STS 745/2012, 4 de Octubre de 2012

En un único y bien fundado motivo, con lujo de citas jurisprudenciales, el Ministerio Fiscal reclama por la vía del art. 849.1º, que se case parcialmente la sentencia absolutoria recaída por el delito de homicidio en grado de tentativa y falta de lesiones de que se acusaba, y se dicte segunda sentencia en la que, respetándose esos pronunciamientos absolutorios, se condene a la recurrida por un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal con las atenuantes de "embriaguez" ( art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.1) y dilaciones indebidas del art. 21.6 en relación con el art. 66.1.2ª (cualificación), del mismo Cuerpo Legal a una pena de dos meses de prisión a sustituir por multa de ciento veinte días con una cuota diaria de 10 euros y la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria (arts. 71 y 88).

El tema suscitado no ha sido abordado en la instancia. El debate en casación ha de discurrir en paralelo y al margen del producido en la instancia y no como continuación del mismo. No hay interferencias: el Fiscal consiente con toda la argumentación de la sentencia de instancia y con su pronunciamiento absolutorio por las infracciones concretas por las que se acusaba. Lo que presenta a este Tribunal es la procedencia de condenar por otro delito diferente, el de amenazas. La decisión absolutoria hacía aflorar esa infracción que implícitamente estaba recogida en la acusación, aunque absorbida por el delito de homicidio intentado. Descartado éste, la Sala debiera haberse planteado la posible incardinación de los hechos en el art. 169 del Código Penal , y resolverla, a juicio de la Acusación Pública, en sentido afirmativo.

Esta inicial acotación podría evocar la doctrina de la cuestión nueva. ¿Estamos ante una pretensión que, por no haber sido esgrimida en la instancia, no sería idónea para ser blandida en un recurso de casación?. No es así. La respuesta a ese interrogante se confunde aquí con el fondo del motivo. Si se otorga la razón al Fiscal, no estaríamos ante una cuestión nueva: se trataría de un tema implícito en la pretensión acusatoria y por tanto exigido de respuesta jurisdiccional para el caso de no acogerse aquella íntegramente. Si no se comparte su discurso la conclusión llegará después de haberse adentrado en el núcleo de la argumentación es decir, después de analizar el fondo.

La acusación por delito de homicidio en grado de tentativa implica habitualmente (aunque no necesariamente) una acusación subsidiaria por delito de lesiones consumadas (a veces, por lesiones en grado de tentativa); la acusación por un delito de robo puede absorber una acusación por delito de hurto que el Tribunal debe plantearse en el caso de decidir absolver por el delito de robo cuando no estima acreditada la fuerza en las cosas; la acusación por un delito intentado de violación puede contener, sin necesidad de exteriorización explícita, la solicitud de que se condene en su defecto por una agresión sexual básica (bien consumada, bien en grado de tentativa)... Los ejemplos pueden multiplicarse. Si el Tribunal se limita a descartar la acusación y omite todo pronunciamiento sobre esas otras peticiones claramente implícitas y subsidiarias, la parte estará legitimada para traerla a casación, sin que pueda derivarse obstáculo alguno de la doctrina de la cuestión nueva. Por otra parte, no estaremos tampoco propiamente y siempre ante un defecto de incongruencia omisiva ( art. 851.3º de la L.E.Crim .), singularmente cuando no se presenta con tanta claridad esa pretensión implícita que aflora ya de forma explícita en vía de recurso.

Por eso tampoco sería procedente en un supuesto como éste remitir al impugnante al expediente del art. 161. 5º de la L.E.Crim . reformada en 2009 en sintonía con el art. 267.5 de la LOPJ . Como es conocido se han ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se pone en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar primeramente que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto necesario para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva.

Pero satisface también otras finalidades: subraya y fortalece la naturaleza revisora del recurso de casación; es decir propiciar que la función habitual y ordinaria de este Tribunal se limite a reexaminar lo decidido por los Tribunales de instancia, confirmando o casando; y no a emitir "primeros pronunciamientos" no revisables después. No pueden evitarse algunas concesiones en ese punto. Solo a base de sacrificios no tolerables del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se mantendría la pureza del sistema. La casación de una sentencia, abre el paso muchas veces a una segunda sentencia en que el Tribunal Supremo recupera la instancia y ha de pronunciarse sobre cuestiones que no abordó la Audiencia Provincial. La deseable agilidad aconseja esa fórmula. Pero, al mismo tiempo, invita a no minusvalorar los mecanismos que la legislación procesal contempla para reducir a términos razonables esos supuestos. Entre ellos se cuenta en la actualidad con el comentado expediente, todavía necesitado de exploración para extraer del mismo toda su virtualidad. Sin propósito de sentar conclusiones definitivas, no sobra apuntar que éste es uno de esos casos en que posiblemente el empleo de ese remedio podría haber sido operativo. La solicitud dirigida a la Audiencia Provincial interesando al cobijo de esta norma que se pronunciase sobre la posible incardinación de los hechos probados en el art. 169 del Código Penal , hubiera permitido que este Tribunal de casación no se viese ahora abocado a examinar por primera vez tanto la posibilidad de derivar esa condena dados los términos de la acusación; como, en caso de admitirla, cuál es la correcta subsunción jurídico-penal. Eso exige valorar en primera instancia la gravedad de las amenazas, para refrendar su carácter delictivo y no de mera infracción venial; y sopesar las atenuantes y su intensidad. Todo ello sin contar con una réplica informada de la parte pasiva del proceso, y, además, con la secuela de que de llegar a un pronunciamiento condenatorio, quedaría erosionado el derecho del condenado a acudir a un tribunal superior. Si, dada la omisión total y evidente - manifiesta- de pronunciamientos sobre esa cuestión ( art. 161.5 de la LECrim ) se hubiese dado ocasión al Tribunal de instancia de emitir su criterio con un Auto de integración, el debate en casación sería más completo y rico. En caso de que la Audiencia hubiese estimado que el principio acusatorio impedía esa condena, el recurso estaría formulado en los términos en que lo ha hecho el Fiscal. En otro caso, hubiese podido pronunciarse sobre la correcta tipificación de las expresiones vertidas por la recurrida que el Ministerio Público estima incardinables en el art. 169 del Código Penal .

