STS 750/2012, 10 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Mahón, incoó Procedimiento Abreviado nº 1138/09, seguido por delito contra la salud pública, contra Amelia , Montserrat , Belarmino , Evaristo , Julián , Roque , Plácido , Carlos José y Isidro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección II, que con fecha 11 de Febrero de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara: Probado y así se declara que a finales de 2009 Doña Amelia , juntamente con su hijo Belarmino y su cuñada Montserrat organizaron la introducción de sustancias estupefacientes en la Isla de Menorca con la finalidad de atender al inminente aumento de la demanda motivada por la proximidad de las celebraciones de Fin de Año. La introducción de droga en la Isla se materializó de la siguiente forma: A las 17:30 horas del 20/12/2009 Don Belarmino , Doña Montserrat y Don Plácido se desplazaron en el Buque Audacia de la compañía Trasmediterránea con destino a Valencia para posteriormente acudir a la población de Villena (Alicante) con la intención de negociar la adquisición de sustancias estupefacientes. Dicha negociación la efectuaron los antes citados con Don Carlos José , pariente de Doña Montserrat , acordando que la droga se enviaría a través de mensajería postal a las direcciones que posteriormente se dirán. Por su parte Don Carlos José contactó con Don Isidro , conocido como " Quico ", quien, también lo hizo con los anteriormente nombrados y se encargó de adquirir la droga y preparar 2 paquetes, dado que en el primero de los enviados por error no se remitió la totalidad de la sustancia adquirida, los cuales los entregó a Don Carlos José para su posterior envío.- Recibidos los paquetes por Don Carlos José éste en compañía de su mujer Doña Zaida , que no había intervenido en la negociación para la adquisición de la droga, pero que conocía de la misma y del acuerdo que había entre Carlos José y Amelia para la envío de la droga adquirida por su hijo Belarmino y su cuñada Montserrat a Isidro , acudieron a la empresa de mensajería Seur, sita en el Polígono Industrial de Villena, efectuando los siguientes envios: 1º) Envío de paquete realizado el 28/12/2090, figurando como remitente Doña Zaida , con dirección en C/ DIRECCION000 NUM000 , de Villena 03400 (Alicante) y como destinatario Don Plácido con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM001 , 07703, de Mahón. Dicho paquete fue recogido por Don Plácido el 29/12/2009, quien sabedor de que contenía la cocaína adquirida en Villena por Belarmino y Montserrat para Amelia al citado Isidro , se le entregó a esta última, siendo ocultada por la misma en una caja fuerte en el domicilio sito en la C/ DIRECCION002 , nº NUM002 , de Mahón, lugar de residencia de la madre de la imputada, Doña Montserrat e intervenida por el Equipo Judicial de la guardia civil de Mahón en diligencia de entrada y registro efectuado en el referido domicilio el 31/12/2009, conteniendo un total de 575,06 gramos de cocaína, repartidos en 10 bolsitas, y 225,82 gramos de cannabis. La cocaína incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 20.353,85 euros, y el cannabis un precio aproximado de 742,94 euros. Las referidas sustancias las poseía la acusada Amelia con la finalidad de destinarla a la venta a terceros en España y previsiblemente pensaba encargar la venta al menudeo a sus hijos Don Belarmino y don Evaristo y a su pareja sentimental Don Roque , y siendo para coadyuvar a esa actividad los 6.000 euros que también le fueron intervenidos, repartidos en 93 billetes de 50 euros, 2 billetes de 100 euros, 47 billetes de 20 euros y 21 billetes de 10 euros.- Este mismo día 31/12/2009, se practicó entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 de Mahón, siendo sus moradores Belarmino y su mujer Montserrat , interviniéndose dos cuartillas de papel conteniendo nombres y anotaciones, diversas plantas de marihuana, y 7 bolsitas de plástico conteniendo 5,202 gramos de cocaína con una riqueza del 28.- 2º) Envío de paquete realizado el 30/12/2009 figurando como remitente Doña Zaida , con dirección en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Villena (Alicante) y como destinatario a Don Julián , previamente concertado con Doña Amelia y su hijo Belarmino para la recepción y entrega del mismo, con dirección en C/ PLAZA000 , NUM004 - NUM000 , de Mahón, 07703. Recibido el paquete en las dependencias que la empresa de mensajería "Seur" tiene en Mahón, se procedió a su intervención por el Equipo Judicial de la Guardia Civil de Mahón, cuya apertura se efectuó en sede judicial en 04/01/2010, conteniendo en su interior la cantidad de 25.676 gramos de cocaína, con un valor de venta en el mercado clandestino de 373,21 euros.- En el momento en que Amelia fue detenida e iba a ser objeto de registro judicialmente autorizado su domicilio y el de su hijo Belarmino y de su vecina Candida , comunicó a la Policía que en el domicilio de su madre tenía guardada la sustancia cocaína y hachís posteriormente encontrada.- La Policía tenía sospechas de que Amelia además del domicilio de su vecina Candida , sito en el número NUM005 del a CALLE000 , utilizaba otra vivienda para ocultar la droga, siendo finalmente dicho domicilio el que utilizaba la madre de Amelia , sito en la DIRECCION002 número NUM002 de Mahón, cuya localización, así como el hallazgo de la sustancia fue posibilitado por la colaboración prestada por Amelia .- Carlos José y Zaida son consumidores de drogas sin que dicha adicción afectase en modo alguno a sus facultades para conocer la ilicitud de los hechos cometidos ni actuar conforma a dicha comprensión". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Amelia , Isidro , Belarmino , Montserrat , Plácido , Carlos José , Zaida y Julián , como responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud, todo ellos en calidad de autores, a excepción de Zaida que ha de ser reputada cómplice y estimando que el delito lo es en grado de consumación, a excepción de lo que respecta al acusado Julián que debe responder por un delito ejecutado en tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas en ninguno de los acusados, a quienes se condena a las siguientes penas: a) A Isidro a 4 años y 6 meses de prisión y multa de 24.000 euros con 20 días de responsabilidad personas subsidiaria en caso de impago.- b) A Amelia a 3 años y 9 meses de prisión e idéntica multa y responsabilidad persona subsidiaria.- c) A Belarmino y a Montserrat a 3 años y 6 meses de prisión, e idéntica multa y responsabilidad personal subsidiaria.- d) A Plácido a 3 años de prisión y multa de 21.000 con idéntica responsabilidad personal subsidiaria.- e) A Carlos José a 3 años de prisión y multa de 24.000 euros y la misma responsabilidad personal subsidiaria.- f) A Zaida a 1 año y 6 meses de prisión y multa de 15.000 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria.- g) A Julián a 1 año y 2 meses de prisión y multa de 800 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria.- Se absuelve a Evaristo y a Roque , del delito de tráfico de drogas del que venían siendo acusados declarando.- Se imponen a los acusados condenados las 8/10 partes de las costas (1/8 habrá de sufragarla cada acusado) y se declaran de oficio las 2/10 partes restantes". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Isidro , Montserrat , Plácido y Carlos José , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Isidro y Montserrat formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

