STS 784/2012, 5 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución784/2012
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha05 Octubre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala Civil y Penal, de fecha 26 de septiembre de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes los acusados Abel y Candelaria , representados por la procuradora Sra. Castro Rodríguez y como recurridos Limpieza Municipal de Lorca (LIMUSA) y el Ayuntamiento de Lorca representados por la Procuradora Sra. Arnés Bueno. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Lorca instruyó Diligencias Previas 1094/09 dictando resolución con fecha 15 de Julio de 2009 en relación a personadas aforadas; La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia dictó auto de 24 de septiembre de 2009 acordando su competencia para la instrucción y, en su caso enjuiciamiento del aforado D. Cesareo , en relación a presuntos delitos de malversación de caudales públicos y falsedad, así como de aquéllas personas relacionadas con los hechos impuestos al aforado; El Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal incoó diligencias Previas num. 1/09 y tras los oportunos trámites se transformó en Procedimiento Abreviado con el núm. 1/2011 seguido por delitos de malversación de caudales públicos, alzamiento de bienes, falsedades, prevaricación y contra la integridad moral contra los siguientes acusados: Abel , Cesareo , Felipe , Leoncio , Candelaria , Onesimo , Severino y Carlos Jesús , dictándose sentencia en fecha 26 de septiembre de 2011 con los siguientes hechos probados:

    "Tras valorar la prueba practicada en el juicio oral en relación y por referencia a los enunciados fácticos contenidos en los escritos de acusación y defensa, declaramos probado:

    1. Sobre la sociedad anónima Limpieza Municipal de Lorca, S.A.(LIMUSA)

  2. Titularidad; objeto social y aplicaciones del mismo

    Limusa es una sociedad anónima, de titularidad exclusiva del Exmo. Ayuntamiento de Lorca constituida el 26-11-1986, que presta los servicios de recogida domiciliaria de basuras, limpieza viaria, así como limpieza de edificios y centros públicos dependientes del Ayuntamiento.

    En 2003 amplía su objeto social con la gestión del estacionamiento y aparcamientos públicos, incluidos los limitados y controlados mediante aparatos expendedores en la vía pública, grúa municipal y depósitos de vehículos.

    Sus órganos son Consejo de Administración compuesto por 9 vocales (uno en función de Presidente y otro como Consejero Delegado), y por un Secretario no Consejero, Consejo de Administración que rinde cuentas ante la Junta General (el Pleno Municipal). Los vocales están asisidos(sic) de un asesor jurídico que ejerce de Secretario, y un Interventor, dentro de sus respectivas esferas de competencias.

    Tras la no renovación por el Ayuntamiento de Lorca a distintas empresas objetos de contratas de servicios de limpieza, se subrogó con fecha 1-12-86 en los contratos de todo el personal que tenía la empresa Ingeniería Urbana SA anterior adjudicataria del servicio de limpieza de Lorca, respetando todos los derechos adquiridos.

  3. Composición de los Consejos de administración y organigramas de Limusa años 2003 a 2007

    Mediante escritura pública otorgada el 30-7-2003 de elevación a públicos de acuerdos sociales, se renovó su consejo de administración por parte de la Junta General, constituida el 28-7-2003 en la que se acordó:

    "(...) cesar a la totalidad de los anteriores miembros del consejo de administración, agradeciéndoles los servicios prestados y asimismo se procede a nombrar nuevo consejo de administración de la sociedad Limpieza Municipal de Lorca, S.A. y designa por plazo de 4 años como nuevos Consejeros a:

    D. Onesimo , que actuará como Presidente del Consejo de Administración, conforme dispone el artículo 9, párrafo primero, de los Estatutos Sociales de la Mercantil.

    D. Cesareo .

    D. Leoncio .

    Dª María del Pilar .

    D. Benito .

    D. Donato .

    D. Felicisimo .

    D. Felipe .

    D. Jon .

    Los nombrados Consejeros, presentes en el acto, aceptan el cargo, habiéndolo aceptado asimismo por escrito D. Donato , haciendo constar que no están incursos en ninguna de las prohibiciones, incapacidades o incompatibilidades legales, y en particular las consignadas en la Ley de Sociedades Anónimas, Ley 25/1983 de 26 de Diciembre, Ley 19/1988 de 12 de Julio y demás disposiciones legales aplicables.

    Así mismo, quedó facultado D. Octavio para elevar a públicos los acuerdos adoptados, con amplias facultades para proceder al otorgamiento de los documentos que fueran precisos, su subsanación en su caso, hasta la inscripción de los mismos en el Registro Mercantil. (...)

    Quedando constituido el Consejo de Administración, en cumplimiento del artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad, de la siguiente forma:

    - Presidente: D. Onesimo

    - Consejero-Delegado: D. Cesareo

    - Vocal: D. Leoncio

    - Vocal: Dª. María del Pilar

    - Vocal: D. Benito

    - Vocal: D. Donato

    - Vocal: D. Felicisimo

    - Vocal: D. Jon

    - Vocal: D. Felipe

    -Secretario no Consejero: D. Octavio ."

    Mediante escritura pública otorgada el 16-7-2007 se acordó el cese y nombramiento de los nuevos administradores:

    "Cese de los actuales y nombramiento de los nuevos administradores miembros del Consejo de Administración, por parte de la Junta General

    La Junta General acuerda cesar a la totalidad de los anteriores miembros del Consejo de Administración, agradeciéndoles los servicios prestados y asimismo se procede a nombrar un nuevo Consejo de Administración de la Sociedad Limpieza Municipal de Lorca, S.A. y designa por plazo de 4 años como nuevos Consejeros a:

    D. Nemesio , que actuará como Presidente del Consejo de Administración, conforme dispone el artículo 9, párrafo primero de los Estatutos Sociales de la Mercantil.

    D. Celestino .

    D. Benedicto .

    D. Donato .

    D. Fermín .

    D. Miguel .

    Dª María del Pilar .

    D. Felicisimo .

    D. Carlos Francisco . (...)

    A continuación estando presentes todos los miembros del nuevo Consejo de Administración, y por tanto validamente constituido, acuerdan por unanimidad constituirse en reunión de Consejo de Administración, procediéndose a nombrar acto seguido nuevo Consejero-Delegado de la empresa municipal Limpieza Municipal de Lorca, S.A. a D. Celestino , quien acepta expresamente el nombramiento, declarando no estar incurso en ninguna prohibición, incapacidad o incompatibilidad legal, el cual ejercerá su cargo, por plazo de cuatro años, con todas las facultades correspondientes al Consejo de Administración, excepto las indelegables por razón de Ley.(...)

    Quedando constituido el Consejo de Administración, en cumplimiento del artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad de la siguiente forma:

    - Presidente: D. Nemesio .

    - Consejero-Delegado: D. Celestino .

    - Vocal: D. Donato .

    - Vocal: D. Benedicto

    - Vocal: D. Fermín

    - Vocal: D. Miguel

    - Vocal: Dª María del Pilar

    - Vocal: D. Felicisimo

    - Vocal: D. Carlos Francisco

    - Secretario no Consejero: D. Octavio actuando como asesor legal D. Cecilio .

    Igualmente, el Consejo de Administración acuerda revocar los poderes otorgados a favor del anterior Consejero-Delegado D. Cesareo en sesión del Consejo de Administración de fecha 28 de julio de 2003 y elevado a escritura pública ante el Notario de Lorca D. Sebastián Fernández Rabal en el nº 1.504 de su protocolo de fecha 30 de agosto de 2003, e inscrito en el Registro Mercantil de Murcia en el tomo MU-268, folio 186, hoja MU-5206, Inscripción 21, de fecha 1 de septiembre de 2003."

    Conforme a los estatutos de Limusa la gestión y representación de la sociedad se encomienda a un Consejo de Administración que está compuesto por un mínimo de cinco consejeros y máximo de nueve, incluido el alcalde que será su presidente. El consejo de administración podrá delegar todas o parte de sus facultades legalmente delegables en un gerente o consejero delegado y, asimismo otorgar y revocar apoderamientos.

    El organigrama operativo de Limusa hasta noviembre de 2007 el Consejo de Administración, delegaba en un consejero delegado y existía la figura del Director -que desde 1994 recaía en el acusado Abel - a cuyo mando directo se encontraba cinco departamentos: administración (al frente un Jefe administrativo, dependiendo un oficial 1º), servicios (un encargado general, del que dependen inspectores de servicio y los auxiliares de administración, peones de limpieza, recogida y conductores limpiadores de recogida , mecánicos y auxiliares mecánicos)), tráfico (un técnico superior, del que dependen otros puestos en los servicio de ORA Y GRÚA) limpieza de interiores (un encargado general, del que el que dependen auxiliares administrativos, encargados , limpiadoras) y un centro de gestión de residuos (al mando un jefe de planta, del que dependen auxiliares de administración y peones, mecánicos y conductores). Folio 4881 Tomo XI Rosa).

    En sesión celebrada el 22 de noviembre de 2007, el Consejo de Administración de Limusa nombra un gerente, D. Epifanio , y revoca y anula las facultades delegadas del Consejo de Administración en su reunión celebrada el día 11 de julio de 2007. A esa sesión asistió el acusado Abel como Director de la empresa. A partir de ese momento el gerente asume la dirección y gestión de la empresa, y se le encomienda la oportuna reorganización de los servicios administrativos (Acta sesión núm 67, folios 9414 y ss Tomo X PAbreviado, rosa).

  4. Presupuestos de LIMUSA de los ejercicios correspondientes a los años 2003 a 2009

    - La aportación del Ayuntamiento de Lorca a LIMUSA en los presupuestos correspondientes al ejercicio de 2003 ascendió a 3.710.385,67 euros, incluido IVA

    - La aportación del Ayuntamiento de Lorca a LIMUSA en los presupuestos correspondientes al ejercicio de 2004 ascendió a 4.135.904,95 euros, incluido IVA

    - La aportación del Ayuntamiento de Lorca a LIMUSA en los presupuestos correspondientes al ejercicio de 2005 ascendió a 4.429.982,1 euros, incluido IVA

    - La aportación del Ayuntamiento de Lorca a LIMUSA en los presupuestos correspondientes al ejercicio de 2006 ascendió a 4.751.208,43 euros, incluido IVA

    - La aportación del Ayuntamiento de Lorca a LIMUSA en los presupuestos correspondientes al ejercicio de 2007 ascendió a 5.518.400,14 euros, incluido IVA

    - La aportación del Ayuntamiento de Lorca a LIMUSA en los presupuestos correspondientes al ejercicio de 2008 ascendió a 5.758.400,143.710.385,67 euros, exento IVA

    - La aportación del Ayuntamiento de Lorca a LIMUSA en los presupuestos correspondientes al ejercicio de 2009 ascendió a 5.820.223,7 euros, exento IVA

    1. Sobre el acusado D. Abel

  5. Nombramiento, funciones y vida laboral de Abel en Limusa

    El acusado Abel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado Director de Limusa cesando durante un tiempo. Volvió a ser nuevamente nombrado Director en julio de 1994, fecha en que por acuerdo del Consejo de Administración de Limusa se acepta su reincorporación tras situación de excedencia, con efectos desde el 16 de julio de 1994, asignándole el puesto de Director.

    Las funciones de Director de Limusa son las contenidas en el Acuerdo del Consejo de Administración de Limusa de 13- 7-1994 y han consistido en: a) dirigir la organización interna de los servicios que preste, bien directamente, bien mediante adjudicación o contrato con particulares o Administración o bien por encargo del Ayuntamiento de Lorca; b) supervisar y controlar de la documentación de cualquier índole deba llevar y presentar la empresa, así como su elaboración y preparación en su caso; c) la coordinación de la empresa con los restantes servicios municipales; d) asumir la jefatura de personal de la empresa; e) la propuesta de iniciativas y acuerdos que redunden en beneficio de la empresa; f) cualquier otra que los órganos directicos (sic) de la empresa entiendan adecuada. Las funciones del Consejero Delegado son todas las del Consejo de Administración salvo las indelegables.

    Como se ha referido con anterioridad a propósito de la organización y organigrama de Limusa, el 22 de noviembre de 2007 fue nombrado gerente D. Epifanio con las facultades y poderes recogidos en el acta núm 67 del Consejo de Administración de Limusa. Coexisten a partir de esta fecha el cargo de gerente y el de director de Limusa, recayendo éste último en el acusado Abel . La creación del puesto de gerente supuso progresivamente la efectiva asunción de la dirección y gestión de la empresa. Es a partir del 10 de julio de 2008 cuando las funciones de director quedan reducidas a las de asesoramiento de gerencia en las cuestiones que ésta solicite. Esta situación determinó que el acusado Abel presentara demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo alegando asimismo vulneración de derechos fundamentales. El Juzgado de lo Social núm 6 de Murcia dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2009 (autos 808/2008) estimando en parte la demanda y declarando injustificada la modificaciones de condiciones de trabajo del acusado Abel al considerar que con la creación del puesto de trabajo de gerentes se había desnaturalizado y despojado de funciones a la categoría profesional de director que tenía asignada. No prosperó la pretensión relativa a la vulneración de derechos fundamentales por no apreciar la existencia de acoso laboral sino "una situación de inevitable conflictividad laboral entre ambos (director y gerente) a la que ha dado lugar la empresa con la creación de la figura de gerente, incompatible funcionalmente con la de director"

  6. Actuaciones llevadas a cabo por D. Abel

    Durante varios años, principalmente entre el 2003-2007, el acusado d. Abel haciendo uso de su cargo de Director de la empresa Limusa ha realizado los siguientes hechos:

    A)En relación con empresas proveedoras de Limusa

    El acusado, con la finalidad de apropiarse de fondos públicos, con ánimo de ilícito beneficio, se concertó con varios proveedores de Limusa para que emitieran facturas a sabiendas de la inexistencia de servicio profesional alguno, entregando el importe del Iva al proveedor y quedándose el importe de la base imponible.

    1. Con relación al proveedor Laureano . Era habitual que el Ayuntamiento de Lorca encargara a Limusa determinados servicios. El procedimiento seguido era recabar de Limusa una memoria o presupuesto. Se aprobaba el encargo por la cuantía presupuestada en virtud de Resolución del Alcalde asistido de la Junta de Gobierno Local. En estos supuestos, Limusa procedía a contratar el servicio con el proveedor que estimase adecuado, para una vez realizado el trabajo facturar a Limusa el importe del servicio, y ésta a su vez facturaba al Ayuntamiento y recibía el pago siempre después de prestado el servicio.

      En la factura emitida por Laureano , pese a no existir encargo ni servicio alguno encomendado a Limusa por el Ayuntamiento de Lorca, y antes incluso de prestarse el servicio en caso de haber sido cierto, Limusa giró la factura nº 12.175 al Ayuntamiento con el concepto "limpiezas de accesos al Castillo" de fecha 13-4-05, por importe de 15.000€ (14.018,69€ y 981,31 € al 7% de Iva) que fue ingresado en la cuenta corriente de Limusa con fecha 18-4-05 (aunque habitualmente el Ayuntamiento tarda un mes en pagar las facturas de Limusa, en esta ocasión se pagó en 5 días). Dicha Memoria no consta en el archivo del Ayuntamiento y la factura fue pagada por el Ayuntamiento sin que conste aprobado por Junta de Gobierno Local el encargo a Limusa como era preceptivo, ni tampoco consta fiscalizado el pago desde el punto de vista contable, no existiendo reparo alguno para el pago de dichos 15.000€ por el Interventor Municipal cuando firmó el documento contable ADO de fecha 22- 4-05 y documento contable P de ordenación de pago de 26-4-05, posteriores al hecho del pago.