El párrafo 5º del art. 161. de la LECrim . al recoger el adverbio manifiestamente está calificando las omisiones y no las pretensiones deducidas. Que la pretensión sea implícita (que no manifiesta) es compatible con que la omisión sea manifiesta. Puede predicarse eso de los ejemplos antes apuntados. El silencio de la sentencia sobre la posible calificación de los hechos como un delito de lesiones consumadas, tras absolver por el delito de homicidio en grado de tentativa por no concurrir animus necandi sería una omisión manifiesta , aunque nadie hubiese mencionado en el procedimiento el art. 147 (ni la acusación que no dudaba de ese ánimo, ni la defensa centrada en negar su participación en la agresión).

Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia está todavía en período de rodaje. Pese a ello ya existe una jurisprudencia ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre o la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre ), que lo ha convertido en requisito previo para un recurso por incongruencia omisiva (art. 851.3º). Parece prematuro dar un paso más en esa iniciada senda exigiendo para la admisibilidad de un recurso como el presente que se hubiese intentado que la Audiencia completase su sentencia a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161, de límites y contornos todavía no suficientemente perfilados. Pero, en todo caso, no sobran las consideraciones anteriores para avanzar en una progresiva exégesis de ese precepto. Sin llegar a constituirlo en exigencia sí es conveniente advertir que nada hubiese impedido su instrumentación en un supuesto como el presente; sin perjuicio de la fiscalización en casación a instancia del Fiscal del pronunciamiento de la Audiencia; o en su caso, de la defensa si el Tribunal a quo hubiese considerado viable y procedente la pretensión del aquél.

Una vez sorteadas esas dos posibles objeciones de admisibilidad que, como es sabido, no habían quedado sin más soslayadas por la admisión a trámite del recurso puede abordarse el núcleo de la impugnación del Fiscal. Ni estamos ante una cuestión nueva no suscitada en la instancia; ni es exigible, aunque hubiese sido posible, la solicitud previa a la Audiencia Provincial del pronunciamiento que ahora se reclama directamente de este Tribunal.

El Fiscal articula su recurso por la vía del art. 849.1º: partiendo de los hechos probados reclama una condena por el delito del art. 169 (amenazas). Su argumentación, sin embargo, no se dirige a justificar por qué los hechos son subsumibles en tal norma, ni se razona sobre los requisitos del delito de amenazas o cómo quedan cubiertos en el caso de autos. Aún siendo formalmente correcto el uso de esa vía casacional, el debate tiene que ver más con una norma constitucional que con un tipo penal. No se somete al criterio de este Tribunal de casación un problema de derecho punitivo material como sugeriría la vía utilizada, sino un tema procesal: ¿podía el tribunal plantearse si los hechos eran constitutivos de un delito de amenazas a la vista de la acusación sostenida por un delito de homicidio en grado de tentativa y falta de lesiones? Sólo si se responde afirmativamente a esa pregunta -y ese es el objetivo del discurso del recurrente- habrá que abrir las páginas del Código para realizar el juicio jurídico-penal. Para resolver ese interrogante, sirva la imagen por su plasticidad, se puede prescindir del Código Penal. La respuesta hay que buscarla en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, sobre todo, en el art. 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a ser informado de la acusación.

En la calificación del Fiscal, tras describir cómo la acusada en unión del rebelde llegaba al piso vecino, y golpeaba fuertemente la puerta al tiempo que comenzaba a insultar y amenazar "dient hija de puta sal que os vamos a matar, que a mi no me quitas tu el moro, pretenent que els seus moradors sortissin i abrissin la porta", y cómo el rebelde agredía a continuación a dos de los vecinos se relata que la ahora recurrida le espoleaba -"Mátalos, Mátalos "- para, finalmente, intimidarles "amenaÇant-los amb les expressions: estais muertos, os voy a mandar a unos rumanos para que os maten". Se considera a la acusada responsable en concepto de cooperadora necesaria de los arts. 27 y 29 del Código Penal (tercera de las conclusiones) de un delito de homicidio en grado de tentativa y una falta de lesiones (conclusión segunda). En el trámite de calificación definitiva el Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones, según había anunciado al inicio del juicio. Junto a la catalogación como autora y con carácter alternativo, añadió la eventual condición de inductora, dejando así fijados de manera definitiva los términos del debate. La defensa reclamó la absolución.

Los hechos probados de la sentencia dictada han quedado recogidos en los antecedentes. Es conveniente reiterar ahora algún pasaje a efectos de comparación. Se narra primeramente la agresión protagonizada por el acusado principal. A continuación, en el apartado segundo, la actitud de la ahora recurrida: "Mientras sucedían los hechos Lorenza ... se encontraba en el lugar, detrás del acusado, profiriendo expresiones contra los denunciantes tales como hijos de puta o bien mátalos, mátalos, o bien con posterioridad a los mismos tales como que os voy a enviar a unos rumanos para que os maten". Los dos puntos siguientes contienen una descripción de los resultados lesivos acaecidos, y de la situación psíquica de la recurrida, respectivamente.