La representación de Plácido , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

TERCERO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

La representación de Carlos José formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

TERCERO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Octubre de 2012.

La sentencia de 11 de Febrero de 2011 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó, entre otras personas, a Isidro , Montserrat , Plácido y Carlos José , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Todos los citados han formalizado recurso de casación.

Los hechos, en síntesis , y en lo atinente a los recurrentes se refieren a que a finales del año 2009 Amelia , su hijo Belarmino (ambos condenados y no recurrentes) junto con Montserrat ante la necesidad de atender a la demanda de estupefacientes en la Isla de Menorca con motivo de las fiestas de Nochevieja, acordaron proveerse de tal substancia.

Para ello, Belarmino y Montserrat y Plácido se desplazaron hasta Villena --Alicante--. Allí Carlos José --también recurrente-- entró en negociaciones con el proveedor, Isidro Don Quico --también recurrente--, acordándose la entrega de cocaína que fue remitida a Menorca en dos envíos postales.

El primer envío fue realizado el día 28 de Diciembre de 2009, a través de la empresa SEUR por parte de Belarmino y Montserrat . Como remitente aparecía Zaida , condenada y no recurrente y como destinatario Plácido , quien lo recogió el día 29, conocedor de su contenido. Dicho paquete fue entregado por Plácido a Amelia --no recurrente-- quien lo ocultó en casa de su madre. En la diligencia de entrada y registro llevada a cabo correctamente el 31 de Diciembre de 2009, se ocuparon 575'06 gramos de cocaína y 225'8 gramos de cannabis, substancias que Amelia tenía destinadas al tráfico. Asimismo se ocuparon 6000 euros.