      Ese mismo día 18-4-05 se extrae de la cuenta de Limusa 15.000€ mediante el irregular procedimiento de emitir 5 cheques al portador de 3.000€ cada uno firmados por los acusados Cesareo y Abel , que se cobraron en "ventanilla" por Saturnino y se entregaron a Abel para guardarlo en la caja fuerte de Limusa.

      Posteriormente, para poder justificar la extracción de 15.000€, se necesitaba acreditar la existencia de unos gastos ficticios; con tal fin, y a petición de Abel , el proveedor Laureano presentó una factura, que no respondía a la realidad de prestación de servicios, de fecha lunes 25-4-05 por supuestos "trabajos de limpieza especial de acceso al castillo recinto fortaleza del sol", simulando su cobro con fecha 27-4-05 antes de haber sido contabilizada mediante mandamiento de pago firmado por Candelaria , tratando de justificar que 12.931,03€ se abonaron en metálico y pagando los 2.068,97€ correspondiente al Iva por banco. Pese a que en las facturas de Laureano siempre se acompañaban los partes de trabajo por día y camión, en la factura de 15.000€ la documentación que acompaña a la factura es un sobre en blanco vacío con un teléfono manuscrito, el documento de contabilización y el informe que acompaña al mandamiento de pago.

      El día 30-4-05 se contabiliza la factura de compra al Sr Laureano en concepto de "alquiler de equipo" por el mencionado importe de 15.000€, contabilizándose el mismo día otra factura de una mercantil en situación inactiva y de baja fiscal desde el año 2002, por supuesta contratación de Limusa a PROSEIN en el mismo concepto de "alquiler de equipo" por importe de 2400€ (2.069,97+ 331,19 Iva) pagada mediante salida de caja, cuando lo habitual es emplear dicho método para cuantías inferiores a 1.000€.

    2. En relación con el proveedor NIGAZMI SL. Julio , persona contra la que no se dirige acusación, siendo administrador de la mercantil Nigazmi SL, y teniendo como cliente al Ayuntamiento de Lorca y sus empresas municipales Aguas de Lorca y Limusa, consciente de que no respondía a prestación de servicios y con ánimo de ilícito beneficio, para facilitar la contabilidad que Abel llevaba de Limusa, emitió facturas por supuestas limpiezas de solares o bancadas, recibiendo el importe del IVA el emisor-Nigazmi- quedándose el resto del importe de la base imponible a disposición del Sr. Abel . Concretamente 14.070,80€, por las facturas de 10-5-04 por importe de 2320€, factura de 30-6-05 por importe de 1.044€, la de 28-7-05 por importe de 5.220€ y la de 2-5-06 por importe de 5.486,80€.

      Al menos, con relación a la factura nº 78 de 28-7-05 por importe de 5.220€, a sabiendas de no responder a la realidad de un servicio, fue abonada por caja y no por cheque nominativo, previa la obtención de metálico mediante 2 cheques al portador de 2.500 y 2.720€ firmados el mismo día 27-7-05 por Abel y Cesareo .

    3. En relación con el proveedor SOTRONI.- El acusado Abel , siendo consciente de no corresponderse con la realidad y con ánimo de ilícito beneficio, desde el año 2002 hasta el 30-6-07 compró diverso material electrónico para uso personal no relacionado con Limusa y destinado a personal de la corporación municipal, principalmente valorado en 19.966,41€ (como TV de Plasma, playstation, etc), teniendo que alterar el concepto de la factura para ocultar el concepto real que era anotado en el albarán, y así evitar el control económico de la contabilidad de Limusa. La mecánica operativa consistía en ajustar la factura con posterioridad al albarán de entrega (la factura se refería a un producto y el albarán de entrega a otro).Buena parte de ese importe (13.242,65€ Iva incluido) fue por conceptos tales como alquiler de equipos de audiovisual según la contabilidad oficial de Limusa cuando ésta nunca dio clase o cursillo alguno que justifique dicho gasto, cuando lo realmente comprado fueron objetos ajenos a la función de Limusa como teléfonos móviles y recargas de tarjeta para personas no determinadas a las que el Sr Abel obsequiaba. Tales facturas son las de fecha 21-4-03, 21-7-03, 9-9-03, 26-1-04, 16-9-04, 16-12-04, 4-4-05, 30-7-05, 31- 1-06, 22-2-06, 6-4-06,19-4-06, 29-8-06, 31-12-06 y 30-6-06.

    4. En relación con la empresa PROSEIN, se giraron facturas a Limusa por dicha mercantil en concepto de supuestos servicios con la finalidad de apropiarse de 7.303,50€. La empresa PROSEIN estaba dada de baja desde el 31-12-02, y la UTE Prosein- Sedersa estaba dada de baja desde el 31-12-96. Sin embargo, en la contabilidad oficial de Limusa sólo constan contabilizadas facturas por importe de 3.699€: 1.-Factura R/0085/02 emitida por Prosein con fecha 30-1-02 por importe de 697,17 € cobrada por el Sr. Abel por caja el día 11-3-02 apunte contable 395.2.-Factura R/0096/02 emitida por Prosein-Sedersa UTE con fecha 31-1-02 por importe de 697,17€ cobrada por el Sr. Abel por caja el día 11-3-02, apunte contable 394. La UTE Prosein y Sedersa Cif U80395320, se dió de baja en obligaciones tributarias el 31-12-96, y disuelta en enero del 2002.3.-Factura 697/02 emitida por Prosein con fecha 24-6-02 por importe de 697,17€ cobrada por el Sr. Abel por caja el día 8-7-02, apunte contable 3977 con fecha 30-6-02.4.-Factura 333/03 emitida por Prosein con fecha 12-5-03 por importe de 1.299,99€ cobrada por Sr. Abel por caja el día 3-5-05, apunte contable 3912. El acusado, D. Abel retiraba personalmente el dinero de la caja de Limusa que iba supuestamente destinado al pago de dichas facturas ficticias, firmando los mandamientos de pago Porfirio y Saturnino como meros empleados y subordinados. Dichas empresas también emitieron facturas que no respondían a la realidad de servicios, a la mercantil Cabo COPE Naturaleza controlada por Abel durante los años 2001 al 2006, siempre en cuantía inferior a 3.000€, que eran pagados mediante cheques al portador.

      La cantidad apropiada por el Sr Abel por estas facturas que no respondían a la realidad destinadas a supuestos proveedores asciende a 49.616,97€.

      B) En relación con gastos de comidas, viajes y otras actividades de carácter lúdico

    5. El acusado, Abel , aprovechando un viaje a Sevilla realizado los días 15 y 16 de abril de 2004 fuera del horario laboral, y acompañado por diversas personas que no se han determinado en la causa, abonó, con cargo a fondos de Limusa, 4.828 euros (de un total de 6279 euros) tanto las consumiciones como los servicios profesionales de alterne prestados en un club de alterne llamada "La Casita" (Sevilla) a los mismos. El día 19 de abril de 2006 cargó a la cuenta de LIMUSA por gastos realizados en el mismo local, la suma de 790 euros. Parte del pago en el citado club de alterne fue materialmente realizado por el gerente del restaurante Cándido, de la ciudad de Lorca, D. Evaristo por encargo personal y directo del acusado Abel . A tal efecto, Evaristo viajó a Sevilla con dinero en metálico que le había entregado Abel .

    6. El acusado, Abel , entre los años 2003 a 2007, participó en numerosas comidas en restaurantes de Lorca y Aguilas cuyos gastos él mismo imputaba a las cuentas de Limusa, sin que respondieran a necesidades de la actividad mercantil, llevándose a cabo muchas de ellas en fines de semana, y en ocasiones con familiares. Concretamente, D. Abel , ha realizado 90 comidas en el año 2003, en el año 2004 ha realizado 58 comidas, en el año 2005 ha realizado 59 comidas, en el año 2006 ha realizado 62 comidas y en el año 2007 ha realizado 56 comidas. Constan acreditadas:

      -Comidas en sábados y domingos en restaurantes de Lorca-Aguilas hay 40 comidas en el año 2003, 18 comidas en el año 2004, 21 comidas en el año 2005, y 31 comidas en el año 2006, sin que la gestión de Limusa las precisara. Concretamente consta su participación bien porque expresamente así aparecen o porque no consta anotado ninguna persona en concreto al comprobar que han sido pagadas con la tarjeta del Sr Abel , las siguientes comidas:

      -Año 2003 (21 comidas):los días 5, 19 de enero (constan dos facturas por comidas del mismo día en restaurantes diferentes y en ambas por supuestas atenciones al consejero delegado, apuntes 1140 y 1149) y día 26; los días 9, 15, 16 y 22 de febrero (dos facturas por comida y cena); 1, 9, 22 y 29 de marzo; 5, 6, 12 y 20 de abril; 3, 4, 10 y 11 de mayo; 1 de junio; 6 y 20 de septiembre. En estas no están incluidas las diez comidas imputadas en fines de semana a D. Onesimo -entonces Alcalde de Lorca- del total de las 43 comidas cargadas con el concepto "atenciones presidente").

      -En el año 2004(18): los días 11, 17 y 25 de enero, 7, 14 y 21 de febrero; 2 y 20 de marzo; 3 y 10 de abril; 22 y 23 de mayo; 20 de junio, 10 de julio, 21 de agosto, 18 de septiembre, 16 de octubre y 19 de diciembre.

      -En el año 2005(18).- los días 8 de enero, 5 y 26 de febrero, 26 de marzo, 18 de junio, 2, 9 y 23 de julio, 7 y 27 de agosto, 3, 10, 17 y 18 de septiembre, 1 y 22 de octubre, 26 de noviembre y 18 de diciembre.

      -En el año 2006(25).- los días 7 de enero; 18 de febrero; los días 5, 12 y 18 de marzo; 2 y 22 de abril; 6 de mayo (comida y cena); 3 y 10 de junio; 1 y 23 de julio; 26 de agosto; 3, 9, 10, 16, 17, 26 y 30 de septiembre; 7, 14 y 28 de octubre; 18 de noviembre; y 10 de diciembre.

      Todas las comidas en el Restaurante Las Brisas de Aguilas que constan anotadas a cargo de Limusa han sido por comidas familiares sin relación alguna con el objeto social de la empresa, en los siguientes años:

      -Año 2003.-Comidas los domingos días 6-4-03, viernes 30-5-03, y sábado 6-9-03 (dejando al margen las comidas del Sr Onesimo del 3 y 28 de agosto del 2003).

      -Año 2004.-comida el domingo 25-1-04 constando 4 comensales de los que sólo consta identificado el Sr Abel .

      -Año 2005.-Sólo consta comida el domingo 14-8-05 a cargo del Consejero Sr Cesareo .

      -Año 2006.-comidas el domingo 3-9-06, constando 2 comensales de los que sólo consta identificado el Sr Abel ; el sábado 23-9-06 constando 2 comensales de los que sólo consta identificado el Sr Abel ; y el domingo 10-12-06 constando 3 comensales de los que sólo consta identificado el Sr Abel . Las comidas de los domingos 8 de febrero y 23 de abril fueron cargadas al Consejero Delegado Sr Cesareo .

      -Año 2007.- La última comida cargada a Limusa fue el domingo 4-2-07 por importe de 171,20€, constando 4 comensales de los que sólo consta identificado el Sr Abel .

      Consta también como el Sr Abel ha cargado a Limusa 2.578,34€ entre los años 2003-2006 realizados en Villaviciosa de Odón, localidad donde cursa estudios universitarios su hija.

    7. El acusado, aprovechándose de su poder de dirección en la empresa Limusa realizó gastos derivados de viajes a Madrid y Barcelona cuya verdadera finalidad era asistir a partidos de fútbol, facturados a Limusa cuando tales gastos eran ajenos al ejercicio del cargo y función pública, camuflados en ocasiones bajo el pretexto de asistencia a supuestos cursos de formación, o en ocasiones en que coincidía la asistencia a partidos de fútbol en viajes con causa oficial, aumentaba la duración y estancia para el disfrute de carácter lúdico de los asistentes.

      Se trata de los partidos de fútbol jugados los días 31-8-03, 9-12-03, 10-3-04, 23-11-04,23-2-05, 15-10-05,23-11-05, 18-2- 06, 21-2- 06 y 20-2-07. El día 22-12-04 no se considera acreditado la asistencia al partido de fútbol jugado, quedando probado la entrega a Limusa de la Bandera Verde Sostenible, acto al que acudieron los acusados Sres Felipe (sic), Abel y Cesareo los días 20 y 21, sin que conste cargo alguno contable el día 22.No se considera acreditado la asistencia al partido de fútbol jugado el día 19- 10-05. Se trata del viaje a SantBoi los días 18 a21 de octubre de 2005 realizado por los Sres Abel , Felipe (sic) y Porfirio .

      Asimismo se consideran viajes injustificados o viajes justificados con estancias innecesarias cometidos por el Sr Abel los siguientes viajes coincidentes con partidos de fútbol sin que conste que el precio de la entrada haya sido cargada a Limusa:

      -Partido 31-8-03.-Sólo consta una factura por comida de 3 personas incluido el Sr Abel en el restaurante Asador las Dos Castillas en Villaviciosa de Odón, sin que consten identificados los otros dos comensales. No consta ningún cargo de hotel del mismo día ni día previo o posterior.

      -Día 9-12-03 (Real Madrid-Oporto) consta asistencia a Bandera Verde a Limusa en Madrid con asistencia del Sr Cesareo . Estuvieron innecesariamente 3 días, 8, 9 y 10 de diciembre.

      -10-3-04.-En dicho viaje a Madrid fueron Sr Abel y Felipe (sic), constando factura en Villaviciosa de Odón de 3 personas en restaurante Las Dos Castillas sin que conste identificado el tercer comensal.

      -23-11-04.-El Sr Cesareo manifestó que tuvo una reunión con la empresa Contenur acudiendo Felipe , Abel y Cesareo , constando comida en restaurante Asador las Dos Castillas en Villaviciosa de Odón, sin que conste identificado el cuarto comensal. No consta documento ni contratación alguna que justifique el viaje.

      -23-2-05, Barcelona-Chelsea.-Asistencia a SantBoi por previa invitación, acudiendo los Sres Felipe , Abel y Cesareo para visitar a la empresa Coressa teniendo una reunión de trabajo, tras asumir Limusa el servicio de retirada de vehículos por Acuerdo del Consejo de Administración de Limusa de 9-9-04. El acusado Sr Cesareo acreditó mediante certificación haber estado presente en Pleno Municipal el día 24, y pese a ello, consta 8 anotaciones en facturas cargadas a los 3 incluido el Sr Cesareo no regresando los Sres Abel y Felipe con Cesareo el dia 23.

      -Sábado 15-10-05.- Constan facturas a cargo sólo de Abel , cargando hotel del día 14, factura en restaurante las Dos Castillas en Villaviciosa de Odón sin identificación de comensales el día 15, y otra comida el domingo 16 en el Asador Donostiarra con 4 asistentes no identificados en los apuntes contables.

      -23-11-05.- Los Sres Felipe (sic), Abel y Cesareo viajaron a Madrid supuestamente para comprobar y visitar el servicio de recogida neumática de residuos en municipios de Madrid. No consta documento ni contratación alguna que justifique el viaje.