En los razonamientos jurídicos se justifica el fundamento probatorio de ese relato, al tiempo que se rechaza tanto una planificación o concierto previo entre ambos acusados, como cualquier acción de la recurrente eficazmente coadyuvante con la agresión o determinante de la decisión del otro partícipe. Desde esas premisas llega a una conclusión absolutoria.

La reubicación de algunos de los hechos en el delito de amenazas graves del art. 169.2º del Código Penal aparece por primera vez en el recurso del Fiscal. Encajaría en tal precepto tanto la conducta amenazadora que adoptó durante la agresión ("mátalos, mátalos"), como la advertencia final de que iba a encargar a terceros que acabasen con la vida de sus oponentes. Las circunstancias concurrentes atraerían el calificativo de "graves" para las amenazas, descartándose la más leve tipificación como falta.

El Fiscal vuelca sus esfuerzos argumentativos más que en fundar esa subsunción en demostrar que la Sala de instancia debería haberse planteado la posibilidad de esa condena sin necesidad de que la acusación formulase una calificación alternativa. "Todo homicidio -afirma- absorbe el delito de lesiones y las amenazas que le proceden ( sic: seguramente quiere decirse preceden se ha deslizado una errata en la transcripción mecanográfica). Por ello, si no se considera acreditado el ánimo homicida ni existe delito de lesiones, al menos debe condenarse por la acción amenazadora, sin que por ello se vulnere el principio acusatorio".

Tiene razón el Fiscal y lo demuestra con expresivas y abundantes referencias jurisprudenciales, al señalar que la condena por un delito de amenazas no es necesariamente heterogénea con una acusación por delito de homicidio en grado de tentativa. Ahora bien, eso no significa que siempre se pueda predicar de ambas infracciones la homogeneidad que abriría la puerta a la condena por la figura penal por la que no se acusó. Sin negar la premisa inicial general -posibilidad de homogeneidad-, en el caso concreto no se puede decir que hubiese homogeneidad: convertir la acusación por el delito de homicidio en grado de tentativa en una condena por amenazas supone en este supuesto introducir una perspectiva que no era previsible ni presumible y que no puede considerarse contenida en la pretensión acusatoria. Comporta una mutación constitucionalmente vedada de la perspectiva jurídica del objeto del proceso.

La referencia legal básica para analizar este problema es el art. 789.3 de la LECrim que, aunque situado en sede de procedimiento abreviado, se considera trasladable al procedimiento ordinario. Dice tal norma: "La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo quealguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del art. 788.3". Como es conocido ese trámite ( art. 788.3) es el equivalente (con todas las matizaciones que se quieran hacer cuyo detalle aquí sería improcedente) a la tesis acusatoria del art. 733 de la L.E.Crim . prevista para el procedimiento ordinario.

De ese precepto, interpretado a la luz del derecho constitucional a ser informado de la acusación, se puede deducir que el Tribunal podría haberse planteado la condena por un delito de amenazas:

1. Si el Fiscal hubiese realizado una calificación alternativa (en su caso, subsidiaria como se puede admitir pese a que la ley procesal penal no contenga una previsión expresa en ese sentido a diferencia del Código Procesal Penal Militar);

2. Si el Fiscal en sus conclusiones hubiese plasmado una referencia a esa diferente perspectiva jurídica (v.gr., exteriorizando su criterio mediante una mención a los arts. 169.2 y 8 del Código Penal mención que hubiese permitido captar que consideraba que los hechos encajaban también en esa tipicidad que, sin embargo, era desplazada -bien por el principio de consunción, bien por el de subsidiariedad- por la tipicidad del art. 138);

3. Si la Audiencia Provincial hubiese hecho uso de la tesis sugiriendo a las partes la posibilidad de esa diferente calificación más leve.

4. Si se considera que se daban las condiciones establecidas en el art. 789.3: no se variaba el bien jurídico tutelado ni se modificaba en sus elementos esenciales el hecho enjuiciado

5. A esos supuestos prototípicos cabría añadir algún otro vinculado a la posición de la defensa: cuando su actuación procesal demuestre que tuvo en consideración esa calificación alternativa heterogénea menos grave; bien por proponerla como alternativa a la condena impetrada por la acusación de manera explícita; bien por aludir a ella en su informe (a este último grupo pueden reconducirse algunos de los precedentes blandidos por el Fiscal en su informe y algunos otros de esta Sala: vid STS 144/2011, de 7 de marzo que in casu considera factible la condena por receptación cuando se acusó por robo en hipótesis que en abstracto sería emblemática de los ejemplos que se suelen aducir para mostrar lo que significa heterogeneidad).

Es evidente que no se dan ni los tres primeros supuestos ni el último. También lo es que según la actual regulación no es posible considerar que la infracción (y menos la infracción de ley del art. 849.1º) se sitúa en la omisión del planteamiento de la tesis. En el ordenamiento procesal vigente la tesis es una facultad y nunca una obligación, por más que de lege ferenda quepan alternativas diferentes. De ahí, sin que proceda ahora entretenerse en ello, que se venga afirmando (aunque no falten precedentes lejanos en otro sentido) que el desenlace de la estimación de un motivo de casación articulado a través del art. 851.4ª, será la absolución y no la reposición de las actuaciones al momento en que debió proponerse la tesis. Esta solución es la más natural en ese contexto normativo en los casos de éxito de un recurso de casación por vulneración del derecho a ser informado de la acusación ( arts. 852 LECrim . y 24 CE ) denunciando la condena por delito no homogéneo: absolución; que no retroacción del procedimiento para reanudar el proceso previa afloración de la calificación alternativa a fin de propiciar la defensa contradictoria. De cualquier forma este debate tampoco sería pertinente aquí: desde el momento en que el recurso contiene como único pedimento el dictado de una segunda sentencia condenatoria, queda legalmente impedida una respuesta parcial concretada en la nulidad y retroacción (párrafo final del art. 240.2 de la LOPJ ).

