.
En aquella sentencia, quienes habían pretendido constituirse en Comunidad de Regantes, recurrieron contra la denegación de su constitución como tal Comunidad de Regantes, así como la denegación en la aprobación de sus Ordenanzas y Reglamentos, y entonces, en aquel supuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sentencia de fecha 11 de diciembre de 2000, confirmada de por la nuestra STS de 3 de marzo de 2004 , desestimó el recurso por entender, correctamente, que, según la interpretación que realizaba de los artículos 50 y 73.1 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y 198 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, resultaba requisito imprescindible, para que pudiera nacer una comunidad de usuarios, que quienes se agrupan con tal finalidad tuvieran previamente derecho a usar el agua por haberles sido concedido su uso, o por tener derecho a él por disposición legal, lo que no ocurría en aquel caso en que la Comunidad de Regantes no era titular de concesión alguna, siendo insuficiente la alegación de que la Comunidad de Regantes había cursado solicitudes para la concesión del uso del agua, pues como no se encontraba resueltas, se viene a admitir que el uso privativo del agua no se había adquirido por concesión.
Pero ese presupuesto fáctico no es el de la actuación ahora impugnada que consistía en tres acuerdos, claramente diferenciables, aunque estrechamente relacionados entre sí. En efecto, la Resolución de 18 de mayo de 2007, dictada por el Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Norte, tenía un contenido múltiple, ya que disponía textualmente, como sabemos:
" Otorgar a la Comunidad de Regantes da DIRECCION000 la concesión de aguas públicas cuyas características se describen ... Declarar constituida la Comunidad de Regantes da DIRECCION000 y aprobado el convenio de participación que figura en el expediente, suscrito por los partícipes el 20 de julio de 2000. Asimismo, autorizar la ocupación de terrenos de dominio público hidráulico necesarios para las obras de la concesión. Todo ello en sujeción a las siguientes condiciones A) Generales ... B) Particulares ".
Siendo esto así, y siendo el primer acuerdo de la citada Resolución el otorgamiento de la concesión a la Comunidad de Regantes, no resultaba aplicable la doctrina contenida en la STS de 3 de marzo de 2004 , que es la única razón por la que la sentencia ahora recurrida estima el recurso y anula, de forma total, la resolución administrativa.
En definitiva, no podía la Sala de instancia anular el acto por la razón de que la Comunidad de Regantes no era titular de concesión alguna al uso privativo de aguas cuando esa era precisamente el contenido primero de la propia resolución.
La Sala de instancia debió examinar, en primer lugar, los motivos aducidos por la demandante en que combatía la legalidad de la concesión, lo que no hizo, y, únicamente, en el supuesto de apreciar algún motivo de nulidad en la concesión, entonces sí, la anulación de la concesión daría soporte al argumento anulatorio de la aprobación de la constitución de la Comunidad de Regantes por falta de derecho al uso privativo.
QUINTO.- La estimación del motivo determina que debamos resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate, de conformidad con lo indicado en el articulo 95.2.d) de la LRJCA , pudiendo anticipar que el recurso contencioso administrativo no puede ser estimado por las razones que exponemos a continuación.
La actora fundamentó su demanda, para oponerse a la concesión, en esencia, en que era titular de un derecho al aprovechamiento de las aguas, que se derivaban del mismo punto o toma que la concesión solicitada por la Comunidad de Regantes, y que la nueva concesión perjudicaba su derecho, especialmente en cuanto a la posibilidad de que en el futuro tuviera que integrarse en la Comunidad de Regantes con la subsiguiente minusvaloración de sus derechos en el reparto del tiempo de caudales, dado que hasta ahora había venido disfrutando de cuatro días de riego a la semana, de lunes a jueves.
El derecho al aprovechamiento del que es titular la demandante trae su causa de la inscripción a favor de su padre-causante por Resolución del Presidente de la CHN de 29 de septiembre de 1993, en la que se acordó la inscripción en el Registro de Aguas del aprovechamiento solicitado al amparo de la Disposición Transitoria Primera. 2 de la Ley 29/19895, de Aguas , con las siguientes características:
- Lugar: T. m. de Chantada
- Río Mariz.
- Lugar: Mariz (Prado das Xordas).
- Caudal máximo instantáneo: 0,230 l/s.
- Caudal máximo anual: 7.260 m3.
- Destino riego, superficie: 1,210 has.
La resolución que acuerda la inscripción se fundó ---como decíamos--- en la Disposición Transitoria Primera. 2 de la Ley de Aguas de 1985 , conforme a la cual, " Podrán legalizarse, mediante inscripción en el Registro de aguas, aquellos aprovechamientos de aguas definidas como públicas según la normativa anterior, si sus titulares acreditaran por acta de notoriedad, de conformidad con los requisitos de la legislación notarial e hipotecaria y en el plazo de tres años, contados a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, el derecho a la utilización del recurso en los mismos términos en que se hubiera venido disfrutando el aprovechamiento durante veinte años. Las actas de notoriedad, que se tramiten durante el citado período de tres años gozarán de la exención total en el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y de Actos Jurídicos Documentados, así como los de cualquier tasa, canon y arbitrio que en otro caso hubieran de abonar. El derecho a la utilización del recurso se prolongará por un plazo de setenta y cinco años, contados desde la entrada en vigor de esta Ley, sin perjuicio de que la Administración ajuste el caudal del aprovechamiento a las necesidades reales ".