      -18-2-06 (sábado).- Consta viaje a Barcelona del Sr Abel el día 17 y 18, apareciendo cargos sólo a nombre del Sr Abel . No consta documento ni contratación alguna que justifique el viaje.

      -21-2-06.- El viaje de 21 y 22 de febrero lo hicieron los hermanos Hilario Abel , comiendo en Villaviciosa de Odón el 21. No consta documento ni contratación alguna que justifique el viaje.

      -20-2-07.-Viaje del Sr Felipe (sic) y Abel con cargo a Gastos de Estructura común. No consta documento ni contratación alguna que justifique el viaje.

    8. El total de gastos en restaurantes y viajes durante el periodo 2003 a 2007 ha sido:

      AÑO GASTOS DIRECTIVOS Y TRABAJADORES GASTOS ANUALES DIRECTIVOS GASTOS FINES SEMANA DIRECTIVOS

      2003 40.049,98 39.230,65 9.548,90

      2004 31.710,63 27.661,01 8.866,51

      2005 42.721,70 36.660 10.220,18

      2006 65.161,83 59.421,62 18.362,16

      2007 47.182,80 45.738,57 29.927,82

      TOTAL 226.826,94 208.711,85€ 76.925,57

      Los gastos por comidas, hoteles y viajes imputados a Limusa ascienden a 226.826,94€ entre los años 2003-2007 según las facturas existentes.

      C) Con relación al empleo de trabajadores de Limusa para desempeñar, durante la jornada laboral en dicha empresa, otras tareas para empresas privadas por cuenta y bajo la dependencia del acusado Abel .

      Abel en su condición de Director de Limusa, abusando conscientemente de las facultades de su cargo, ha exigido consciente de su arbitrariedad al menos a seis empleados de Limusa bajo su directa dependencia ( Saturnino , Adelaida , Jose Antonio , Luis Pablo , Indalecio y Gerardo ), desde el año 2001 y principalmente desde el año 2004 al 2006, a que dedicaran una parte de su jornada laboral -entre dos y tres horas diarias- a gestionar sus empresas privadas inmobiliarias. Estas órdenes de prestar servicios para otras empresas alteraba el normal ritmo de trabajo de dichos trabajadores de Limusa, y con frecuencia dichos trabajadores de Limusa tenían que ir por las tardes a trabajar. Entre los cometidos que se les imponían estaba la remisión a los bancos de documentación comercial de sus empresas privadas a Limusa, llegándose a contabilizar dinero de las operaciones inmobiliarias en las dependencias de la misma. Estos trabajadores realizaban dichas tareas obedeciendo las órdenes dadas por el acusado D. Abel .

      El empleo de trabajadores de Limusa para realizar tareas de empresas privadas del acusado durante la jornada de trabajo, además del ahorro económico en la gestión de sus empresas, repercutió de forma relevante en el desempeño de la actividad laboral de estos trabajadores, y de forma subsidiaria en Limusa, obligándolos a tener que suplir con un sobreesfuerzo y fuera del horario laboral el trabajo público no realizado.

      Con arreglo a los presupuestos de Limusa, aceptando un coste salarial por cada trabajador de 30.000€ anuales (importe mínimamente inferior al coste salarial del Auxiliar Administrativo de Limusa según el presupuesto del año 2004), y comprobando que un 20%, al menos, de la jornada fuese para actividades privadas entre los años 2004-2006, supondría un perjuicio a Limusa de 6.000€ anuales por trabajador, que aplicado a los 6 trabajadores supone 36.000€ anuales, cantidad que multiplicada por los tres años del periodo 2004-2006 entraña un perjuicio para Limusa de 108.000€.

      D) Aprobación del concepto retributivo asignaciones-mejoras que aparece en los desgloses del presupuesto de Limusa.

      El acusado Abel , consciente de la ilegalidad, propuso a sus superiores para que adoptaran decisiones de aprobación de los presupuestos de Limusa al menos entre los años 2003 al 2007, en los que se reflejaba un concepto retributivo inexistente denominado "Asignaciones", no recogido en el convenio colectivo aplicable a Limusa ni vinculado a dato objetivo alguno distinto a la mera voluntad del proponente Abel . En el caso de Abel , superaba con arreglo a este concepto el salario anual por el resto de conceptos legales (salario base, 4 pagas extras, y plus por antigüedad, asistencia, recogida doble y ayuda municipal).

      Asimismo por decisión directa del acusado Abel , y conforme al procedimiento que se describirá, los trabajadores que después se reseñarán han percibido, y siguen percibiendo, una asignación fuera de convenio colectivo, si bien en cuantía mucho menor que la percibida por Abel como después se reflejará. Los trabajadores que han percibido esta asignación han sido además de la esposa del actor, Candelaria y un hermano de aquel, Hilario , los siguientes:

  7. - Saturnino : se le incrementó 230,34€ el 25-3-04 y se le ascendió a Jefe de 1ª en el año 2006. Percibe 620€ en concepto de mejoras.

  8. - Horacio : se le mejoró en 300€ el 25-3-04.

  9. - Jon : se le mejoró 300€ el 25-3-04.

  10. - Porfirio : percibía 656,74€ de mejora, y se le mejoró otros 203,26€ el 12-5-04 hasta un total de 860 €/mes, siendo el Encargado General de Limusa con 112 trabajadores a su cargo. Se le ha pagado y mantenido un plus de nocturnidad por el Sr Abel a sabiendas de que no ha realizado trabajo nocturno alguno hasta su reingreso a mediados del año 2007.

  11. - Luis Pablo : se le mejoró 340€ el 2-3-05 y 200€ más el 3-10-06.

  12. - Gerardo .- mejora de 180€ el 5-11-02, mejora de 420€ el 28-9-04, y mejora de 302,10€ el 25-8- 05, que hace un total de 902,10€.

  13. - Oscar .-percibe 350€ en concepto de mejoras.

    Para todos ellos, el incremento de salario se instrumentalizaba mediante el concepto "Asignación"(las llamadas mejoras), que aparecían visibles en los presupuestos de personal, sin que tal concepto exista ni en el art. 30 del Convenio del sector publicado en el BOE de 7-3-1996, ni en el los sucesivos Convenios Colectivos de la empresa Limusa: el primero para el periodo 1-1-00 hasta el 31-12-03 publicado en el BORM de 13-2-01; sustituido por convenio colectivo para el periodo 1-1-04 hasta el 31-12-07 publicado en el BORM de 10-9-05; y finalmente, el convenio colectivo de 31-7-08 publicado en el BORM de 18-9-08 para el periodo 1-1-08 al 31-12-2011.

    La llamada "asignación" de Abel triplicaba la segunda asignación más elevada realizada al Encargado General, y suponía casi el 100% de su salario fijado con arreglo al convenio colectivo.

    En total, por este concepto de asignaciones Limusa ha abonado 388.619€, habiendo percibido de esta cantidad el acusado Abel un total 143.618€ entre los años 2003 a 2007.

    Abel

    AÑO SALARIO PERCIBIDO

    ANUAL SALARIO SEGÚN CONVENIO COLECTIVO Exceso por Mejoras

    (% sobre el sueldo convenio)

    2003 77.370 € 36.188 27.766,76 76%

    2004 81.078€ 37.757 27.766,76

    73%

    2005 89.777 € 36.874 39.539,50

    107%

    2006 93.988 € 41.431 39.539,50

    95%

    2007 100.458 € 43.000 44.588,04

    103%

    TOTAL 442.671€ 197.250 143.618€

    2003 2004 2005 2006 2007

    Asignación

    O MEJORAS

    Hilario

    X14 27.766,76

    1.983,34x14 27.766,76

    1.983,34x14 39.539,50

    2824,25x14 39.539,50

    2824,25x14 44.588,04

    3184,86x14

    Encargado general

    ( Porfirio )x14 7.572,74

    540.91x14 7.572,74

    540.91x14 12.040

    860x14 12.040

    860x14 12.040

    860x14

    Oficial 1

    Candelaria 5.637,38

    402,67X14 5.637,38

    402,67X14 8.400

    600X14 8.400

    600X14 8.400

    600X14

    Jefe de Administración

    X 14 5.469,24

    (390,66)x14 5.469,24

    (390,66) 8.680

    (620) 8.680

    (620) 8.680

    (620)

    Jefe de Planta 4.207,14

    (300,51)x14 4.207,14

    (300,51) 4.207,14

    (300,51) 4.207,14

    300,51 4.207,14

    (300,51)

    Inspector de Distrito dia (tres) 2.884,80

    (240,40)x12 2.884,80

    (240,40) 4081,80

    (340,15) 4081,80

    340,15 2480,76

    (206,73)

    Ins. Distrito noche (dos) 2.884,80

    (240,40)x12 2.884,80

    (240,40) 4.442,40

    (370,20) 4.442,40

    370,20 5.463

    (455,25)

    Auxiliar Adm. (Tres) 1442,40

    (120,20)x12 1442,40

    (120,20) 3.800,04

    (316,67) 3.800,04

    316,67 4400,04

    (367,67)

    Mecánico

    T. Mañana 1081,80

    (90,15)x12 1081,80

    (90,15) 1442,40

    (120,20) 1442,40

    120,20 1442,40

    (120,20)

    Mecánico

    T. Tarde 0 0 721,20

    (60,10) 721,20

    60,10 721,20

    (60,10)

    Ayudante mecánico día 721,20

    (60,10)x12 721,20

    (60,10) 721,20

    (60,10) 721,20

    60,10 721,20

    (60,10)

    TOTAL 59.663 59.663 88.075 88.075 93.143

    Para establecer y hacer efectivas esas asignaciones fuera de convenio colectivo el procedimiento empleado consistía en que era el propio acusado Abel quien proponía, a su iniciativa, que en los presupuestos de Limusa figurase un salario superior -en las cuantías arriba indicadas- tanto para él como para un pequeño grupo de trabajadores. Los también acusados, el Consejero Delegado Leoncio primero, y Cesareo después lo aceptaba y proponía al Consejo de Administración, estando presente el Sr Abel y participando activamente dando la información oportuna a fin de conseguir que esas retribuciones figurasen en el presupuesto. El Consejo de Administración presidido por Onesimo , estando presente Felipe como Interventor Municipal y consejero de Limusa, acordaban someter a la aprobación de la Junta General el presupuesto. Dicho presupuesto era remitido al Ayuntamiento para ser incluido en las partidas de los presupuestos municipales.

    E) Contratación con la empresa Fomento de Protección y Servicios

    El acusado, Abel en su condición de Director de Limusa y teniendo a su cargo el Centro de Gestión de Residuos (CGR), contrató de modo verbal desde 1999 en adelante a la empresa Fomento de Protección y Servicios, para el servicio de portería y control de accesos a las instalaciones del CGR, conculcando conscientemente los principios elementales de la normativa de contratación pública, perjudicando los intereses municipales al no haber tramitado un procedimiento de concurrencia donde se recibieran otras ofertas que pudieran ser más económicas para Limusa. Actualmente, el contrato ha sido rescindido al estar abonando un precio de 9,62€/hora habiendo sido adjudicado el 1-2-2010 a razón de 7,90€/hora. Dicha diferencia, aplicada a 5 trabajadores y por los 365 días del año, arroja una cifra de 3.139€ al año; si se aplicase a los 10 años de servicios (aunque los precios serían inferiores, la diferencia podría ser similar), y el perjuicio económico asciende a 31.390€.

    1. Sobre los acusados D. Cesareo , D. Felipe , D. Leoncio y Doña Candelaria y actuaciones realizadas por el acusado D. Abel relacionadas con dichos acusados

  14. Abel y Candelaria

    1. Los hechos cometidos por D. Abel y Candelaria en la percepción de ayuda social por estudios de la hija de ambos.

  15. Por resolución de 12-08-2005 de la Dirección General de Trabajo, se dispuso la publicación del Convenio Colectivo de trabajo para Limpieza Municipal de Lorca S.A (LIMUSA) -BORM, 10 de septiembre de 2005-. Según el artículo 3, la duración del Convenio de Empresa comprende de 1 de enero de 2004 a 31 de diciembre de 2007. El artículo 25 , bajo el epígrafe "Ayuda Escolar", establece:

    "Todo trabajador tendrá derecho a percibir el 100% del importe de matrícula o gastos de inscripción tanto si se realizan en colegios estatales o privados así como universidades en concepto de ayuda escolar de cada hijo comprendido entre los dos y veintiséis años ambos inclusive, todo ello previa justificación".

    Existirá una ayuda adicional para el caso de hijos que cursando estudios universitarios y entre las edades comprendidas en el párrafo anterior; la precisen para gastos de desplazamiento, alojamiento y estancia; siempre a petición razonada del trabajador y cuando el alumno en cuestión obtenga aprovechamiento de tal ayuda en las calificaciones, con el tope máximo de 901,51 euros por curso académico y por cada hijo afectado.

    Los trabajadores afectados percibirán una asignación de 64,70 euros anuales, por cada hijo en edades comprendidas entre los 4 y los 16 años que se abonarán al principio del curso".

    El Convenio Colectivo de LIMUSA para el periodo de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2011dispone en su artículo 25 , también bajo el epígrafe "Ayuda Escolar" dispone que "Todo trabajador tendrá derecho a percibir el 100% del importe de matrícula o gastos de inscripción tanto si se realizan en colegios estatales o privados así como universidades en concepto de ayuda escolar de cada hijo comprendido entre los dos y veintiséis años ambos inclusive, todo ello previa justificación.

    Existirá una ayuda adicional para el caso de hijos que cursando estudios universitarios y entre las edades comprendidas en el párrafo anterior; la precisen para gastos de desplazamiento, alojamiento y estancia; siempre a petición razonada del trabajador y cuando el alumno en cuestión obtenga aprovechamiento de tal ayuda en las calificaciones, con el tope máximo de 943,88 euros por curso académico y por cada hijo afectado.

    Los trabajadores afectados percibirán una asignación de 64,70 euros anuales, por cada hijo en edades comprendidas entre los 4 y los 16 años que se abonarán al principio del curso, en todo caso la asignación no podrá superar los 3.200 euros".

    Los anteriores convenios colectivos de LIMUSA han contemplado siempre el concepto de ayudas escolares estableciendo que "Todo trabajador tendrá derecho a percibir el 100% del importe de matrícula o gastos de inscripción tanto si se realizan en colegios estatales o privados así como en universidades en concepto de ayuda escolar de cada hijo comprendido entre los dos y veintiséis años ambos inclusive, todo ello previa justificación documental". Entre otros, los convenios colectivos provinciales de la actividad, concretamente para los años 1993-1994 -BORM 18-5-1993 o para los años 1995 y 1996 BORM 16- 8-1995- para las empresas de "recogida de basuras, limpieza viaria y conservación del alcantarillado" además de contemplarlo en su art. 28, añadían al párrafo transcrito, que los trabajadores afectados percibirían una asignación de 5.028o 5.586 pesetas, según año de vigencia de convenio colectivo) por cada hijo en edades comprendidas entre los cuatro y dieciséis años, que se abonarán al principio del curso y previa justificación documental. Y terminaba este precepto del convenio colectivo disponiendo que "las empresas que tengan establecida, podrán compensar y absorber la misma el importe de la pactada en Convenio".