La discusión se ha de focalizar en determinar si la condena por el delito del art. 169.2 era factible por no erosionar el derecho a ser informado de la acusación. La ley, sin especial acierto, considera que sería posible si confluyen esas dos realidades aludidas: respeto esencial al hecho objeto de acusación y no introducción de un objeto de tutela diferenciado.

Doctrinal y jurisprudencialmente se habla de homogeneidad cuando se pueden predicar esas dos condiciones; y de delitos heterogéneos cuando la nueva figura penal que no fue objeto de acusación se aparta del delito invocado en términos que impiden o dificultan una efectiva defensa. Más que de identidad de bien jurídico protegido, se evoca la identificación de ambos delitos con una misma línea de ataque de intereses jurídicos. La salud -objeto jurídico de los delitos de lesiones- estaría en la misma dirección de ataque que la vida, bien tutelado por el delito de homicidio. La misma afirmación cabría hacer por vía de principio, aunque no sin un mayor esfuerzo argumentativo, de la libertad y el sentimiento de seguridad protegidos por el delito de amenazas y la vida, como contenido sustancial del delito del art. 138 del Código Penal . Atacándose la vida, también está padeciendo la libertad y la seguridad (vid STS 1986/2000, de 22 de diciembre ).

Esta última caracterización (homogeneidad versus heterogeneidad) es la conceptuación y terminología por la que, en sintonía con las aducidas directrices jurisprudenciales, se decantaba el Anteproyecto de L.E.Crim. de 2011 (art. 603 ). Aunque tampoco con esas expresiones quedan clarificadas totalmente las cosas. Bastaría según ese texto con proclamar la imposibilidad de cambiar substancialmente los hechos objeto de acusación, para que la condena por un delito menos grave homogéneo sea congruente. Pero no será jurídicamente congruente la condena por un delito menos grave heterogéneo, salvo que previamente se haya dado ocasión a las partes de rebatir ese punto de vista jurídico no invocado mediante una "audiencia de contradicción" (el equivalente a la actual tesis acusatoria del art. 733) que preveía la citada propuesta prelegislativa.

Que no se ha producido mutación sustancial del hecho es claro. Así lo destaca el recurso: el hecho probado segundo, más allá del cambio idiomático, se corresponde con el relato del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevadas a definitivas en ese punto en el acto del juicio oral. No de manera íntegra como afirma el Fiscal, pero sí en lo sustancial. En el hecho probado de la sentencia hay dos variaciones menores pero que no dejan de tener alguna significación a los efectos que se estudian aquí. De una parte, desaparece la mención a amenazas realizadas previamente ("sal que os vamos a matar"). De otro lado, la frase " estáis muertos, os voy a mandar a unos rumanos para que os maten" se sitúa en la sentencia una vez cesada la agresión. En el relato propuesto por la Acusación Pública era simultánea a la agresión. No son datos decisivos, pero sí sopesables. En el factum no se producen frases amenazadoras simultáneas, sino posteriores; lo que desde el punto de vista de las relaciones concursales (concurso de normas o concurso de delitos) introduce un factor diferencial, aunque no necesariamente determinante (ver SS TS 677/2007, de 20 de julio ó 449/2007, de 29 de mayo ).

De cualquier forma hay que coincidir con el Fiscal en que desde el punto de vista fáctico nada nuevo se introdujo en la sentencia. No hay alteración relevante, sino perfecta correlación fáctica entre acusación y sentencia.

No puede decirse lo mismo de la perspectiva jurídica. Hay congruencia fáctica pero no congruencia jurídica. Como se tratará de razonar a continuación y en discrepancia con el criterio, bien argumentado, del Fiscal, entiende esta Sala que la aparición en la sentencia de la calificación de los hechos como amenazas hubiese sido sorpresiva. No era algo esperable. La parte recurrida podría legítimamente aducir que esa diferente valoración hubiese podido sugerirle otras estrategias jurídicas tanto probatorias (insistir para tratar de escudriñar en la literalidad de las frases, o en el impacto emocional -mayor o menor- que habría producido en las víctimas; o en su situación de embriaguez para restar contextualmente idoneidad intimidatoria a la expresión y argumentar en torno a su falta de credibilidad precisamente en virtud de esa afectación...); como jurídicas (argumentar para reconducir la tipificación a la falta de amenazas del art. 620 del Código Penal ).

Una condena por el delito de amenazas fundada en una expresión que la sentencia ubica ya finalizado el ataque; y en el azuzamiento durante el mismo conceptuado por la acusación como acción inductora, no guardaría la debida correlación con la acusación como coautora/inductora del delito de homicidio en grado de tentativa. No se explica, de otra parte, por qué siendo dos las personas amenazadas, la infracción sería única.

Esa condena afectaría al derecho a ser informado de la acusación que es la herramienta clave para examinar estas cuestiones de correlación entre acusación y sentencia. La mutación sorpresiva en la sentencia de una acusación por delito de homicidio en una condena por amenazas erosionaría al derecho a ser informado de la acusación consagrado por el art. 24 de la Constitución .

El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. J. 5 ).