También ese mismo día 31 de Diciembre se practicó otro registro en el domicilio de Belarmino y su mujer Montserrat ocupándoseles 5'202 gramos de cocaína.

El segundo envío se llevó a cabo el 30 de Diciembre, apareciendo como remitente Zaida --no recurrente-- y como destinatario Julián que estaba al tanto del envío y su contenido.

El paquete fue abierto a presencia judicial y en su interior había 25'676 gramos de cocaína.

Pasamos al estudio de los recursos formalizados.

RECURSO DE Isidro

Segundo.- Se trata de la persona que facilitó en Villena la droga. Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

El motivo primero , por la vulneración de derechos constitucionales se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia en el concreto aspecto de que no aparece suficientemente acreditado que el recurrente sea " Quico " como se afirma en el factum .

En síntesis, en la argumentación del motivo se alega que la persona identificada como " Quico " fue quien facilitó la droga, pero que esa persona no es el recurrente. Se dice que ninguno de los otros condenados, en el Plenario alegaron que no se trataba del recurrente, que es cierto que el recurrente vive en Villena, y que está casado o compañero sentimental con la hermana de Montserrat y que es el conductor habitual de una furgoneta Mercedes de color granate aunque dicho vehículo está a nombre de un familiar minusválido. Asimismo se cuestionan los datos que valoró el Tribunal para arribar a la conclusión de que el recurrente es Quico .

La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. séptimo "....el debate del juicio pivotó sobre si la persona que facilitó la droga, identificado como un tal Quico , era la misma persona que el acusado Isidro ...." y concluyó de manera afirmativa "....la Sala no alberga dudas....".

A continuación se exponen de forma detallada los datos que en una valoración enlazada y no estando desvirtuados por otras pruebas le permitieron trazar un juicio de inferencia para, de los datos acreditados, arribar a la conclusión de que, en efecto, el recurrente era Quico .

Los datos acreditados tenidos en cuenta fueron los siguientes:

1- Isidro es el marido o compañero sentimental de la hermana de Montserrat , Manoli.

2- Era el conductor habitual de una furgoneta Mercedes granate, mismo vehículo, marca, modelo y color que Carlos José dijo que utilizaba el tal " Quico ". El propio recurrente reconoció ser el conductor habitual de un vehículo de esa marca y color.

3- Tanto Carlos José como su esposa Zaida , que vivían en Villena, facilitaron el domicilio de Quico y una vez allí la policía preguntó por el marido de Manoli, siendo Isidro quien posteriormente se presentó en las dependencias policiales con abogado.

4- Ciertamente, Amelia , Belarmino y Montserrat negaron en el Plenario que Isidro fuera el tal Quico , pero no pudieron proporcionar dato alguno sobre el tal Quico , como persona distinta del recurrente.

Verificamos en este control casacional que el Tribunal de instancia cumplió escrupulosamente con la motivación que exige la prueba indiciaria según la constante doctrina de esta Sala --entre las últimas, STS 557/2012 --.

En efecto, se expresaron cuales fueron los hechos base o indicios que plenamente acreditados y no desvirtuados por prueba adversa vayan a servir de fundamento o soporte a la deducción o inferencia a la que se quiere llegar y asimismo en la sentencia se expresó y explicitó el razonamiento a través del cual, de los indicios se llegó al hecho a probar o a acreditar.

Por otra parte, también verificamos que los indicios citados están acreditados plenamente, son de naturaleza inequívocamente acusatoria, son concomitantes con el hecho a probar y están interrelacionados.

Finalmente, comprobamos que la conclusión incriminatoria a que llegó en el sentido de que el recurrente era Quico , aparece en este control casacional como certeza razonada y razonable tanto desde el canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia .

Desde el canon de la lógica comprobamos que la valoración enlazada de los datos indiciarios conducen y normalmente nos dirigen a que el recurrente es Quico .