    El convenio colectivo de empresa de 1994 de LIMUSA recogía en su art. 25 el concepto de ayuda escolar en idénticos términos a los convenios colectivos posteriores en cuanto a que "Todo trabajador tendrá derecho a percibir el 100% del importe de matrícula o gastos de inscripción tanto si se realizan en colegios estatales o privados así como en universidades en concepto de ayuda escolar de cada hijo comprendido entre los dos y veintiséis años ambos inclusive, todo ello previa justificación documental"; y añadía a este párrafo un segundo y último asignando una cantidad de 7.500 pesetas anuales, para 1994, por cada hijo en edades comprendidas entre los cuatros y dieciséis años, que se abonarán al principio de curso.

  16. El acusado, Abel en su condición de Director de Limusa, y abusando conscientemente de las facultades de su cargo, ha propuesto y ordenado el pago para su patrimonio familiar de determinadas cantidades, percibidas a través de la nómina de su cónyuge (la también acusada Candelaria ), con base en la previsión de la citada norma del convenio colectivo, siendo consciente que el convenio colectivo de Limusa solo cubría los gastos de matrícula e inscripción previa justificación en colegios públicos y privados y Universidades (sin más distinción), y ciertos gastos de desplazamiento, alojamiento y estancia para gastos en Universidades cuando el alumno obtenga aprovechamiento de tal ayuda en sus calificaciones hasta un máximo de 905,51€ por curso académico e hijo. Abel utilizó la nómina de Candelaria , que también trabajaba en Limusa, para defraudar a dicha empresa, con el fin de que todos los estudios de su hija en la universidad privada no le costase nada al patrimonio familiar. Candelaria presentaba las facturas de los gastos ocasionados por su hija Dª Evangelina en la Universidad Europea de Madrid durante los estudios de Odontología entre los años 2001 al 2008 e incluía sus importes en las nóminas que ella confeccionaba, y su marido le daba el visto bueno ordenando su pago. Tales gastos han ascendido a un importe total de 95.373,72€, a lo que hay que incluir 901,51€ recibidos por el Sr Abel en los años 2001 y 2002 por gastos de desplazamiento y estancia de su hija que ya habían sido abonados a su mujer Candelaria , que hacen un total de 97.176,74€. De ese importe 70.346,98€ son gastos de docencia, de los que sólo 66.156€ constan anotados en la contabilidad de Limusa, desconociéndose el apunte contable del resto.

    Dª Candelaria

    Año Sueldo total Ayuda Escolar Sueldo laboral

    2001 7.914,65-Docencia

    2002 10.111,55€-docencia

    2003 54.085,-€ 14.711,-€ (12.698€)DOCENCIA 39.374,-€

    2004 42.818,-€ 6.116,-€

    (4163,18€)DOCENCIA 36.702,-€

    2005 55.193,-€ 14.274,-€

    (12.278,56)DOCENCIA 40.919,-€

    2006 53.472,- € 12.876,-€

    (11.290,72)DOCENCIA 40.596,-€

    2007 56.823,-€ 13.260€

    (12.290,32)DOCENCIA 43.563,-€

    2008 49.548,- € 3.771,-€ 45.777,-€

    TOTAL DOCENCIA 70.346,98

    B) Retirada de fondos de una entidad de ahorros por parte de la acusada Candelaria de una cuenta de la que eran titulares ella y su cónyuge, Abel cuando éste había sido detenido

    Doña Candelaria acudió el día 9 de marzo de 2009, a primera hora de la mañana, sobre las 9,30 horas, a la sucursal de Caja Murcia sita en la c/ Corredera de Lorca con la finalidad de extraer metálico de una cuenta de la que eran titulares ella y su cónyuge, el también acusado Abel . La acusada retiró 120.000 euros. En el momento en que se le entregó el dinero en efectivo, las cuentas de esos acusados no estaban bloqueadas, y a la fecha en que retiró los fondos el plazo fijo había vencido. La orden judicial de bloqueo llegó el mismo día pero después de la retirada de fondos. Una semana antes habían estado dos agentes examinando las cuentas en la entidad, desconociendo el director de la sucursal el objeto de la presencia e investigación de dichos agentes. Sus domicilios fueron objeto de registro el día 3 de marzo de 2.009 por delitos económicos y por los que actualmente son objeto de este procedimiento. El acusado Abel había sido detenido tres días antes, y prestó declaración el día 6 de marzo de 2.009 ante el Juzgado de Instrucción núm 4 de Lorca. Las actuaciones estaban declaradas secretas. No ha quedado acreditada la insolvencia total o parcial de los acusados Abel y Candelaria .

  17. Hechos cometidos por Cesareo con relación a las actuaciones sobre gastos realizados por Abel con cargo a Limusa.

    El acusado Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ha ostentado la condición de diputado del Parlamento Autonómico de la CCAA de la Región de Murcia, fue nombrado Consejero Delegado de Limusa desde el 28-7-03 según Acuerdo de la Junta General elevado a público mediante escritura pública ante Notario de 30-7-03, al tiempo que Concejal del Excmo Ayuntamiento de Lorca de empresas públicas, Teniente de Alcalde de descentralización administrativa, responsable de todas las oficinas municipales del término municipal de Lorca y portavoz de gobierno. Tenía poder de firma.

    De parte de tales gastos ilícitos cometidos por Abel ha sido partícipe por su inacción y falta del debido ejercicio de sus funciones de control como Consejero Delegado el acusado D. Cesareo , infringiendo su deber jurídico como garante del buen uso y destino del dinero de Limusa, consintiendo el uso de factura del proveedor Laureano por Abel .

    El total de gastos indebidos que reconoce que por su falta de control son imputables a Cesareo en Limusa asciende a 30.000€, que ha satisfecho antes de la celebración del juicio oral.

  18. Hechos cometidos por Felipe con relación a las actuaciones sobre gastos realizado por el acusado Abel con cargo a Limusa

    El acusado Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interventor del Excmo. Ayuntamiento de Lorca hasta el año 2006, y vocal del Consejo de Administración de Limusa desde 1999 al año 2006, y en comisión de servicios durante parte del año 2007.Como interventor municipal le ha correspondido el control económico y financiero del Ayuntamiento y sus entidades públicas.

    De parte de tales gastos ilícitos cometidos por Abel ha sido partícipe por su inacción y falta del debido ejercicio de sus funciones de control por el Interventor Sr Felipe , que le incumbía como garante del buen uso y destino del dinero de Limusa, habiendo el uso de factura del proveedor Laureano por Abel cuya falta de autenticidad se le debería haber presentado como evidente en el ejercicio de sus funciones como interventor municipal.

    El total de gastos indebidos que reconoce por su falta de control y que son imputables a Felipe en Limusa asciende a 15.000€, que ha satisfecho antes de la celebración del juicio oral.

  19. Hechos cometidos por Leoncio , Cesareo y Abel con relación a la confección de un documento de autorización sobre uso de bienes de Limusa para actividades particulares del acusado Abel .

    Leoncio ha sido Consejero Delegado de Limusa desde su designación en 1999 hasta el 28 de julio del año 2003, y Vocal desde el 29 de julio de 2003 hasta el 29-6-07.

    El acusado Abel , confeccionó el 1-6-2007 un archivo informático en el ordenador del trabajador de Limusa Saturnino con el siguiente texto:"Lunes 3-1-2001. Por la presente le solicito autorización para poder utilizar el ordenador en Limusa para unas cuestiones particulares. Se trata como vd bien sabe que soy administrador de alguna sociedad que se dedica a la promoción de viviendas, el poder utilizar el ordenador para almacenar y guardar la contabilidad de dicha sociedad. Esta utilización la realizaré en jornada ajena a la de Limusa".

    Dicho archivo informático fue copiado en un pendrive, con la finalidad de añadirle posteriormente el cajetín oficial de Limusa y añadirle el texto "Enterado y presto conformidad, 28-7-03, Cesareo ". Tras ese añadido, se imprimió el documento, firmándolo primero Abel y el acusado Leoncio , para a continuación hacer una fotocopia, y sobre dicha fotocopia firmar en tinta azul Cesareo , siendo conscientes todos ellos de la falta de autenticidad del documento.

    Posteriormente, se procedió a protocolizar notarialmente el documento original con la firma de Leoncio en escritura pública de 18-10-07 ante el Notario D. Sebastián Fernández Rabal para darle mayor verosimilitud.

    Dicho documento fue creado con la intención de justificar mediante un documento que Abel podía utilizar un ordenador de Limusa que había dedicado a la gestión privada de su actividad mercantil, sin que finalmente hayan podido hacer uso efectivo de tal documento por causas ajenas a su voluntad.

    1. Ingresos realizados a los efectos de reparación de los daños

  20. Por parte de Abel .

    El día 27 de junio de 2011, Don Abel , ingresó en la cuenta de consignaciones de esta Sala las siguientes cantidades y en las fechas que a continuación se indican:

    -El día 27 de junio de 2011 la cantidad de 30.000 euros a efectos de reparación del daño.

    -El día 1 de julio de 2011, la cantidad de 5.500 euros a efectos de reparación del daño.

    -El día 4 de julio de 2011, la cantidad de 4.500 euros a efectos de reparación del daño.

  21. Por parte de Cesareo

    Antes de la celebración del acto de juicio ingresó en la cuenta de consignaciones de este Tribunal la cantidad de 30.000 € a efectos de reparación del daño.

  22. Por parte de Felipe

    Antes de la celebración del acto de juicio ingresó en la cuenta de consignaciones de este Tribunal la cantidad de 15.000€ a efectos de reparación del daño.

    1. Sobre la prestación de servicios laborales del trabajador Porfirio y su relación con el acusado Abel

  23. D. Porfirio viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Limusa desde el 17 de julio de 1981. Ostenta la categoría profesional de encargado general desde hace varios años. Inició su relación laboral con Limusa como peón. Su retribución mensual es la que se ha hecho constar más arriba.

    Según el organigrama de Limusa, Porfirio en su departamento era el segundo en el mando. Su superior directo era el director, Abel .

  24. Dicho trabajador en fechas 14 y 18 de mayo de 2007 denunció ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria Inspección de Hacienda entre otros hechos la utilización de las dependencias de Limusa para actividades de empresas privadas cuyo titular es el acusado Abel , habiendo hecho entrega a la Inspección de Hacienda de un CD conteniendo información de los ordenadores de Limusa sobre tales extremos, y la existencia de una contabilidad paralela. Asimismo Porfirio el 4 de junio de 2007 denunció a Abel ante el Juzgado de Instrucción núm Tres de Lorca, en funciones de guardia, por un delito contra los derechos de los trabajadores (acoso laboral)..

  25. Porfirio dirigió en los meses de junio, julio y septiembre escritos al Consejero Delegado, Cesareo , a la corporación municipal, y a la alcaldía en las que ponía en conocimiento la supuesta persecución y acoso que venía realizando Abel contra su persona. En diversos días de octubre de 2007, inspectores de servicios de la empresa Limusa se personaron en el domicilio de Porfirio para hacerle entrega de escritos referentes a la situación de baja médica de Porfirio , sin éxito.

  26. Porfirio se hallaba en situación de baja médica por enfermedad común desde el 2 de diciembre de 2006. En fecha 2 de mayo de 2007 Abel , en su condición de director de Limusa, le dirigió una comunicación escrita en la que le manifestaba que habiendo tenido conocimiento de que se encontraba en situación de alta médica, era necesario que se procediera a realizar el correspondiente control a través del servicio de vigilancia de salud de esta empresa, comunicándole que debía dirigirse esa misma mañana a las oficinas del servicio de prevención de la mutua Asepeyo provisto, entre otros documentos, de informes clínicos, historial, etc. Porfirio se negó a firmar esta carta. Ante dicha negativa, el director de Limusa le remite otra comunicación escrita del siguiente tenor: "ante su negativa a someterse al correspondiente control médico por parte del servicio de vigilancia de la salud se le concede permiso retribuido a la espera de la valoración de su comportamiento y consecuencias derivadas de la aplicación, entre otras, de la ley de Prevención de Riesgos Laborales, de cuyo resultado se le dará cumplida notificación" .En fecha 12 de junio de 2007 el director de la empresa, remitió comunicación escrita al Ayuntamiento de Lorca poniendo en conocimiento esos extremos. Otras de análogo tenor fueron remitidas al Consejero delegado y al comité de empresa.

  27. Durante la situación de baja médica del trabajador Porfirio y tras su reincorporación al trabajo, las relaciones entre Abel y Porfirio vivieron momentos de tensión provocados por diversas incidencias: a) el director de Limusa comunicó a Porfirio , y a otros trabajadores (inspectores) de su departamento, el cambio de ubicación física de su puesto de trabajo como encargado general a otras instalaciones de la empresa, orden llevada a cabo en presencia de otros trabajadores del departamento, lo que provocó una protesta airada de Porfirio . Se habían habilitado las antiguas oficina de Limusa donde se hallaba antes la depuradora en ronda sur, habiendo sido objeto de renovación esas instalaciones, con la finalidad de solucionar los problemas de espacio y facilitar la labor del departamento de servicios de limpieza viaria. Por este hecho Porfirio se dirigió al director Abel pidiendo disculpas por escrito. El trabajador Porfirio no ha presentado reclamación ni demanda judicial por supuesta modificación sustancial de sus condiciones de trabajo ; b) se constataron elevados gastos mensuales (excediendo los mil euros, periodo de 17 de julio a 17 de agosto, 1.022,2 euros) en llamadas desde el móvil de la empresa asignado a Porfirio , que incluía numerosas llamadas al extranjero (Marruecos, Francia, Argentina, Libia, República Dominicana, Alemania), y por las incidencias habidas en la petición de devolución de un vehículo propiedad de Limusa que tenía asignado Porfirio , llegando incluso a remitir una carta por el trabajador Saturnino al director de Limusa, explicando las reclamaciones realizadas a Porfirio para que devolviera el vehículo, lo que finalmente hizo en enero de 200); c) con relación a un viaje que realizó Porfirio a Madrid en agosto de 2006 (concepto visita a Contenur) ha presentado facturas (dos billetes de tren) incluyendo el nombre de un trabajador de la empresa, concretamente Jon , que no viajó con él, sino en realidad lo hizo la hija de Porfirio ; d) Limusa sancionó con suspensión de empleo y sueldo por veinticinco días al trabajador Porfirio por insultar a otro trabajador, Gerardo , de la empresa el día 12 de junio de 2007 en las dependencias de una oficina de correos. Porfirio se hallaba en ese momento en situación de permiso retribuido, y creyó que dicho trabajador era quien le estaba llamando al móvil con número oculto en las fechas en que se le trataba de localizar para que cumpliera la orden de realizar un reconocimiento médico en la mutua Asepeyo. Por sentencia dictada el 27 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Social núm Dos de Murcia , la sanción disciplinaria impuesta al trabajador fue confirmada; e) Tras la reincorporación de Porfirio a su puesto de trabajo, los inspectores de distrito, trabajadores que estaban bajo el mando directo de Porfirio como encargado general, comienzan a recibir órdenes directas de Abel . No consta acreditado que los inspectores de distrito de los que era superior directo Porfirio recibieran órdenes expresas del director, Abel , de no sujetarse y desobedecer las instrucciones de aquel.

  28. Porfirio ha percibido en numerosas ocasiones anticipos salariales reintegrables. Estas cantidades se han hecho efectivas también en los años 2006 a 2009 en que las relaciones con su superior Abel comenzaron a deteriorarse por los hechos ya descritos. Percibe asimismo mejoras salariales fuera de convenio. Ha percibido ayudas sociales (gastos de odontología) por parte de la empresa. No ha tenido merma alguna en sus retribuciones salariales en ningún momento, y se le ha mantenido un plus de nocturnidad incluso en periodos en los que no realizaba su jornada en tiempo nocturno.