Existe una íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3). De manera que « nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia » ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio , F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

Ese derecho impone que en la sentencia no puedan introducirse sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Juega ese derecho también cuando los puntos de vista jurídicos representan una atenuación frente a los esgrimidos por las acusaciones, como sucede en este caso, si esas atenuaciones se apartan de la línea acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera implícitamente, estaban recogidas en los escritos de acusación. Sucede esto cuando el delito objeto de condena no es homogéneo con el delito objeto de acusación. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica. En los casos en que el Tribunal considere que la valoración jurídica correcta de los hechos de que se acusa es más benigna que la del Fiscal pero heterogénea, ningún obstáculo existe para hacer uso de la tesis prevista en el procedimiento abreviado en términos más flexibles que en el art. 733 de la L.E.Crim ., para salvaguardar ese derecho de defensa. En esta faceta, el planteamiento de la tesis queda totalmente desvinculado de su conceptuación como matización al principio acusatorio, apareciendo como una posibilidad que se confiere al Tribunal para hacer plenamente efectivos y compatibles los principios de justicia y de contradicción, fortaleciendo el derecho al necesario conocimiento previo de la acusación. Pero si no se hace uso de la tesis atenuatoria por delito no homogéneo quebraría la debida congruencia entre acusación y sentencia y, lo que es más importante, padecería de forma no tolerable el derecho a ser informado de la acusación. La transformación de la acusación por homicidio en condena por amenazas, no siempre pero sí en este supuesto concreto, supone una mutatio del titulus condemnationis prohibida por el derecho de defensa.

En materia de principio acusatorio y de homogeneidad o no de delitos, no puede partirse de soluciones apriorísticas Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto o una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no pudo rebatir el acusado. En ocasiones aunque no haya variación fáctica, hechos que en el relato de la acusación carecían de toda significación, la adquieren desde la perspectiva de la nueva calificación jurídica. También en esos supuestos se produce una alteración no consentida por el derecho de defensa. Ante una calificación por delito de homicidio en grado de tentativa, la defensa puede minusvalorar esas expresiones que luego se usan para fundar una condena por delito de amenazas y que en el escrito de acusación se contenían sin otra significación aparente que la de dar fuerza expresiva a lo que se consideraba una actuación de consuno. Objetivamente examinado ex ante el relato de hechos de la Acusación, las exclamaciones "mátalo, mátalo" sirven para fundar la acusación como inductora. Solo forzadamente podría intuirse que se les dota de un contenido jurídico distinto, autónomo e implícito.

Igual se puede razonar en relación a la advertencia final: el lector jurídicamente ilustrado no piensa en unas amenazas embebidas, sino en un enriquecimiento del relato del Fiscal con una mención que vendría a reforzar la tesis de que se trataba de una actividad conjunta concertada.

La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo bien abonado para sentar dogmas no matizables. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente comprobando cada asunto concreto y sin generalizaciones. Las circunstancias particulares condicionarán la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el supuesto específico contemplado la variación del titulus condemnationis supone causación de indefensión o implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la posibilidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas. Y por el contrario, por más que pueda hablarse en términos generales de homogeneidad entre dos infracciones, no puede afirmarse de forma absoluta que la acusación por una de ellas siempre y en todo caso abrirá la puerta a la condena por la otra.

Aunque este Tribunal haya afirmado en ocasiones la posibilidad de que entre el homicidio en grado de tentativa y las amenazas exista homogeneidad, en el caso concreto que se examina no sucede así. Se puede sospechar fundadamente que la condena habría hurtado posibilidades de defensa.

Esa necesidad de analizar caso por caso aparece en la jurisprudencia constitucional recurrentemente. La STC 278/2000, de 27 de noviembre afirma a este respecto en su fundamento de derecho 18º: "Según hemos reiterado (últimamente en la STC 19/2000, de 31 de enero , F.J. 4), el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 , F.J. 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J. 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F.J. 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 y 225/1997, de 15 de diciembre , F.J. 4)."

"Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la ahora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , F.J. 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo , F.J. 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero , F.J. 8)".

La pauta orientadora será indagar si la variación del titulus condemnationis , implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa ( STC 189/2003, de 27 de octubre ). Concluyentes son también estas otras consideraciones del TC: "... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre , F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SS TC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3 ; 4/2000, de 14 de enero , F.J. 3)" ( STC 35/2004, de 8 de marzo ).

Precisamente por estas consideraciones no puede exacerbarse el valor de los precedentes jurisprudenciales que el Fiscal invoca. En todos ellos hay elementos diferenciales relevantes en relación al presente que justifican aquí una respuesta diferente.

La STS 1094/2007, de 27 de diciembre contemplaba un caso en que el acusado efectuaba disparos frente a unas personas. Ese mismo hecho -disparos- que era considerado como tentativa de homicidio, es calificado como amenazas. Es el mismo hecho el analizado aunque sea objeto de una diferente calificación jurídica derivada de una discrepancia en la valoración de la intención (alcanzar a las víctima o simplemente amedrentarlas). Hay divergencias sustanciales con el presente caso en que la acción enjuiciada (agresiones físicas reales que se decían queridas e impulsadas por la recurrida) se expulsa de la valoración jurídica, y son otros diferentes los hechos (advertencia amenazadora final) cuya relevancia penal se quiere recuperar ante la absolución de los primeros. Por eso las consideraciones que se vertían en aquel pronunciamiento no son proyectables a este supuesto. "En el presente caso -se sostenía- lo cierto es que dicho acusado pudo defenderse perfectamente, en el terreno de lo fáctico, de las imputaciones relativas a la ilicitud de la conducta llevada a cabo por él y buena prueba de ello es, precisamente, el que tras la oportuna actividad probatoria y el debate contradictorio correspondiente, la Audiencia pudiera llegar a confeccionar un relato de hechos como el que figura en su Resolución.