Desde el canon de la suficiencia o calidad excluyente, porque la conclusión a que se llega es cerrada y concreta, no es débil o abierta, de suerte que quepan otras hipótesis, se está ante una certeza más allá de toda duda razonable que como se sabe constituye el estándar exigible para cualquier sentencia condenatoria. SSTS 557/2010 ; 694/2010 ; 679/2010 ; 806/2011 ; 230/2011 ; 1105/2011 y 1175/2011 , entre las más recientes. Del Tribunal Constitucional 135/2003 ; 187/2003 ; 263/2005 ó 117/2007 .

Más aún, el Tribunal sentenciador se refiere, no como indicio sino como mero dato corroborador "....la actitud silente de Isidro en el acto del juicio al negarse a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal cuando la existencia de declaraciones de otros imputados y datos corroboradores exigía que hubiera ofrecido respuesta a fin de explicar si el tal Torrente era el marido de la hermana de Montserrat , y vivía en dicho domicilio y conducía la misma furgoneta que él utilizaba....".

No es que se le condene por el ejercicio de un derecho constitucional como es el ius tacendi , o a guardar silencio, lo que no sería admisible, sino que cuando se le muestran las pruebas de cargo existentes a la persona concernida a fin de que las contradiga, y guarda silencio, tal actitud corrobora la credibilidad de las pruebas de cargo, pero obviamente se habría llegado a la misma conclusión condenatoria de haber respondido. SSTS 1440/2004 ; 558/2005 ; 894/2005 ; 957/2006 ; 777/2008 ó 372/2011 . Del Tribunal Constitucional 26/2010 , entre las últimas. Del Tribunal Europeo de Derechos Humanos casos Weha y Hean y Maquiness; caso Jhon Murray y caso Averill, entre otras.

No es preciso recordar la constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la aptitud de la prueba indiciaria para integrar la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, no siendo la indiciaria una prueba subsidiaria o de inferior calidad que la directa. La prueba indiciaria , como recuerda la STS 1175/2011 de 10 de Noviembre no es un método de convencimiento para el Juez de la prueba, sino que es el método por el que acceden los hechos al conocimiento del Juez , siendo un método distinto del de la prueba directa propio de las pruebas personales. Por ello, no se está ante una prueba insegura o de la que se debe desconfiar -- STS 33/2005 de 13 de Enero --.

En conclusión no existió la vulneración que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo , también por igual cauce que el motivo anterior denuncia la violación del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas acordadas en la instrucción.

En la argumentación del motivo, tras hacer referencia a la doctrina de la Sala sobre este medio excepcional de investigación concretó la nulidad en el hecho de que en el oficio inicial de la policía enviado a la autoridad judicial no se facilitaron datos concretos , sino afirmaciones apodícticas, vagas sospechas, y en consecuencia la resolución judicial que las autorizó no respondió a las exigencias de motivación obligadas por el sacrificio de un derecho constitucional cual es el reconocido en el art. 18-3 C.E ., siendo la consecuencia de todo ello que como las intervenciones telefónicas tuvieron el valor de fuente de prueba relevante siendo el resto de pruebas derivadas de ellas, estaríamos ante un total vacío probatorio.

La sentencia sometida al presente control casacional dio respuesta con profundidad y detalle a esta denuncia que ya fue efectuada en la instancia. El f.jdco. segundo se hizo eco de la doctrina de la Sala y en los f.jdcos. tercero y cuarto estudió el oficio inicial de solicitud así como el auto judicial autorizante.

Retenemos por su claridad y profundidad de análisis el último párrafo de dicho f.jdco. cuarto:

"....Carece de base, por tanto, la denunciada lesión al derecho al secreto de las comunicaciones por falta de motivación tanto del auto inicial autorizante como de los sucesivos ampliando o prorrogando las interceptaciones de las comunicaciones llevadas a cabo por los acusados a través de las líneas telefónicas identificadas y objeto de injerencia, habida cuenta de que el sacrificio al derecho fundamental se produjo dentro del marco de un proceso penal en curso, sobre una base fáctica suficiente facilitada por la Policía respecto a la posible participación por los titulares o usuarios de dichas líneas telefónicas en un delito contra la salud pública, la cual permitió que la Juez instructora realizase un juicio crítico en términos de suficiencia para ponderar la justificación, necesidad y proporcionalidad de acordar tales intervenciones, habiendo cumplido la fuerza actuante las condiciones que la Juzgadora le impuso al conceder dicha habilitación, ya que se dio cuenta quincenal del resultado de las investigaciones y de las escuchas con referencia a las más relevantes a juicio de los investigadores y se hizo entrega de los CDs originales que contenían la totalidad de las grabaciones, y esas fueron escuchadas por la Juzgadora procediendo seguidamente a seleccionar las que consideró de interés y posteriormente a requerir a los investigadores para que procediera a su transcripción, lo que se verificó, para acto seguido acordar la Juzgadora que dichas transcripciones fueran cotejadas por el actuario judicial, lo que permitió que una vez autenticadas fueran introducidas en el acto del plenario, unas a través del interrogatorio de aquellos que declararon y otras por vía documental y sin necesidad de que hubiera de procederse a su lectura, al haber admitido las defensas que para el caso de que se rechazase la legalidad de las intervenciones, el Tribunal las pudiera examinar y valorar como prueba eludiendo materialmente la lectura por la Secretaria judicial....".