  29. Porfirio , era conocedor, como el resto de trabajadores que prestaban servicio en el ámbito más cercano a la dirección, del hecho de que Abel encomendaba tareas a dichos empleados públicos para actividades de sus empresas privadas. Y Porfirio siempre se resistió a trabajar para dichas empresas y nunca lo hizo".

  30. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    1. ) Que debemos condenar y condenamos al acusado Abel como responsable de los siguientes delitos:

      1. Como autor material de un delito continuado de malversación de caudales públicos de especial gravedad del art. 432.2 del Código Penal (CP ), en concurso ideal con un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los artículos 74 y 390.2 CP , y con un concurso ideal con el delito de prevaricación del art. 404 CP , concurriendo la circunstancia atenuante simple de reparación del daño, a la pena de 7 (siete) años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de 17 (diecisiete) años y 6 (seis) meses de inhabilitación absoluta.

      B) Como autor material de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en grado de tentativa del art.62, ambos del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de prevalimiento del carácter público, le condenamos a la pena de 6 (seis) meses de prisión, y accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para empleo o cargo público, y multa de cinco (cinco) meses y 29 (veintinueve) días, a razón de 300€ de cuota diaria.

    2. ) Que debemos condenar y condenamos al acusado Cesareo como responsable de los siguientes delitos:

      1. Como autor material de un delito de falsedad en documento público mercantil del art.390.2 y 4 CP , que absorbe la pena aplicable al delito continuado de malversación de caudales públicos de los art. 44 , 45 y 432.1 aplicable en concurso ideal del art.77 del CP , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP como muy cualificada del art. 66.2 CP con relación al delito de malversación de caudales públicos, le condenamos a la pena de 1 (un) año, 1 mes y 15 días de prisión, 6 meses multa a razón de 11€ de cuota diaria (1.980 euros) y 1 (un) año, 1 mes y 15 días de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo y pasivo al considerar que los delitos cometidos están relacionados con el ejercicio de su cargo público como miembro electo y concejal.

      B) Como autor material del delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad, le condenamos a la pena de 4 (cuatro) meses y 15 (quince) días de prisión, multa de 5 meses a razón de 11 euros de cuota diaria (1650 euros).

    3. ) Que debemos condenar y condenamos al acusado Felipe , como responsable, en concepto de autor, de un delito de falsedad en documento público mercantil del art. 390.2 y 4 del CP , que absorbe la pena aplicable al delito continuado de malversación de caudales públicos de los art. 44 , 45 y 432.1 aplicable en concurso ideal del art.77, todos ellos del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP como muy cualificada del art. 66.2 CP con relación al delito de malversación de caudales públicos a la pena de 1 (un) año, 6 (seis) meses y 1 día de prisión, 6 (seis) meses multa a razón de 10€ de cuota diaria (1.800 euros) y 1 año y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

    4. ) Que debemos condenar y condenamos al acusado Leoncio , como responsable, en concepto de autor, de la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP en grado de tentativa del art. 62 CP , sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, multa de 5 meses a razón de 7 euros de cuota diaria (1050 euros), y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

    5. ) Absolvemos al acusado Abel del delito contra la integridad moral del art. 173 CP , del que venía siendo acusado por las acusaciones particulares representadas por Porfirio , Ayuntamiento de Lorca y Limusa. Asimismo absolvemos a Cesareo del delito contra la integridad moral del art. 173 CP , al haberse retirado la acusación formulada por Porfirio .

    6. ) Absolvemos a Candelaria del delito de malversación, en concepto de cómplice, y del delito de alzamiento de bienes, de los que venía siendo acusada por la acusación particular representada por el Ayuntamiento de Lorca y Limpieza Municipal de Lorca, S.A.(LIMUSA).

    7. ) Absolvemos a Onesimo , Severino y Carlos Jesús al haberse retirado la acusación contra a ellos.

    8. ) Condenamos en concepto de responsabilidad civil, en los términos, cuantías y con el alcance que se precisará, a abonar al Excmo Ayuntamiento de Lorca y en su caso a la entidad LIMUSA, la cantidad de 586.620 euros (quinientos ochenta y seis mil seiscientos veinte euros), más los intereses legales del art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El acusado Abel abonará 586.620 euros (más los intereses legales del art.576 LEC ). De ese total de 586.620 euros han de descontarse 45.000 euros abonados por los acusados Cesareo Y Felipe , cantidad que se distribuye en 30.000 euros a la que se condena a Cesareo y 15.000 euros que es el objeto de condena a Felipe , descontándose asimismo los 40.000 euros abonados por el acusado Abel . En consecuencia, el acusado Abel abonará al erario municipal de Lorca (Ayuntamiento de Lorca y Limusa) la cantidad de 546.620 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

    9. ) Condenamos a la acusada Candelaria , a efectos de responsabilidad civil, y como partícipe a título lucrativo del art.122 CP , de manera conjunta y solidaria con el acusado Abel al abono de 66.156 euros por las prestaciones recibidas en concepto de gastos escolares (universitarios) de su hija (más los intereses legales del art.576 LEC ), cantidad que se entiende incluida en el monto total de 546.620 euros que resta por abonar por parte de éste último.

    10. ) Condenamos a los acusados al abono de las costas en los siguientes términos: 3/11 partes de las costas las abonará el acusado Abel ; 2/11 partes corresponderá abonarlas el acusado Cesareo ; 2/11 partes se imponen a Felipe ; y 1/11 parte deberá abonarla Leoncio . Candelaria será responsable en la parte de la cuota de la que ha sido declarado responsable Abel , con carácter solidario y contraído exclusivamente a una parte de las 3/11 partes a las que ha sido objeto de condena en costas Abel . Declaramos de oficio las restantes 3/11 partes de las costas. No se incluirán en este pronunciamiento condenatorio sobre las costas, las causadas por la acusación particular representada por Porfirio .

      Llévese testimonio de la presente a las piezas de situación personal y de responsabilidad civil abiertas en esta causa.

      Conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, dedúzcase testimonio de particulares (incluido la parte de la grabación audiovisual) a los efectos de supuesto delito de falso testimonio vertido en causa criminal por parte Don Laureano .

      Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

      Frente a esta resolución solo cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, según el artículo 847, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar, petición que formulará mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, petición que solicitará ante este Tribunal".

  31. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez en nombre y representación de Abel y Candelaria que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  32. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    A) Abel : PRIMERO.- Con fundamento en el Art. 5.4 de la LOPJ , con relación al artículo 852 de la LECrim . por violación del artículo 24 de la Constitución Española . SEGUNDO.- Con fundamento en el art. 851.6 LECrim . al haber dictado sentencia un tribunal cuya recusación fue intentada en tiempo y forma y rechazada. TERCERO.- Con fundamento en el Art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba. CUARTO.-Con fundamento en el Art. 5.4 de la LOPJ con relación al artículo 852 de la LECrim ., por violación de la tutela efectiva de jueces y tribunales y del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24 de la CE ., por haberse basado la condena en meras hipótesis teóricas (inducciones meramente presuntivas y puras elucubraciones). QUINTO.- Al Amparo del Art. 851.1 por contener en los hechos probados de la Sentencia valoraciones jurídicas que implican la predeterminación del fallo. SEXTO.- Subsidiariamente, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de lo dispuesto en los art. 109 y 110 del C.P ., con relación a los Art. 18.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y Art. 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas referido a la responsabilidad civil, y, en consecuencia, dado que o puede determinarse en esta vía quantum económico alguno, por infracción del art. 432.2 del CP ., al ser éste el importe elemento del tipo agravado que se aplica.

    B) Candelaria : PRIMERO.- Con fundamento en el Art. 5.4 de la LOPJ , con relación al art. 852 de la LECrim ., por violación del art. 24 de la C.E . SEGUNDO.- Con fundamento en el artículo 851.6 LECrim ., al haber dictado sentencia un tribunal cuya recusación fue intentada en tiempo y forma y rechazada. TERCERO.- Con fundamento en el Art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Subsidiariamente, al amparo del art. 849.1de la LECrim ., por infracción de lo dispuesto en los art. 109 y 110 del C.P ., con relación a los Art. 18.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y Art. 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas referido a la responsabilidad civil y, en consecuencia, dado que no puede determinarse en esta vía quantum alguno, por infracción del art. 122 del CP y 432.2, al ser éste importe elemento del tipo agravado que se aplica al supuesto autor del delito que actuaría a título de partícipe lucrativo.

  33. - Instruidas las partes personadas y el Ministerio Fiscal, la Procuradora Sra. Arnés Bueno en nombre y representación de Limpieza Municipal de Lorca (LIMUSA) y del Excmo. Ayuntamiento de Lorca presentó escrito impugnando los recursos. El Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  34. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 25 de septiembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia condenó, en sentencia dictada el 26 de septiembre de 2011 , a Abel como responsable de los siguientes delitos:

  1. Como autor material de un delito continuado de malversación de caudales públicos de especial gravedad, del art. 432.2 del Código Penal , en concurso ideal con un delito continuado de falsedad de documento mercantil, de los artículos 74 y 390.2 CP , y con un concurso ideal con el delito de prevaricación del art. 404 CP , concurriendo la circunstancia atenuante simple de reparación del daño, a la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de 17 años y 6 meses de inhabilitación absoluta.

    B) Como autor material de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en grado de tentativa del art. 62, ambos del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de prevalimiento del carácter público, a la pena de 6 meses de prisión, con las accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para empleo o cargo público, y multa de cinco meses y 29 días, a razón de 300€ de cuota diaria.

    Se le absuelve, en cambio, del delito contra la integridad moral del art. 173 CP , del que venía siendo acusado por las acusaciones particulares representadas por Porfirio , Ayuntamiento de Lorca y LIMUSA (Limpieza Municipal de Lorca, S.A.), delito del que también fue absuelto Cesareo .

    Fueron también condenados, en los términos que se recogen en los antecedentes procesales, los acusados Cesareo , Felipe y Leoncio , quienes no han recurrido la sentencia.

    Fue absuelta, en cambio, Candelaria del delito de malversación, en concepto de cómplice, y del delito de alzamiento de bienes que le atribuía la acusación particular representada por el Ayuntamiento de Lorca y LIMUSA, aunque fue condenada como receptadora civil ( art. 122 del C. Penal ).

    Y también fueron absueltos Onesimo , Severino y Carlos Jesús al haberse retirado la acusación contra a ellos.

    En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado Abel fue condenado a abonar al Ayuntamiento de Lorca, y en su caso a la entidad LIMUSA, la cantidad de 586.620 euros, más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de cuya suma han de descontarse 45.000 euros abonados por los acusados Cesareo y Felipe , cantidad que se distribuye en 30.000 euros a la que se condena a Cesareo y 15.000 euros que es el objeto de condena a Felipe , descontándose asimismo los 40.000 euros abonados por el acusado Abel . En consecuencia, el acusado Abel abonará al erario municipal de Lorca (Ayuntamiento de Lorca y Limusa) la cantidad de 546.620 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

    Y también fue condenada Candelaria , como partícipe a título lucrativo del art.122 CP , de manera conjunta y solidaria con el acusado Abel , al abono de 66.156 euros por las prestaciones recibidas en concepto de gastos escolares (universitarios) de su hija (más los intereses legales del art. 576 LEC ), cantidad que se entiende incluida en el monto total de 546.620 euros que resta por abonar por parte de éste último.

    La sentencia solo fue recurrida por los acusados Abel y Candelaria .

  2. Recurso de Abel

PRIMERO

1. En el primer motivo , al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., denuncia la violación del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías .

Argumenta al respecto el recurrente que, al inicio de la vista oral del juicio, las acusaciones modificaron sus escritos de calificación con respecto a tres de los acusados - Cesareo , Felipe y Leoncio -, obteniéndose una conformidad en relación con ellos, que generó, dice la defensa, una reducción del ámbito probatorio inicialmente previsto, con un "campo de visión de los hechos para la Sala más acotado" en lo que concierne a esos acusados, según palabras de la propia sentencia recurrida.

Señala el impugnante que ello repercutió en su derecho de defensa, ya que el Tribunal partió de la certeza de unos hechos admitidos por tres de los acusados que ya no pudieron ser desvirtuados por el resto de las pruebas, lo que vendría a constituir un fraude de ley que posibilitó la indefensión de los dos recurrentes.

El razonamiento del recurso no puede, sin embargo, asumirse, pues, tal como se afirma en la sentencia de esta Sala 207/2012, de 12 de marzo , al examinar una situación procesal similar a la ahora suscitada, la parte ajena a la conformidad puede someter a contradicción el reconocimiento de los hechos por parte de los coacusados y también refutar sus afirmaciones valiéndose de otras pruebas contrarias a lo manifestado por aquellos.

A este respecto, el Tribunal Constitucional, al examinar en la sentencia 126/2011, de 18 de julio , una alegación de indefensión por la situación procesal generada al inicio de un juicio penal -precisamente también por un delito de malversación de fondos públicos- debido a la modificación del escrito de acusación y a la conformidad de algunos de los acusados, rechazó que ello generara de por sí indefensión y trasladó la cuestión suscitada al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia por tratarse realmente de un problema de valoración probatoria de las declaraciones de los coimputados.

Sobre este último extremo, se afirma en la referida sentencia del Tribunal Constitucional que "en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, hemos resaltado (entre otras, SSTC 34/2006, de 13 de febrero , y 102/2008, de 28 de julio ) que estas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre ; 312/2005, de 12 de diciembre ; 170/2006, de 5 de junio , y 198/2006, de 3 de julio ). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. Según esta doctrina, además, esa mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 340/2005, de 20 de diciembre , y 277/2006, de 25 de septiembre ), resultando que los elementos de corroboración han de hallarse expuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 91/2008, de 21 de julio , y 102/2008, de 28 de julio )". Doctrina que ha sido recogida en numerosas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS 53/2006, 30-1 ; 565/2011, de 6-6 ; 109/2012, de 14- 2 ; y 636/2012, de 13-7 ).

En la misma dirección, la sentencia de casación 636/2012 , de 13 julio, con motivo de objetarse la eficacia procesal de una conformidad con los mismos perfiles que la que ahora se enjuicia, recuerda que el art. 688 de la LECrim , en su párrafo segundo, a la hora de ordenar las sesiones del juicio oral, impone al Presidente el deber legal de preguntar "... a cada uno de los acusados si se confiesa reo del delito que se le haya imputado en el escrito de calificación y responsable civilmente a la restitución de la cosa o al pago de la cantidad fijada en disco escrito por razón de daños y perjuicios". Y si fueren "... más de uno los delitos imputados al procesado en el escrito de calificación, se le harán las mismas preguntas respecto de cada cual" ( art. 690 LECrim ). Quiere con ello decirse que el origen de la supuesta quiebra de los derechos invocados por el recurrente, no es otro que la respuesta a una pregunta que, por imperativo legal, ha de abrir los debates del juicio oral.

Y se matiza en la misma sentencia 636/2012 que nada impide que el contenido de esa respuesta esté condicionado por una promesa -más o menos explícita- que haya alimentado la expectativa de obtención de una rebaja de pena frente a las que fueron objeto de petición en las conclusiones provisionales. Al mismo tiempo que se advierte que el principio de contradicción, verdadera pieza clave del proceso penal, no padece en su significación constitucional cuando cualquiera de los imputados -haya o no alcanzado un acuerdo con el Fiscal- anuncia su propósito de no responder a las preguntas de algunas de las partes. La efectividad de los derechos a la presunción de inocencia, a no declararse culpable y a no confesar contra uno mismo, no puede quedar subordinada a que las defensas de otros imputados, en función de sus particulares estrategias, den por buena la negativa.