Mientras que por lo que se refiere a la homogeneidad o no de ambas infracciones: el homicidio intentado objeto de acusación y las amenazas cuya condena aquí se interesa, baste recordar el contenido de la doctrina de esta Sala, como la incorporada a la Sentencia, citada por el Fiscal, de 14 de Febrero de 2003 , para concluir en la atribución de ese carácter homogéneo a ambos ilícitos y, por consiguiente, de la posibilidad de condena por el delito de amenazas.

Además de la referida Sentencia y la anterior de 22 de Diciembre de 2000, de sentido semejante ambas, también dice la más reciente de 9 de Junio de 2003...

... A la luz de esta doctrina y en trance de dar respuesta a la pretensión deducida en el recurso, debemos preguntarnos si los hechos declarados probados en la Sentencia -en los que, como hemos dicho, concurren cuantos elementos integran el delito de amenazas- fueron objeto de imputación ante el Tribunal de instancia y pudieron ser, por ello, debatidos por las Defensas. La respuesta debe ser afirmativa. En primer lugar, las palabras y actos amenazadores, proferidas aquéllas y realizados estos, por los procesados Juan Alberto y Carlos Miguel el día de autos, cuando se dirigieron contra Ramón después de interceptar con su vehículo la marcha del de éste y provocar la colisión de ambos, se encuentran entre los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación en los términos a que hicimos referencia al comienzo de esta fundamentación, por lo que no se puede decir que dichos procesados no se pudieron defender de tales imputaciones. Que aquellas amenazas fueron, por otra parte, el acto final de una concatenación de hechos producida según el plan ideado e impulsado por Rodrigo, secundado y concretado por Iñigo y materialmente ejecutado por Juan Alberto y Carlos Miguel, es algo que claramente se desprende de los escritos de conclusiones provisionales y definitivas de los dos últimos -la realidad de las amenazas de que fue finalmente objeto Ramón, no admitida en dichos escritos pero sí sostenida por el Fiscal, pudo ser racionalmente declarada probada por el Tribunal de instancia valorando el conjunto de la prueba- de suerte que la existencia de una trama orientada al amedrantamiento de la víctima, tal como aparece descrita en el «factum» de la Sentencia recurrida, fue sometida a debate contradictorio en la instancia por haber sido introducida en el mismo, no precisamente por las Acusaciones, que imputaban a todos los procesados haber participado en la ejecución de un plan para asesinar a Ramón, sino por algunas de las Defensas que, aun sin reconocer se hubiese cometido un delito de amenazas, relataron los hechos de forma no muy distinta a como lo ha hecho el Tribunal en la declaración probada de la Sentencia recurrida. Y si lo decisivo, a la hora de apreciar si hay o no efectiva vulneración del principio acusatorio, es verificar si en los hechos en que se funda la condena hay elementos que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la Defensa, debe tenerse por indiferente que la presencia de los elementos de hecho realmente debatidos tenga su origen en la imputación formulada por la Acusación o en la narración alternativa propuesta por la Defensa. Esta última reflexión nos lleva a concluir que tampoco hubiese supuesto una vulneración del principio acusatorio la condena de los procesados Iñigo y Rodrigo como responsables, en concepto de inductores de distinto grado, de un delito de amenazas, porque los hechos declarados probados que pudieron servir de fundamento a la condena de los dos fueron relatados en las conclusiones de defensa del primero e introducidos, de esta manera, en el debate celebrado ante el Tribunal de instancia. Este, en consecuencia, no declaró probados hechos no que hubieran sido imputados o que no hubiesen sido reconocidos por los acusados, esto es, hechos que no hubiesen sido debatidos en el juicio oral. Todos los que declaró probados habían sido objeto de debate de una u otra forma. Con independencia de que pueda establecerse, en determinados supuestos, una relación de homogeneidad entre un homicidio intentado y unas amenazas -la hemos reconocido puntualmente en las Sentencias 1986/2000 y en la más reciente 1875/2003 , aunque cuidando de advertir en la primera que esta doctrina no es fácilmente aplicable en términos de generalidad- entiende la Sala que no hubiese resultado violado, en este caso, el principio acusatorio declarando culpables a los procesados de un delito de amenazas no condicionales porque pudieron defenderse en la instancia de todos los hechos, integrantes de dicha infracción, que han sido declarados probados en la Sentencia recurrida. Y si el principio acusatorio no hubiese sido violado con dicha condena, porque los procesados estaban informados de los hechos que la podían fundar y pudieron defenderse frente a ellos, el pronunciamiento de una sentencia absolutoria del delito de asesinato en grado de tentativa, no acompañado de la condena por un delito de amenazas no condicionales, en cuyo tipo los hechos probados eran plenamente subsumibles, debe ser considerado infracción del art. 169.2º CP que será corregida en la segunda Sentencia que a continuación dictaremos."