Contra la expresada resolución de inscripción, que no establece turnos de periodicidad ---aunque en el acta de notoriedad que adjuntó a su solicitud de inscripción se indicaba respecto del tiempo de utilización del derecho que el agua procedente del río Mariz derivada a través de la Presa de Xordas riega la finca en turno de cuatro días cada semana, durante todo el año, lunes, martes, miércoles y jueves---, no consta la interposición de recurso alguno, por lo que devino firme.
La resolución que otorga la concesión ahora impugnada parte del presupuesto de la preexistencia de dos aprovechamientos, inscritos en el Registro de Aguas, y que utilizan la misma toma de derivación, esto es, la Acequia Presa da Xorda, considerando que ello no es obstáculo para el otorgamiento de la nueva concesión al existir compatibilidad entre esos derechos, dada la disponibilidad del recurso, esto es, la suficiencia del agua ---hecho que, debemos destacar, no ha sido cuestionado por la parte recurrente, que no afirma que la concesión pueda causarle perjuicio real en cuanto a la disponibilidad del agua, pues aun siendo común la acequia, resulta que los predios a regar por la nueva concesión están situados aguas abajo del de su propiedad---.
Por lo demás, la Sala no puede compartir el reproche que efectúa la recurrente al otorgamiento de la concesión que, según dice, tiene por finalidad que se obligue a los titulares de aprovechamientos preexistentes ---entre los que se encuentra--- a su integración en la Comunidad de Regantes de la "Presa das Xordas" y, con ello, que se perjudique, por minusvaloración, sus derechos en cuanto a caudales o tiempos de riego. Alegación que rechazamos, pues:
1) La finalidad de la concesión es el riego de fincas, que es el segundo orden de preferencia en el uso del agua tras el de abastecimiento a poblaciones (ex articulo 60 TRLA).
2) Su concesión está motivada, como no podía ser de otra forma, en función del interés público, aquí concretado en facilitar la mayor superficie de riego de fincas que, además, tradicionalmente se habían venido regando tomando agua desde esta acequia, construida en tiempo inmemorial, existiendo la disponibilidad del recurso.
3) Los alegados perjuicios son solo meras hipótesis que no se han producido, pues una vez integrados los titulares de los dos aprovechamientos preexistentes en la Comunidad de Usuarios, si consideran que son lesionados ilícitamente sus derechos en los aspectos de cantidad o periodicidad del riego, siempre podrán impugnar tales acuerdos.
4) La regulación contemplada en el articulo 198 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , conforme al cual, (1) los usuarios del agua y otros bienes del dominio público hidráulico de una misma toma o concesión deberán constituirse en comunidades de usuarios, que se denominarán comunidades de regantes cuando el destino dado a las aguas fuese principalmente el riego; (2) los Estatutos u ordenanzas se redactarán y aprobarán por los propios usuarios y deberán ser sometidos, para su aprobación administrativa, al Organismo de cuenca; (3) los Estatutos u ordenanzas regularán la organización de las comunidades de usuarios, así como la explotación en régimen de autonomía interna de los bienes hidráulicos inherentes al aprovechamiento, es, ciertamente, contemplada por la norma con carácter imperativo, lo que descarta que la resolución recurrida incurra en desviación de poder al contemplar tal eventualidad, y será en el la actuación futura de la Comunidad de Regantes y especialmente en el contenido de las Ordenanzas donde se contemplará el contenido de cada uno de los derechos y régimen de explotación del aprovechamiento, pudiendo ejercitar, entonces, las acciones en defensa de su derecho, no amparando su derecho preexistente a oponerse al uso del agua, cuando resulta que existe disponibilidad del recurso, para que otros regantes que han venido usando, como ella, desde tiempo inmemorial, el aprovechamiento proveniente del mismo cauce bajo, continúen haciendo uso del agua, bajo la sospecha de un futuro perjuicio en cuanto a la turnicidad del uso.
SEXTO .- Conforme al artículo 139.2 LRJCA , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.
VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
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Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de casación 911/2010 interpuesto por la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 28 de diciembre de 2009, en su Recurso contencioso administrativo 1460/2007 .
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- Que debemos anular, y anulamos y casamos la citada sentencia.
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- Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-administrativo 1460/2007 formulado por Dª María Teresa contra Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte, de fecha 18 de mayo de 2007 y contra la Resolución de 14 de agosto de 2007, desestimatoria del recurso de reposición formulado por la recurrente contra el anterior.
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- No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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