En definitiva, habrá de ser, pues, el Tribunal sentenciador el que pondere el grado de certeza de la conformidad de los coacusados en lo que pueda repercutir en la incriminación del recurrente, para lo cual valorará las distintas pruebas practicadas y las pondrá en relación con las manifestaciones y admisión de los hechos por parte de los distintos coimputados.

Este submotivo no resulta por tanto viable.

  1. Dentro del mismo motivo primero invoca la defensa la violación del derecho a los recursos como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, refiriéndola al auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Murcia dictado el 18 de enero de 2011 , en el que se confirma el auto del Magistrado-Instructor de 23 de noviembre de 2010, mediante el que fueron transformadas las diligencias previas en procedimiento abreviado.

    En este caso se queja la parte de que el Tribunal de apelación dictó un auto carente de toda motivación en respuesta a los puntos planteados en el recurso, omisión que se debió, según se admite en la propia fundamentación del auto, a que no podía extenderse en una función valorativa similar a la del juez instructor, ya que de actuar así incurriría en un prejuicio contaminante que el legislador busca evitar, por lo que ha de limitar su fiscalización del auto de transformación a la legalidad de la resolución recurrida. Y señala el recurrente que, de todas formas, solo por el mero hecho de deslindar las cuestiones de fondo de las meramente superficiales o secundarias, ya quedaría contaminado el Tribunal, atribuyéndole a la Sala de apelación el haber convertido un recurso ordinario de apelación en otro de carácter formal y extraordinario.

    La tesis impugnativa del acusado no puede acogerse, a tenor de las circunstancias concretas que concurren en el caso. En efecto, la lectura del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado (folios 4381 y ss. de la causa) permite comprobar que se trata de una resolución de una exhaustividad y pormenorización incuestionables, toda vez que recoge de forma detallada y minuciosa los actos que se le imputan a cada uno de los encausados. En concreto, al recurrente le dedica dos folios a un solo espacio para describir los hechos punibles que se le atribuyen. Contiene también una fundamentación jurídica sobre la tipificación de tales hechos y justifica el sobreseimiento de la causa con respecto a algunos de los denunciados.

    Todo ello quiere decir que se está, pues, ante una resolución judicial que no se limita a una determinación sucinta de los hechos objeto de imputación, sino que especifica con una extensión poco habitual las imputaciones fácticas que atañen al ahora acusado. Lo cual tiene su importancia a la hora de examinar la queja del recurrente, toda vez que ante un auto transformador del procedimiento de esas características poco tenía que decir el Tribunal Superior de Justicia, dada la naturaleza y la función procesal que desempeña una decisión de esa índole propia de la fase intermedia. De hecho, la parte recurrente no esgrime en su escrito de recurso ningún argumento orientado a la indefensión que le generó la exigüidad de la motivación del auto de la Sala de apelación.

    La queja del recurrente alberga, pues, unas connotaciones mucho más formales y retóricas que realmente acreditativas de una merma de derechos fundamentales. Especialmente si nos atenemos al desarrollo posterior del proceso, en el que no se aprecia ninguna indefensión derivada de la precariedad motivadora del auto del Tribunal Superior de Justicia.

    Este submotivo tampoco resulta por tanto atendible.

  2. Como tercer submotivo se alega la violación del derecho a un proceso con todas las garantías , para lo cual se apoya en las razones aducidas en su día cuando planteó un incidente de recusación. Sin embargo, como esta alegación es objeto del segundo motivo del recurso, nos remitimos a lo que en su momento se diga sobre ese particular.

  3. En el cuarto submotivo se invoca la violación del art. 24.2 de la Constitución debido a la inadmisión de algunas pruebas acordada en el auto de 8 de abril de 2011, decisión que afirma que le generó indefensión, por lo que solicita que se declare la nulidad del referido auto y que se retrotraigan las actuaciones procesales al momento anterior a dictarlo con el fin de se haga un pronunciamiento con arreglo a derecho.

    Pues bien, con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina ( SSTC 165/2004 ; 77/2007 ; 208/2007 ; 121/2009 ; 89/2010 ; 2/2011 ; y 14/2011 , entre otras), en la que remarca, entre otros aspectos, que no se trata de un derecho de carácter absoluto o, expresado en otros términos, que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas. Y que, además, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; solo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

    Tales aspectos también han sido subrayados por esta Sala de Casación, al recordar que la parte ha de constatar la relevancia de la prueba, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, y que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS 784/2008, de 14-11 ; y 5/2009, de 8-1 ).

    Al descender al caso concreto se aprecia que la parte recurrente, en su escrito de impugnación, ni especifica las pruebas que le fueron denegadas, ni razona sobre la posible relevancia que pudieran tener para afectar al sentido del fallo, ni tampoco justifica la situación de indefensión que le generó la inadmisión. Se omite así el planteamiento y el tratamiento específico de todas las cuestiones nucleares que han dirimirse en una impugnación de esta índole, reduciéndose el escrito de recurso en este extremo a una mera alegación genérica de indefensión por denegación de prueba.

    Visto lo cual, el submotivo se desestima.

SEGUNDO

1. El segundo motivo del recurso , según ya se anticipó en el fundamento precedente, se centra en denunciar, con sustento procesal en el art. 851.6 de la LECr ., que la sentencia ha sido dictada por un tribunal cuya recusación fue intentada en tiempo y forma y rechazada.

Alega la defensa del acusado que el Tribunal que enjuició la causa y dictó sentencia fue el mismo que resolvió el recurso contra el auto de transformación del procedimiento de 18 de enero de 2011, interviniendo en ambas resoluciones el mismo ponente, por lo que la Sala de instancia realizó una valoración previa tanto de la forma como del fondo de una decisión en la que se dirimían los mismos hechos que se recogieron en la sentencia, con lo cual se habría vulnerado el principio de imparcialidad objetiva .

El impugnante hace especial hincapié para apoyar sus alegaciones procesales con respecto al derecho a un proceso con todas las garantías en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, y cita de forma destacada el auto dictado por la Sala Especial del art. 61 del Tribunal Supremo el 20 de junio de 2011, mediante el que se resolvió el incidente de recusación formulado por un magistrado imputado por un delito de prevaricación; esta demanda incidental se fundamentaba en la pérdida de imparcialidad del Tribunal sentenciador asignado a la causa, al considerar el recusante que había intervenido en fase de apelación decidiendo sobre cuestiones planteadas en la instrucción que afectaban al conocimiento del fondo de la causa.

La parte recurrente centra, pues, su impugnación por falta de imparcialidad en la causa nº 11 del art. 219 de la LOPJ , que considera recusables a los jueces que hubiesen participado en la instrucción de la causa penal o resuelto el pleito o causa en anterior instancia. Plantea así la pérdida de imparcialidad desde una perspectiva objetiva, aduciendo que el Tribunal sentenciador debido al ejercicio de las funciones procesales que ha venido desempeñando en la causa, y en concreto por haber decidido en apelación sobre una de las decisiones relevantes del juez de instrucción (transformación de las diligencias previas en el cauce específico del procedimiento abreviado), ha perdido su posición procesal de tercero en el litigio y su capacidad por tanto para resolverlo imparcialmente en la fase de plenario. Con lo cual se habría infringido, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) y el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que dice que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial..."

  1. Para dirimir la cuestión procesal sobre el principio de imparcialidad objetiva planteada por la defensa se hace preciso recoger algunas de las pautas que la doctrina jurisprudencial ha establecido sobre esta materia en supuestos similares al ahora examinado.

    En concreto, el Tribunal Constitucional ha venido aplicando en diferentes sentencias sobre la posible vulneración del principio de imparcialidad objetiva derivada del conocimiento de la causa en fases procesales anteriores al juicio oral, una serie de criterios jurisprudenciales que han de ser tenidos en cuenta para resolver el caso enjuiciado ( SSTC 145/1988 , 170/1993 , 11/2000 , 310/2000 , 231/2002 , 38/2003 , 229/2003 , 39/2004 , 41/2005 , 143/2006 , 202/2005 , 26/2007 , 156/2007 y 36/2008 , entre otras):

    1) El derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, constituyendo incluso la primera de ellas al condicionar la existencia misma de la función jurisdiccional.

    2) La vertiente objetiva del derecho fundamental se dirige a garantizar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a ella sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso.

    3) La pérdida de imparcialidad ha de enjuiciarse en atención a las circunstancias del caso concreto y a los términos empleados en el pronunciamiento previamente emitido, huyendo de los apriorismos y los juicios en abstracto o genéricos.

    4) Ha de comprobarse en cada supuesto particular si la intervención previa en que se residencian las dudas, ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo, siempre que se exteriorice un pronunciamiento anticipado que prejuzgue la solución del caso ( SSTC 39/2004 y 36/2008 ).

    5) Suele apreciarse vulneración de la imparcialidad objetiva cuando la Sala revoca un auto de archivo o de sobreseimiento del Juez de instrucción, contradiciendo así el criterio exculpatorio de este con una decisión de signo incriminatorio ( SSTC 39/2004 , 41/2005 y 26/2007 ); aunque constan también resoluciones en sentido contrario ( SSTC 11/2000 y 38/2003 ).

    6) En cuanto a la ratificación en segunda instancia de autos de inculpación dictados por el Juez de instrucción, tanto en el sumario ordinario (procesamiento) como en el procedimiento abreviado (auto de transformación o resoluciones asimilables), se considera vulnerada la imparcialidad objetiva cuando el juez recusado ha anticipado un juicio -prejuicio- al conocer del recurso contra la resolución de inculpación, atendiendo para ello a los argumentos jurídicos utilizados, y en concreto a si resultan esencialmente equivalentes a los provenientes de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal ( SSTC 156/2007 ). En cambio, " no se entiende menoscabada la imparcialidad objetiva cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado, ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas" ( SSTC 229/2003 ; 39/2004 ; 156/2007 ; y 36/2008 ).

    7) Las apariencias son importantes para dilucidar si un tribunal es imparcial. No solo debe hacerse justicia, sino que debe aparentarse que se hace con el fin de salvaguardar la confianza de los justiciables.

    En lo que respecta al Tribunal Europeo de Derechos Humanos , a partir de la sentencia de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt contra Dinamarca , estableció que la realización por el Juez de cualquier decisión previa al enjuiciamiento conectada con la causa no determina la pérdida de su imparcialidad, sino que esto solo se producirá cuando la actividad jurisdiccional previa haya supuesto la exteriorización de un juicio anticipado de culpabilidad, aunque sea de carácter indiciario o provisional, lo que ha de enjuiciarse en atención a las "circunstancias del caso" y a los "términos empleados" en el pronunciamiento previamente emitido.

    En la sentencia de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero contra España , argumentó que si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del imputado.

    Sin embargo, en la sentencia de 28 de octubre de 1997, caso Castillo Algar contra España , consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el supuesto enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito. Criterio que reiteró en la sentencia del caso Perote Pellón contra España , de 25 de julio de 2002 , por haberse rectificado un auto de procesamiento en un sentido agravatorio para el acusado. Y también se consideró vulnerado el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso Gómez de Liaño y Botella contra España , de 22 de julio de 2008, al considerar el TEDH que los términos utilizados para confirmar el auto de procesamiento podían fácilmente hacer pensar que concurrían indicios suficientes para concluir que se había cometido un delito. A lo que ha de añadirse que esa no fue la única cuestión que conoció en apelación la Sala recusada.

    Como doctrina general, el TEDH tiene reiterado que la adopción de decisiones con carácter previo al enjuiciamiento no resulta por sí misma determinante de la pérdida de la imparcialidad, sino que habrá de estarse a las circunstancias de cada caso, tomando en consideración la naturaleza y extensión de las decisiones y medidas adoptadas con anterioridad, esto es, la intensidad y el alcance de lo resuelto y la vinculación con el objeto del juicio que de ello se derive para los magistrados. Más concretamente, para el TEDH existirá la sospecha legítima de parcialidad cuando las cuestiones sobre las que se hubiera tratado con anterioridad fueran análogas a las que se tuvieran que decidir al tiempo del enjuiciamiento, y sobre todo cuando al tratar con anterioridad aquellas cuestiones el Juez se hubiera pronunciado sobre la existencia de indicios de culpabilidad o de la comisión del delito por el que se acusa, formándose una opinión previa sobre la ejecución del delito y su autoría ( Sentencias del TEDH "Moczulski contra Polonia", de 19 de abril de 2011 ; " Cardona Serrat contra España", de 26 de octubre de 2010 ; " Admakiewicz contra Polonia", de 2 de marzo 2010; "Gómez de Liaño y Botella contra España", de 22 de julio de 2008 ; " Mathony contra Luxemburgo", de 15 de febrero de 2007; "Ekeberg y otros contra Noruega", de 31 de enero de 2007 ; " Depiets contra Francia", de 10 de febrero de 2004 ; " Saraiva de Carvalho contra Portugal", de 22 de abril de 1994 ; " Nortier contra los Países Bajos", de 24 de agosto de 1993 ; o " Hauschildt contra Dinamarca", de 24 de mayo de 1984 ).

  2. Al examinar el caso concreto se comprueba que la impugnación del recurrente se circunscribe a cuestionar la imparcialidad objetiva de la Sala que lo juzgó con el argumento de haber dictado el auto de 18 de enero de 2011 , en el que resolvió el recurso de apelación contra el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, auto que habría precondicionado o predeterminado el criterio del Tribunal sentenciador y cercenado así su imparcialidad objetiva.

    Pues bien, la lectura de esa resolución permite constatar que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Murcia se limitó a recoger los hechos nucleares del extenso relato fáctico de la resolución recurrida y a afirmar que el instructor ha reseñado unos hechos en clave de probabilidad que no resultan jurídicamente justificados. No se contiene más argumentación sobre la impugnación concreta del recurrente, limitándose por tanto a decir que los hechos que contiene el auto debatido no han de analizarse en profundidad sino en esa clave de probabilidad que resalta, lo que llevó a la determinación de confirmar el auto impugnado sin argumentaciones jurídicas a mayores.

    Así las cosas, y puesto que la resolución recurrida contenía, como ya se ha advertido supra , una extensísima y prolija descripción de los hechos atribuidos a los recurrentes y a los otros imputados, la Sala de apelación se limitó a ratificar ese relato establecido en clave probabilística y a no entrar en argumento alguno a mayores que permitiera entender que estaba anticipando un juicio ni sobre la certeza de los hechos ni sobre la antijuridicidad de la conducta de los ahora recurrentes. Tal exigüidad argumental se vio favorecida por la circunstancia de que al acusado se le atribuía tal pluralidad de actos y de infracciones delictivas -presuntamente perpetradas en el curso de varios años- que resultaba una obviedad que con respecto a él no cabía otra decisión que la transformación del procedimiento, sin necesidad de entrar en las singularidades del caso, dada la naturaleza indiciaria y la función atribuible al auto que se dictaba.

    Se está por tanto ante uno de los supuestos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siguiendo a la del TEDH, considera que no resulta afectada la imparcialidad objetiva del Tribunal por basarse la ratificación en que la imputación del instructor se halla razonablemente fundada y no utilizarse términos que anticipen en apelación el juicio sobre la responsabilidad penal del acusado ( SSTC 229/2003 ; 39/2004 ; 156/2007 ; y 36/2008 )

    Puede concluirse, pues, que analizando el principio de imparcialidad objetiva desde la perspectiva del caso concreto, no cabe afirmar que el Tribunal haya vertido razonamientos que conlleven un juicio anticipado ni contengan consideraciones que, por su calidad y profundidad en el examen del caso, determinen una pérdida de imparcialidad. Máxime si se pondera que no se le atribuye haber dictado otras resoluciones que pudieran propiciar un prejuicio sobre el fondo de las cuestiones que se dirimieron en la vista oral del juicio.