También el caso analizado por la STS 840/2003, de 9 de junio presenta vertientes que lo alejan del aquí examinado. En aquel supuesto eran las defensas las que habían insistido en traer a debate los hechos que finalmente fundan la condena por el delito de amenazas ... las palabras y actos amenazadores, proferidas aquéllas y realizados estos, por los procesados José Fidel y Millán el día de autos, cuando se dirigieron contra Jose María después de interceptar con su vehículo la marcha del de éste y provocar la colisión de ambos, se encuentran entre los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación ... por lo que no se puede decir que dichos procesados no se pudieron defender de tales imputaciones. Que aquellas amenazas fueron, por otra parte, el acto final de una concatenación de hechos producida según el plan ideado e impulsado por Alvaro , secundado y concretado por Millán y materialmente ejecutado por Fidel y Millán , es algo que claramente se desprende de los escritos de conclusiones provisionales y definitivas de los dos últimos -la realidad de las amenazas de que fue finalmente objeto Jose María , no admitida en dichos escritos pero sí sostenida por el Fiscal, pudo ser racionalmente declarada probada por el Tribunal de instancia valorando el conjunto de la prueba- de suerte que la existencia de una trama orientada al amedrantamiento de la víctima, tal como aparece descrita en el "factum" de la Sentencia recurrida, fue sometida a debate contradictorio en la instancia por haber sido introducida en el mismo, no precisamente por las Acusaciones, que imputaban a todos los procesados haber participado en la ejecución de un plan para asesinar a Jose María , sino por algunas de las Defensas que, aun sin reconocer se hubiese cometido un delito de amenazas, relataron los hechos de forma no muy distinta a como lo ha hecho el Tribunal en la declaración probada de la Sentencia recurrida. Y si lo decisivo, a la hora de apreciar si hay o no efectiva vulneración del principio acusatorio, es verificar si en los hechos en que se funda la condena hay elementos que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la Defensa, debe tenerse por indiferente que la presencia de los elementos de hecho realmente debatidos tenga su origen en la imputación formulada por la Acusación o en la narración alternativa propuesta por la Defensa... "Con independencia de que pueda establecerse, en determinados supuestos, una relación de homogeneidad entre un homicidio intentado y unas amenazas -la hemos reconocido puntualmente en las Sentencias 1986/2000 y en la más reciente 1.875/2003 , aunque cuidando de advertir en la primera que esta doctrina no es fácilmente aplicable en términos de generalidad- entiende la Sala que no hubiese resultado violado, en este caso, el principio acusatorio declarando culpables a los procesados de un delito de amenazas no condicionales porque pudieron defenderse en la instancia de todos los hechos, integrantes de dicha infracción, que han sido declarados probados en la Sentencia recurrida. Y si el principio acusatorio no hubiese sido violado con dicha condena, porque los procesados estaban informados de los hechos que la podían fundar y pudieron defenderse frente a ellos, el pronunciamiento de una sentencia absolutoria del delito de asesinato en grado de tentativa, no acompañado de la condena por un delito de amenazas no condicionales, en cuyo tipo los hechos probados eran plenamente subsumibles, debe ser considerado infracción del art. 169.2º CP que será corregida en la segunda Sentencia que a continuación dictaremos".

La STS 1875/2002, de 14 de Febrero de dos mil tres se mueve en el mismo terreno. Era la defensa la que había introducido en el debate esa calificación alternativa -amenazas- frente a la acusación por homicidio en grado de tentativa, por lo que difícilmente podría aducir sorpresa ante una condena por el delito que ella mismo había invocado: "...no puede entenderse que la condena al acusado por delito de amenazas suponga la vulneración del principio acusatorio, puesto que cabe afirmar la existencia de una sustancial identidad entre los hechos motivadores de la acusación de homicidio en grado de tentativa y los declarados probados en la sentencia, que determinaron la absolución del delito de homicidio y que hubieran podido sustentar la atribución del delito de amenazas, y porque es apreciable homogeneidad entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el de amenazas, como apreció la sentencia de esta Sala 1986/2000, de 22 de diciembre , en un supuesto casi idéntico al presente -en el que se condenó por dos delitos de amenazas al que había sido acusado exclusivamente de autoría de dos delitos intentados de homicidio-, habiéndose entendido también en la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1995 que no vulneraba el principio acusatorio la sentencia que absolvió del delito de violación y condenó por delito de amenazas al procesado que había sido acusado exclusivamente de delito de violación, mediante intimidación ocasionada por la exhibición de una navaja. Ha de ponderarse que en el supuesto que ahora enjuiciamos debe descartarse rotundamente que se cause indefensión al acusado, por condenarle por un delito de amenazas, cuando había sido acusado exclusivamente de autoría de homicidio intentado, ya que el letrado del procesado sostuvo en sus conclusiones que la conducta de Luis Roberto integraba un delito de amenazas no condicionales de un mal constitutivo de delito, previsto en el art. 169.2 del CP , por lo que tal calificación jurídica fue introducida en el debate del proceso. Finalmente, es claro que la pena señalada para el delito de amenazas -de seis meses a dos años de prisión- es inferior a la correspondiente al delito de homicidio intentado -que oscila entre los dos años y seis meses y los diez años de prisión-."

Por fin, también en la STS 1986/2000, de 22 de diciembre se está condenado por los mismos hechos , variando exclusivamente la valoración de la intencionalidad lo que le permite concluir que la acusación por delito de homicidio en grado de tentativa habilitaba para una condena por delito de amenazas. "E n el primer Motivo de impugnación se denuncia, al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J ., una vulneración del principio acusatorio, del art. 733 de la L.E.Cr . y del art. 24-1 º y 2º de la C .E., por haberse producido una situación de indefensión para el recurrente que, habiendo sido acusado por dos delitos de homicidio en grado de tentativa, se ha visto condenado en la sentencia recurrida por dos delitos de amenazas, sin que esta tesis fuera sometida a debate previamente por el Tribunal de instancia. El Motivo, aun no careciendo aparentemente de fundamento y aun habiendo sido apoyado por el Ministerio Fiscal -que consiguientemente apoya también los Motivos quinto y sexto- no puede ser favorablemente acogido por esta Sala. Una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las SSTC 134/1986 , 17/1988 , 168/1990 y 277/1994 y en las SSTS. 2ª 649/1996 , 489/1998 , 1176/1998 y 512/2000 , entre otras muchas, enseña que la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte inescindible el derecho a ser informado de la acusación, es una de las garantías sustanciales del proceso penal y, en su virtud, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria", pues "el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal". La efectividad del principio acusatorio -se dice en la STC 134/1986 - exige "que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia". A la identidad del hecho ha incorporado la doctrina de esta Sala la identidad del crimen objeto de acusación y condena, por lo que, adaptando la norma contenida en el art. 733 L.E.Cr . a las exigencias derivadas del principio acusatorio, ha establecido - SS. de 21 y 30 de septiembre de 1.988 - que el planteamiento de la tesis previsto en aquella norma procesal no sólo es indispensable cuando el Tribunal entiende que procede calificar los hechos de una manera más grave de como lo han hecho las acusaciones, sino también cuando entiende que los hechos no han sido acertadamente calificados y que procede calificarlos como delito distinto, aunque éste se halle igual e incluso más levemente sancionado que el delito imputado por las acusaciones, no exceptuándose de esta regla sino los casos en que, entre el delito sostenido por la acusación y el que se proponga apreciar en su sentencia el Tribunal, exista una patente homogeneidad que haga previsible para el acusado el cambio de calificación jurídica pues, en tal caso, no puede el mismo alegar ni desconocimiento de la acusación ni consiguientemente indefensión.