En este control casacional se comparte íntegramente la decisión del Tribunal.

En efecto, el análisis directo del oficio inicial policial de 11 de Noviembre de 2009 que obra a los folios 2 y 3 del Tomo I de la instrucción, acredita que se facilitasen los siguientes datos :

1- Se da cuenta de una mujer de origen gitano que responde al nombre de Amelia y a cuyo domicilio acudían, entre otras, personas con un extenso historial delictivo por tráfico de drogas, facilitando la identidad de cuatro personas.

2- Se facilitó la identidad completa de la insinuada Amelia -- Amelia --, así como su domicilio en Mahón.

3- Se comunicó que en dicho domicilio estaba empadronada Montserrat , cuyo domicilio está en la localidad de Villena dando la dirección en esa localidad, y asimismo se participa que la misma tiene antecedentes policiales por tráfico de drogas cometidos en unión de otros familiares, facilitando la identidad de los mismos, y que todos son residentes en Villena.

4- Se comunica que en la localidad de Villena hay un vehículo BMW cuyo titular es la expresada Amelia y que es utilizado habitualmente por Belarmino , hijo de Amelia .

5- Que el indicado Belarmino no tiene ninguna actividad laboral remunerada, ni tampoco Amelia desarrolla actividad alguna más allá de la venta de ropa en mercadillos.

6- Que se ha podido constatar la presencia y contacto físico de Amelia con las personas anteriormente citadas.

7- Que dos de los hijos mayores de Amelia han sido observados realizando desplazamientos a domicilios de personas vinculadas con el tráfico de cocaína en la isla de Menorca.

8- Que para los desplazamientos se utilizan los vehículos marca BMW matrícula E-.... a nombre de Amelia y usado por su hijo Belarmino y el turismo MG matrícula ....RR. que está a nombre de Evaristo , otro hijo de Amelia .

Concluye el oficio con la facilitación de un número telefónico utilizado por Amelia .

En este control casacional, verificamos en sintonía con lo declarado en la sentencia que se facilitaron datos objetivos , no insinuaciones vagas o intuiciones policiales o afirmaciones apodícticas.

Existió una investigación policial previa tanto en Menorca como en Villena que acreditó concretas ramificaciones y conexiones familiares, se facilitaron datos sobre encuentros con personas del mundo de la droga, se comunicó la ausencia de trabajos remunerados por parte de Amelia , lo que no fue óbice para que dispusiera de varios vehículos, que ella misma tuviese contactos, por sí o a través de sus hijos con personas relacionadas con las drogas, cuyas identificaciones se facilitan, así como que tienen antecedentes policiales.

En definitiva se facilitaron datos objetivos sugerentes de la comisión del delito de tráfico de drogas y de la posible implicación de la persona cuyo teléfono se solicitaba sea intervenido.

Claramente se superó el canon exigible constitucionalmente para apoyar la solicitud de intervención y consentir el sacrificio del derecho consagrado en el art. 18-3º de la Constitución ante el bien superior que representa investigar y detener a las personas implicadas en un delito sobre cuya gravedad no es preciso insistir.

Tras la recepción de dicho oficio en el Juzgado se incoaron Diligencias Previas por auto de 12 de Noviembre de 2009, y seguidamente por auto de 13 de Noviembre de 2009 --folio 6-- se accedió a la intervención del teléfono solicitado por la policía. Se trata de un auto fundado tanto en los aspectos formales --reviste forma de auto-- como en el aspecto material --está motivado a la vista de los datos objetivos facilitados por la policía que le permitieron efectuar el correspondiente juicio de ponderación entre los bienes en conflicto--, accediendo razonadamente al sacrificio de la intervención telefónica ante el bien superior que representaba investigar el delito de tráfico de drogas e imputar, en su caso las responsabilidades a que hubiese lugar a la persona usuario del teléfono coya intervención se solicitaba.