    El recurrente apoya su impugnación en la argumentación y la decisión del auto dictado por la Sala Especial del Tribunal Supremo del art. 61 de la LOPJ de fecha 20 de junio de 2011, en la causa especial 20048/2009, seguida contra un Magistrado de la Audiencia Nacional por un delito de prevaricación. Sin embargo, esa resolución poco tiene que ver con el supuesto que se dilucida en la presente causa.

    En efecto, en el caso examinado por la Sala Especial del art. 61 las resoluciones dictadas en apelación por la Sala recusada habían sido numerosas y de distinta naturaleza y contenido. Tan es así que la Sala Especial de este Tribunal argumentó en el auto decisorio, al resolver la recusación, que " lo primero que llama la atención en relación con la problemática relacionada con la posible imparcialidad objetiva es la cantidad de resoluciones dictadas por la Sala con motivo de la instrucción del proceso penal que está en el origen del presente incidente, pues supera el número de veinte y es difícil pensar que con tanta resolución interlocutoria y de tan variada naturaleza no hayan llegado los Magistrados a tener un conocimiento claro de la cuestión que allí se debatía, tanto más cuanto que estamos en presencia de un delito de prevaricación respecto del cual los hechos sobre los que basar un posible juicio de culpabilidad vienen dados por la propia resolución considerada prevaricadora ".

    Entre las decisiones que se especificaron como motivo de la demanda de recusación se citan las siguientes: a) dictar el auto de admisión a trámite de la querella, previa la práctica de unas diligencias preliminares de instrucción; b) rechazar la personación en el caso de una serie importante de personas y entidades que pretendieron que habían manifestado su interés en participar en el desarrollo de la investigación, rechazando igualmente los escritos por los que se solicitaba la nulidad de tales decisiones; c) desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto por el que el Juez Instructor denegó la petición de sobreseimiento formulada por la representación del investigado; d) desestimar el recurso de apelación promovido por el recusante contra el auto por el que se le habían denegado la práctica de determinadas diligencias de instrucción que nuevamente le fueron rechazadas por la Sala por medio de otro auto posterior; e) confirmar decisiones anteriores del Juez Instructor en las que había acordado dar a la parte que había formulado la querella -ahora en su condición de acusadora- la oportunidad de modificar su escrito de acusación por entender que había incurrido en defectos de redacción; y f) rechazar en reiteradas ocasiones la petición de archivo de la causa solicitada por el Ministerio Fiscal.

    Visto este cúmulo de resoluciones dictadas en apelación, no cabe equiparar el supuesto contemplado en el auto dictado por la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ con el que ahora se examina.

    A ello ha de sumarse que, tal como se razona en el auto de la Sala Especial, se estaba ante un proceso contra un aforado con unas características procesales muy peculiares; peculiaridad que afecta en ciertos aspectos a la integridad de algunas garantías procesales. Y así, la admisión de las querellas y el control de la instrucción la decide la propia Sala de enjuiciamiento, a diferencia de los procesos ordinarios para no aforados, en los que, como es sabido, las admisiones a trámite las realiza el Juez de instrucción, con recurso de apelación ante la Audiencia. Además, los recursos de apelación contra las resoluciones que dicta el Juez de instrucción, algunas de ellas con alto grado de complejidad y hondura en el tratamiento de los temas, son supervisadas en apelación por la propia Sala que admite a trámite la querella y después juzga. Y, por último, no cabe una segunda instancia penal, ni por la vía ortodoxa u ordinaria de una apelación ni mediante el sistema más extraordinario y limitado de la casación. Las sentencias que dicta la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre aforados no son, pues, controlables por ningún Tribunal integrado en la jurisdicción ordinaria penal; solo cabe contra ellas interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

    Todo ello pone de relieve una concentración de funciones procesales en la Sala que controla la instrucción y el enjuiciamiento que parece poco compatible con el principio de imparcialidad objetiva que ha de primar en todo proceso, circunstancias que desde luego no se dan en la causa que ahora se juzga.

    Por todo lo expuesto en los apartados precedentes, es claro que no puede acogerse este motivo de impugnación sobre la falta de imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador que dictó la sentencia que ahora se recurre.

TERCERO

En el motivo tercero se denuncia, por la vía del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba .

Al amparo del referido cauce procesal, la parte recurrente hace un exhaustivo análisis del acervo probatorio, mediante el que reinterpreta " de facto" toda la motivación probatoria de la Sala de instancia, a la que tilda de inconcreta, escueta y sesgada.

Comienza examinando la defensa la prueba relativa a las empresas proveedoras de LIMUSA y al abono de facturas falsas relacionadas con servicios que realmente no se prestaron. Cita al respecto una serie de documentos y las declaraciones de dos testigos, cuestiona la pericia de la Agencia Tributaria y hace una referencia al prejuicio contaminante de la Sala.

Pretende así desvirtuar la copiosa prueba de cargo que concurre sobre el apartado del cobro de facturas falsas, y en concreto cuestiona la apreciación probatoria del Tribunal Superior de Justicia que aparece plasmada en los minuciosos argumentos que figuran en los folios 56 a 58 de la sentencia, en los que se analizan la prueba documental, la pericial y la testifical.

También impugna la apreciación probatoria sobre el importe de los gastos de comidas, viajes y otras actividades lúdicas. Discrepa al respecto del porcentaje que se atribuye como gastos auténticos de la empresa, cifrado en un diez por ciento; cuestiona el informe pericial de la acusación particular en que se fundamenta, calificándolo de informe "pseudo-pericial"; y también rebate de forma específica el informe pericial de la Agencia Tributaria sobre el particular. Al mismo tiempo se queja de que esos gastos no hubieran sido determinados por el Tribunal de Cuentas.

De nuevo reinterpreta y reelabora conceptualmente el material probatorio con la intención de devaluar la fundada motivación probatoria que consta en los folios 58 a 60 de la sentencia relativa a documentos informes periciales y declaraciones testificales, valiéndose para su impugnación de una vía procesalmente inidónea.

También refuta el análisis y las conclusiones probatorias relativas al capítulo del empleo de trabajadores de LIMUSA en tareas privadas del acusado (ver folios 60 y 61 de la sentencia de instancia). Y en concreto discrepa del cálculo que se hace de ese perjuicio basado en afirmar que cuando menos un veinte por ciento del tiempo de la jornada laboral de los empleados de la empresa lo dedicaba el acusado a actividades privadas que favorecían sus intereses particulares. Alega que la Sala opera con una mera sospecha o conjetura y no con auténticas pruebas.

La crítica la extiende de igual modo a la partida relativa a los pluses retributivos comprendidos dentro del concepto de asignaciones-mejoras. Cuestiona nominalmente con respecto a distintos trabajadores el criterio seguido por la sentencia para considerarlas mejoras no justificadas y argumenta con el dato de que después de su marcha los trabajadores han seguido cobrando los complementos salariales que ahora se censuran, y también señala que esas mejoras se hicieron con el conocimiento y consentimiento del Consejo de Administración de la empresa. En vista de lo cual, acaba considerando que la descripción de la sentencia parece más "una fantasía propia de un relato gótico" que un conjunto ordenado y justificado de argumentos racionales propios de una sentencia judicial.

Realiza también en ese caso una interpretación personal del material probatorio con el objetivo de enervar las contundentes pruebas periciales y testificales de cargo que se refieren en el folio 60 de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

Igualmente refuta el recurrente el resultado probatorio relativo a la contratación de la empresa Fomento de Protección y Servicios, S.L.; impugna el perjuicio establecido por la contratación de esta empresa; argumenta con la existencia de dos contratos y la pérdida de uno por mala gestión de la empresa LIMUSA; y acaba aduciendo que todo se sustenta en meras conjeturas.

Disiente también de la partida que se recoge en la sentencia como ayudas sociales por estudios recibidas por la hija del recurrente, capítulo que sirvió también para fundamentar la condena de su esposa como partícipe lucrativo. Dice sobre este extremo el recurso que tales ayudas se justifican por la aplicación de los convenios colectivos por los que se vino rigiendo la empresa y los trabajadores, en los que en una primera fase no se excluían los gastos de residencia, discrepando también de la interpretación que se hace del concepto de docencia.

Intenta, pues, desvirtuar los datos y argumentos que se señalan en el folio 35 de la sentencia, relativos a cuál era el contenido real de los convenios colectivos en vigor y el alcance de las ayudas que en ellos se establecían, que en modo alguno podían cubrir una suma 97.176 euros.

Por último, refuta la falsedad que se le atribuye al acusado por confeccionar un documento de autorización para el uso de un ordenador con fines privados, hecho que consta descrito en el folio 38 de la sentencia. Alega el impugnante que los peritos policiales no identificaron a la persona que lo confeccionó ni a quién lo modificó, siendo un documento que ya existía en el año 2001.

Sin embargo, en contra de lo que alega la defensa, en el folio 63 de la sentencia la Sala de instancia argumenta de forma exhaustiva sobre el informe pericial de la policía sobre ese documento, dictamen que compulsa con el de la defensa. Y complementa además su análisis con la declaración testifical de Saturnino y con lo depuesto con dos de los coimputados, Cesareo y Leoncio , que también fueron condenados por el mismo delito falsario.

Las alegaciones probatorias que plasma el impugnante en el motivo tercero no se ajustan, pues, tal como expone de forma concluyente el Ministerio Fiscal en su escrito de réplica al recurso, a lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr ., sino que aprovecha el motivo para presentar una nueva valoración de las pruebas practicadas y no solo de las documentales.

En efecto, como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Pues bien, la lectura de todo este motivo tercero de impugnación muestra que la parte no se vale en su argumentación de documentos que de por sí demuestren con su dicción literal el error del Tribunal de instancia, dado que el acusado acude de forma reiterada a complejas interpretaciones de los documentos que cita y a complementarlos con otras pruebas. Además, y tal como se desprende de sus propios razonamientos probatorios, los documentos se oponen a otras pruebas que figuran en la causa, tanto de carácter documental como con pericial (atribuible a la Agencia Tributaria y a la acusación particular). Y también entra en contradicción la tesis de la defensa con las manifestaciones prestadas por testigos y por algunos de los coimputados.

Por todo lo cual, el motivo ha de desestimarse.

CUARTO

En el motivo cuarto se invoca, apoyándose en el art. 852 de la LECr . la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ), por haberse basado la condena, según el impugnante, en meras hipótesis teóricas, inducciones presuntivas y puras elucubraciones.

Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

En el caso enjuiciado no cabe poner en duda que el material probatorio de cargo es copioso, plural y rico en contenido incriminatorio (numerosa documentación, extensos informes periciales y un importante número de testigos). Es suficiente para corroborarlo con examinar los 23 folios de la sentencia en que se recogen los hechos probados (19 a 32), y los 12 folios en los que se van reseñando las distintas pruebas en que se fundamenta la premisa fáctica de la sentencia (folios 55 a 67). Sin olvidar tampoco la extensión del escrito de recurso en la parte en que se intenta devaluar el material probatorio de cargo.

Por lo tanto, no se trata aquí de un supuesto en que no concurra prueba de cargo o que esta se muestre endeble en su eficacia probatoria. En realidad, lo que pretende la parte recurrente, y así consta en las propias expresiones utilizadas en la redacción del motivo, es entrar de nuevo en la cuestión del error en la apreciación de la prueba, y así lo dice expresamente en el folio 74 del escrito de recurso.

El motivo se limita por tanto a minusvalorar con calificaciones genéricas los razonamientos probatorios de la sentencia recurrida, tildándolos de meras conjeturas, elucubraciones, sospechas, intuiciones y valoraciones subjetivas, pero sin aportar argumentos que constaten vacíos concretos o insuficiencias de prueba ostensibles sobre puntos específicos de la premisa fáctica.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO

El motivo quinto lo dedica la defensa, con cita del art. 851.1º, a formular el quebrantamiento de forma consistente en recoger en los hechos declarados probados valoraciones jurídicas que implican la predeterminación del fallo .

Señala al respecto el recurrente que el vicio procesal se produce en los siguientes párrafos de la descripción fáctica:

" El acusado, con la finalidad de apropiarse de fondos públicos, con ánimo de ilícito beneficio, se concertó con varios proveedores de Limusa para que emitieran facturas a sabiendas de la inexistencia de servicio profesional alguno, entregando el importe del Iva al proveedor y quedándose el importe de la base imponible" (folio 24 de la sentencia) .

"Posteriormente, para poder justificar la extracción de 15.000€, se necesitaba acreditar la existencia de unos gastos ficticios; con tal fin, y a petición de Abel , el proveedor Laureano presentó una factura, que no respondía a la realidad de prestación de servicios, de fecha lunes 25-4-05 por supuestos "trabajos de limpieza especial de acceso al castillo recinto fortaleza del sol", simulando su cobro con fecha 27-4-05 antes de haber sido contabilizada mediante mandamiento de pago firmado por Candelaria ..." (folio 25).

"El acusado, Abel en su condición de Director de Limusa y teniendo a su cargo el Centro de Gestión de Residuos (CGR), contrató de modo verbal desde 1999 en adelante a la empresa Fomento de Protección y Servicios, para el servicio de portería y control de accesos a las instalaciones del CGR, conculcando conscientemente los principios elementales de la normativa de contratación pública, perjudicando los intereses municipales al no haber tramitado un procedimiento de concurrencia..." (folio 33) .

El impugnante considera que las expresiones "apropiarse", "ánimo de beneficio ilícito", "a sabiendas", "importe del IVA", "importe de la base imponible", "simulando su cobro", "conculcando conscientemente los principios elementales de la normativa", y "no haber tramitado un procedimiento de concurrencia", predeterminan jurídicamente el fallo.

Sobre la cuestión procesal suscitada tiene reiteradamente establecido esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26- 11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

La lectura de las expresiones y frases del "factum" de la sentencia anteriormente reseñadas permite constatar que no se utilizan términos técnico-jurídicos que definan o den nombre a la esencia de los tipos penales aplicados en el fallo -malversación de caudales públicos, prevaricación y falsedades-, ni tampoco que contengan locuciones solo asequibles a juristas o especialistas en derecho y que resulten por tanto ajenas al lenguaje común, ordinario o coloquial del ciudadano medio.

Y en cuanto a la alegación de que las referidas palabras predeterminan el fallo, conviene recordar que se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; 755/2008, de 26-11 ).

Por último, y en lo que atañe a los sintagmas que denuncia la parte recurrente por contener aspectos subjetivos o internos de la conducta humana ("ánimo de beneficio ilícito", "a sabiendas", "simulando su cobro"), debe recordarse que tiene establecido este Tribunal en resoluciones precedentes que los elementos subjetivos de los tipos penales que se acreditan mediante juicios de inferencia pueden considerarse como hechos psíquicos insertables en la narración fáctica de la sentencia, aunque en la práctica también puede acudirse a la opción tradicional de recoger en el relato fáctico sólo los datos objetivos externos que permiten colegir el hecho psíquico a través de un juicio de inferencia. Así, en las sentencias 120/2008, de 27-2 , 778/2007, de 9-10 , y 202/2008, de 5-5 , se afirma que los elementos subjetivos deben deducirse de datos externos y objetivos que constan en el relato fáctico y su ubicación más correcta está entre los fundamentos jurídicos. En otras resoluciones se considera, en cambio, más correcto metodológicamente insertar en la narración fáctica las expresiones que describen los elementos subjetivos del tipo penal, puesto que se consideran proposiciones asertivas mediante las que se afirman hechos psíquicos ( SSTS 1245/2006, de 17-11 ; 547/2006, de 18-5 ; 528/2007, de 28-5 ; 253/2007 de 26-3 ; 755/2008, de 26-11 ; 89/2009, de 5-2 ; y 436/2011, de 13-5 ).