A la luz de la doctrina que acabamos de resumir, puede decirse sin duda que, en el caso hoy sometido a nuestra censura, plantear la tesis de acuerdo con el art. 733 L.E.Cr . hubiese sido procesalmente más aconsejable que no hacerlo, pero no cabe reprochar a la Sentencia recurrida que en ella se haya infringido el principio acusatorio por no haber sido informado el sentenciado de la acusación formulada contra él. Hay que afirmar, por el contrario, que entre el hecho relatado en la Sentencia y el imputado por las acusaciones en sus respectivos escritos de conclusiones, existe una identidad sustancial sólo quebrada por la insistencia de las acusaciones en el propósito de matar que, a su entender, animaba al acusado el día de autos, por lo que éste estuvo perfectamente informado de la base fáctica de la acusación, sin que el cambio de calificación jurídica operado en la sentencia, a que enseguida nos referiremos, estuviera determinado por la adición de un solo hecho que no se hubiera incluido en el relato de las acusaciones. Esto supuesto, hemos de plantearnos si la subsunción de los hechos, por el Tribunal de instancia, en el tipo de amenazas no condicionales previsto en el art. 169-2º C. P. y la condena por dos delitos de esta índole, habiendo sido calificados aquéllos por las acusaciones como sendos delitos de homicidio en grado de tentativa, previstos en el art. 138 en relación con el 16-1 del mismo Texto Legal , ha podido significar alguna indefensión material para el acusado. La respuesta debe ser negativa. La indefensión sobreviene cuando entre el delito objeto de acusación y el apreciado por el Tribunal no existe homogeneidad y ésta depende, a su vez, de que el bien jurídico protegido por la punición de ambos delitos sea el mismo y de que todos los elementos integrantes del tipo delictivo apreciado se encuentren en el tipo imputado por la acusación. En principio, el bien jurídico lesionado en los delitos de homicidio y amenazas es distinto: la vida en el primero y la libertad en el segundo. Ahora bien, si, como ocurre en el caso enjuiciado en la sentencia recurrida, el homicidio de que se acusa se habría cometido, en su caso, en grado de tentativa inacabada porque los actos de ejecución apenas habrían comenzado, y la intención homicida del agente se dedujo por las acusaciones de la violencia de palabra y obra con que aquél se produjo -de forma muy especial, de las amenazas de muerte que profirió- y , por otra parte, el delito de amenazas por el que se condena consiste en el anuncio de un mal que constituye delito de homicidio, sin imponer condición alguna, no hay una diferencia sustancial entre el bien jurídico que se hubiese protegido de haberse aceptado la tesis de las acusaciones y el que se protegió tipificando los hechos en el delito de amenazas. En uno y otro caso se trata del derecho a sentirse seguro, a salvo de toda agresión real o presunta contra la propia vida e integridad corporal, que es inherente el derecho de ser libre. Según la tesis de las acusaciones, se cometió una tentativa de homicidio porque el acusado, estando decidido a dar muerte a sus víctimas, exteriorizó claramente su propósito con palabras amenazadoras y actos violentos; según la tesis acogida en la sentencia, se cometió un delito de amenazas porque el acusado, en efecto, amedrentó seriamente a las víctimas haciéndoles creer que sus vidas peligraban. Y si concurre, como vemos, el primer presupuesto de la homogeneidad delictiva que es la identidad del bien jurídico protegido, también concurre el de la inclusión de los elementos del tipo apreciado en el que fue objeto de acusación, toda vez que, por una parte, la conducta objetivamente amenazadora se confunde con los actos que el presunto homicida realiza, en presencia de sus víctimas, pareciendo dar comienzo a los actos que han de concluir con su muerte y, por otra parte, la intención de intimidar -tipo subjetivo del delito de amenazas- es, en la práctica, inseparable de la intención de matar en las mencionadas circunstancia y constituye, en cualquier caso, un "minus" con respecto a ésta. Todo lo cual nos lleva a la conclusión de que, en el supuesto que resolvemos y sin que esta doctrina sea fácilmente aplicable en términos de generalidad, el recurrente, al defenderse de la acusación de un delito de homicidio en grado de tentativa, pudo defenderse también del delito de amenazas por el que se le ha condenado, por lo que el primer Motivo del recurso debe ser rechazado.

En el supuesto que se está analizando los hechos constitutivos de amenazas no coinciden con los que motivaban la acusación por homicidio intentado. Además en ningún momento afloró esa posible tipificación: ni en la calificación del Fiscal, ni a través de una sugerencia del Tribunal canalizada por el art. 733; ni como propuesta de la defensa.

Por las razones expuestas procede la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal con declaración de las costas de oficio conforme a lo ordenado por el artículo 901 de la LECriminal