Sea como fuere, su impugnación en casación se viene admitiendo por la vía del art. 849.1º de LECr . o por la vía del art. 5.4 de LOPJ o del art. 852 de LECr ., esto es, por infracción de ley o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por consiguiente, y a tenor de lo que antecede, es claro que la transcripción de elementos subjetivos en el factum de la sentencia de instancia no implica la predeterminación del fallo que veda el art. 851.1º de la LECr ., pues se trata de unos hechos psíquicos ("ánimo de beneficio ilícito", "a sabiendas", "simulando su cobro") integrantes de los tipos penales aplicados, y con un contenido semántico asequible al ciudadano común.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

1. En el motivo sexto , y al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los arts. 109 y 110 del C. Penal , con relación con el art. 18.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y el art. 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas referido a la responsabilidad civil.

Señala al respecto que no puede determinarse en la vía penal el quantum económico derivado del delito ni por tanto dirimirse la posible infracción del art. 432.2 del C. Penal , al centrarse el subtipo agravado en el importe de la cuantía malversada. Y argumenta que, dada la "complejidad de la causa general" que se juzga, debió ser el Tribunal de Cuentas el que fijara el importe concreto de los gastos y de los perjuicios de la entidad LIMUSA; esa sería la única forma de determinar la responsabilidad civil y la concurrencia del subtipo agravado por razón de la cuantía previsto en el referido precepto. Máxime, señala el recurrente, si se repara en que la Sala de instancia ha hecho un cálculo erróneo sobre los perjuicios causados a la empresa en relación con el presupuesto de la misma, ya que se afirma en la sentencia para determinar la gravedad del hecho que la cantidad malversada alcanza el 20 por ciento del presupuesto anual de LIMUSA, porcentaje del que discrepa por estar referido a un solo año y no a los cinco que comprende la conducta delictiva.

  1. En lo que concierne a la primera cuestión suscitada, la ineludible intervención del Tribunal de Cuentas para fijar el alcance del perjuicio causado y de la responsabilidad civil, esta Sala de Casación ha establecido en la sentencia 1074/2004, de 18 de octubre , acogiendo el criterio de la Audiencia de instancia, con motivo precisamente de examinar un recurso contra una condena por un delito de malversación de fondos públicos, que los arts. 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas , y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , atribuyen preferencia a la jurisdicción contable en su ámbito propio, esto es, el contable, al paso que los arts. 16 y 17 de la misma ley excluyen toda competencia de esa jurisdicción para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito y de las cuestiones de índole civil o laboral o de otra naturaleza encomendados al conocimiento de los órganos del Poder Judicial. De modo que la interpretación conjunta de estos preceptos con el art. 117 CE -unidad y exclusividad de la jurisdicción ordinaria- y con los arts. 10 y 44 de la LOPJ -preferencia de la jurisdicción penal sobre cualquier otra y exclusión del conocimiento prejudicial de aspectos penales por cualquier otra jurisdicción- conducen a los órganos judiciales a afirmar que la declaración de responsabilidad penal no puede declinarse a favor de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas al objeto de que este declare previamente a la actuación de la jurisdicción penal la existencia de un hecho punible o de alguno de sus elementos -como lo es la legalidad o ilegalidad de los fondos públicos y la cuantificación de la malversación-, pues ello compete de manera exclusiva a los órganos judiciales del orden penal.

    Este razonamiento que se acaba de transcribir ha sido recogido literalmente en la STC 126/2011, de 18 de julio , que ha desestimado el recurso de amparo interpuesto precisamente contra la precitada sentencia de esta Sala, considerando el Tribunal Constitucional que se trata de una interpretación de la ley ordinaria acorde con la norma constitucional.

    También se han pronunciado en la misma línea las sentencias de esta Sala 381/2007, de 24 de abril , y 253/2009, de 11 de marzo .

  2. Por último, resta por analizar la queja relativa a la aplicación del subtipo agravado del art. 432.2 del C. Penal , norma que preceptúa, en el apartado que aquí interesa, que " Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público ".

    La defensa alega tanto en el motivo tercero del recurso como en el motivo sexto que ahora se examina (folios 46 y 87 del escrito), que el Tribunal de instancia yerra en la apreciación del subtipo agravado de la especial gravedad toda vez que lo argumenta con un error patente en la cuantificación del porcentaje del perjuicio irrogado a la empresa LIMUSA, quedando así desvirtuada la razón por la que se aplica el mencionado precepto.

    La defensa se está refiriendo con ello a los razonamientos que expone el Tribunal de instancia en el fundamento noveno (folios 72 a 74 de la sentencia). En él se argumenta primero que, según la sentencia de casación 616/2002 , de 13 de abril, "la especial gravedad en la apropiación de fondos públicos por el funcionario será coyuntural atendiendo a la situación concurrente, entendiéndose que en el caso concurría especial gravedad en la apropiación de la quinta parte del presupuesto municipal que manejaba el malversador". Y a continuación, y centrándose ya en el caso concreto, afirma el Tribunal que se da la especial gravedad porque las cantidades malversadas suman, por los distintos conceptos, en el periodo de los cinco ejercicios correspondientes a los años 2003-2007, la cifra de 831.621 euros, que al ponerla en relación con las aportaciones presupuestarias anuales que el Ayuntamiento de Lorca asigna a LIMUSA -oscila entre 4-5 millones de euros (apartado I,3 de los hechos probados)-, es suficiente, según la sentencia, a ojos de un observador razonable, para calificar la cantidad sustraída y desviada como de especial gravedad.

    A ello replica la defensa en el escrito de recurso que el argumento es erróneo, toda vez que las cifras que se dan en el supuesto enjuiciado no se corresponden con una malversación de un veinte por ciento del presupuesto anual de la empresa, sino con un 3,7 por ciento, toda vez que se está hablando de un presupuesto de unos 22 millones de euros para cinco años, lo que quiere decir que la suma malversada durante cinco años, 831.621 euros, alcanza un porcentaje del 3,7 por ciento y no del 20 por ciento. El error se debería, pues, a imputar el total de lo malversado a un solo año en lugar de a cinco.

    Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia no solo examina la procedencia de la aplicación del subtipo agravado atendiendo al factor de las cantidades sustraídas sino que también trata el elemento del daño o entorpecimiento del servicio público. Sobre este segundo extremo señala en el mismo fundamento noveno que para estimarlo es preciso atender a todas las características y circunstancias del servicio, pues "en el concepto de entorpecimiento del servicio público se debe incluir no sólo su funcionamiento dentro de ciertas pautas de suficiencia, sino también su desarrollo ajustado a la Ley y a los Reglamentos" ( STS 15-11-1993 ). Esta agravación -dice- " no se centra puramente en la cantidad malversada, aunque es un dato a tener en cuenta, sino en el destino del dinero malversado y el daño que se produce al servicio al que iban destinados, entorpeciendo el servicio público que se iba a satisfacer con la cantidad sustraída" .

    Finaliza la sentencia precisando que en el caso concreto el entorpecimiento del servicio público se constata en dos hechos. Primero, en las importantes sumas detraídas y en los destinos que les dieron: gastos abusivos en comidas ajenas a la actividad de la empresa municipal, viajes y pagos en club de alterne, abonar toda una carrera de odontología en una universidad privada a una de sus hijas con cargo al erario público, y la autoconcesión de incrementos salariales desproporcionados. Y segundo, porque "no se necesitan amplios razonamientos para sostener que el empleo de trabajadores de LIMUSA para desempeñar, durante la jornada laboral en dicha empresa, otras tareas para entidades privadas del director general, constituye un proceder contrario y claramente obstaculizador del normal desarrollo de un servicio público. Si se ordena a funcionarios públicos que realicen trabajos ajenos a su función pública durante su jornada laboral, de manera regular y continuada, el entorpecimiento y daño al servicio público se muestra patente".

  3. Una vez examinados los términos en que se pronuncia la Sala de instancia y las razones de impugnación del recurrente, procede ahora dilucidar si la aplicación del subtipo estaba justificada normativamente en este caso.

    Para ello ha de partirse de que la jurisprudencia de la Sala tiene declarado de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado del art. 432.2 del C. Penal requiere que se ponderen conjuntamente los dos elementos que especifica el precepto: el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público ( SSTS 616/2002, de 13 de abril ; 381/2007, de 24-4 ; 1094/2011, de 27-10 ; y 429/2012, de 21-5 , entre otras). De modo que han de computarse y darse ambos factores, si bien cuando la cuantía es muy elevada se considera que de la concurrencia de ese primer elemento ya se deriva necesariamente el segundo ( STS 1394/2009, de 25-1-2010 ; se trataba de 3.816.667.656 pesetas, o sea, 22.938.083 euros).

    En lo que respecta al criterio del valor de las cantidades sustraídas, la jurisprudencia ha oscilado en demasía en los distintos supuestos enjuiciados. Así, se consideran cantidades suficientes para apreciar el subtipo agravado las siguientes: 5.544.206 ptas. -33.321 euros- ( STS 1519/97, de 1-12 ); 43 millones de ptas. -258.435 euros- ( STS 722/97, de 22-5 ); 99 millones de ptas. - 595.001 euros- ( STS 771/99, de 10-5 ); 71 millones de ptas. -426.718 euros- ( STS 616/2002, de 13-4 ); 43 millones ptas. -258.435 euros- ( STS 1615/2002, de 1-10 ); 40 millones ptas. -240.404 euros- ( STS 950/2003, de 1-7 ); 33 millones de ptas. -198.333 euros- ( STS 1706/2003, de 17-12 ); y 65 millones de ptas. -390.657 euros- ( STS 44/2008, de 5-2 ).

    En cambio, no se apreció el subtipo en los supuestos de las siguientes cantidades: 153.000 euros ( STS 381/2007, de 24-4 ); 127.505 euros ( STS 1094/2011, de 27-10 ); y 2.705.000 euros ( STS 429/2012, de 21-5 ).

    En el caso que ahora se enjuicia todo indica, pues, que la cifra de 831.621 euros (138.373.418 pesetas) debe incardinarse en las cuantías de especial gravedad, a tenor de las cifras con que se suele operar.

    En algunas sentencias se hace referencia a la agravación del delito de estafa por razón de la cuantía, establecida ahora en 50.000 euros, y se argumenta que no hay razones para que se incremente sustancialmente esta cifra cuando se trate de caudales públicos en vez de patrimonios privados ( STS 1706/2003, de 17-12 ).

    Sin embargo, los baremos del delito de estafa no son totalmente extrapolables al delito de malversación de caudales públicos, pues lo cierto es que en el delito de malversación, tal como se reseñó, la norma y la jurisprudencia no sólo atienden al criterio de la cuantía malversada, sino que operan también con el concepto de daño o entorpecimiento del servicio público. Y es en este criterio concreto donde se acumulan las dudas interpretativas, hasta el punto de que la doctrina lo considera un concepto indeterminado excesivamente distorsionador. Pues si bien parece claro que cuando se trata de una cantidad desmesurada el entorpecimiento del servicio sobreviene probablemente de forma inevitable, y también, en sentido contrario, debe quedar excluido cuando la cantidad es nimia, en las cuantías ubicadas en una zona intermedia la incertidumbre interpretativa que se genera es, en cambio, muy difícil de solventar.

    Por otra parte, también debe sopesarse que en el tipo básico de malversación la pena mínima privativa de libertad alcanza el triplo de la que corresponde a la estafa agravada.

    En la sentencia 616/2002, de 13 de abril , se argumenta que el efecto negativo para el servicio público que tenga la acción depredadora será normalmente proporcional al monto del caudal sustraído y la importancia relativa de este estará, a su vez, determinada por el nivel económico de la entidad pública afectada y por las necesidades que la misma deba atender. La relatividad de los conceptos y su interdependencia -señala esta sentencia- dificulta inevitablemente la interpretación del tipo en términos abstractos y generales y por ello en su aplicación tendrán los jueces que decidir caso por caso orientados únicamente por los dos criterios ofrecidos en el precepto.

    En el caso ahora enjuiciado el Tribunal de instancia operó con un criterio cuantitativamente erróneo, pues da a entender que concurría un desfase patrimonial del veinte por ciento del presupuesto anual de la empresa pública perjudicada, extremo que no se ajusta al cálculo correcto, que se fija en un porcentaje real de un 3,7%, aproximadamente.

    Sin embargo, la cantidad malversada supera los 600.000 euros, cuantía a partir de la cual algunas sentencias han considerado que genera ya de por sí necesariamente un entorpecimiento del servicio público ( SSTS 2/1998, de 29-7 ; 616/2002, de 13-4 ; y 381/2007, de 24-4 ).

    Además, la Sala de instancia también opera con otros criterios, según ya se señaló: el destino dado a los bienes malversados; la dedicación de los trabajadores de la empresa a actividades ajenas a esta durante un veinte por ciento del horario laboral; y también dice que el dinero sustraído podía dedicarse anualmente a comprar nueva maquinaria, contratar mas personal a fin de ganar en eficiencia, rapidez y calidad en el servicio, o, lo que es esencial en la gestión de toda administración publica, aminorar la cuantía de la aportación presupuestaria a LIMUSA por parte del Ayuntamiento de Lorca, reduciendo el déficit municipal.

    El destino dado a los bienes malversados no se considera un criterio relevante en relación con el elemento del entorpecimiento del servicio público, y presenta además ciertas connotaciones de reproche moral que impide operar con él. Sin embargo, los otros criterios que se acaban de citar sí son atendibles por tener relación con la obstaculización del servicio público y el interés del patrimonio municipal.

    Así las cosas, se estima que, dada la elevada suma total malversada y su repercusión que en el caso concreto tuvo para el desarrollo del servicio de limpieza municipal y los intereses generales de los ciudadanos del Ayuntamiento de Lorca, se considera que los criterios utilizados por la Sala de instancia se ajustan a derecho y que ha de ser confirmada la aplicación del subtipo agravado.

    Se desestima, en consecuencia, el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

    B) Recurso de Candelaria

SÉPTIMO

Esta recurrente, que ha sido condenada únicamente como receptadora civil, formula cuatro motivos de casación que coinciden en su contenido con los que interpuso el otro impugnante bajo los ordinales primero, segundo, tercero y sexto (violación de derechos fundamentales; recusación del Tribunal; error en la apreciación de la prueba; y responsabilidad civil e intervención del Tribunal de Cuentas). Visto lo cual, y con el fin de no incurrir en reiteraciones innecesarias, nos remitimos a los argumentos expuestos en los correlativos fundamentos de derecho en que se tratan las cuestiones que ahora replantea este recurso.

Se desestima, en consecuencia, el recurso de casación, con imposición a la recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por la representación de Abel y Candelaria contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Murcia, el 26 de septiembre de 2011 , en la causa seguida por los delitos de prevaricación, malversación y falsedad, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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