Por otra parte, la parte dispositiva del auto responde a todas las exigencias y precauciones que deben ser adoptadas: se hizo constar el número telefónico, el titular de la línea, la obligación de remitir al Juzgado las conversaciones intervenidas así como los mensajes de texto y tráfico de llamadas con remisión quincenal de los CDs correspondientes por lo que se previó lo procedente para un efectivo control judicial de la medida tanto en la fase inicial como en la prórroga, lo que se comprueba con el examen del Tomo I de la instrucción donde constan las diligencias de escucha en sede judicial --por ejemplo folio 20--, así como las correspondientes prórrogas solicitadas y autos de concesión --folios 22 y siguientes-- apoyados por el avance de la instrucción de la que tuvo puntual conocimiento el Sr. Juez tanto por los envíos de los CDs, como por los informes periciales que recibía como se acredita con el examen del referido Tomo I, singularmente los folios 13 a 168.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- El tercer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 368 Cpenal . En síntesis, viene a decirse que el recurrente no ha realizado ninguna acción típica, lo que convierte el motivo en una continuación o reiteración del motivo primero, olvidando el recurrente que el ámbito del debate del cauce casacional tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados, ya que el debate se concreta en la discrepancia del derecho aplicado por el Tribunal a unos hechos que acepta el recurrente. Se trata en definitiva de una discrepancia jurídica.

Pues bien, el recurrente en la medida que se interroga, en la argumentación del motivo acerca de cómo llegó el Tribunal a estimar autor del delito de tráfico de drogas al recurrente, está ignorando el propio factum en el que con toda claridad se dice que fue el recurrente quien se encargó de adquirir la droga y hacer los dos paquetes que se enviaron por correo.

Se incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- El motivo cuarto , por igual cauce que el anterior vuelve a cuestionar la aplicación del art. 368 del Cpenal ahora desde la perspectiva del contacto y relación del recurrente con los otros condenados.

Se incurre en igual vicio que en el motivo anterior de no respetar los hechos.

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DE Montserrat

Sexto.- Se trata de la persona que junto con Belarmino y Plácido se desplazó a Villena para aprovisionarse de droga, lo que consiguió de la forma ya relatada.

Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos que coinciden totalmente con el recurso de Isidro que acaba de ser estudiado.

El motivo primero , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. No existió el vacío probatorio de cargo que se dice.

La sentencia en las págs. 24 y 25 enumera las fuentes de prueba y elementos incriminatorios que le permitieron arribar a la conclusión condenatoria en donde se recogen diversas conversaciones telefónicas entre Amelia y su cuñada Montserrat --, la recurrente que a pesar del lenguaje críptico evocan claramente las negociaciones que se estaban llevando a cabo en Villena para la adquisición de la droga. En concreto en la sentencia se recogen las conversaciones telefónicas de los días 22, 24, 27 y 28 de Diciembre entre Amelia y Montserrat , y entre Amelia y Carlos José .

Dichas conversaciones puestas en relación con las declaraciones sumariales de Belarmino de las que se deriva que del primer envío de droga faltaban 20 ó 30 gramos del total pactado, --por lo que se efectuó un segundo envío desde Villena-- le permitieron al Tribunal declarar, fundadamente la intervención de la recurrente en la operación, lo que se refuerza con el hecho de que no dio explicación plausible sobre su presencia en Villena.

En este control casacional verificamos que el Tribunal cumplió con su deber de motivar, y que su conclusión condenatoria alcanza el canon de certeza "....más allá de toda duda razonable....".

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo.- El segundo, tercero y cuarto motivos coinciden totalmente con los motivos del anterior recurrente, denunciando la nulidad de las intervenciones telefónicas y la indebida aplicación del art. 368 Cpenal en cuanto a su intervención en los hechos y a su relación con los demás condenados, hechos claramente descritos en el factum a cuya obediencia ha de someterse dado el cauce casacional del error iuris del art. 849-1º LECriminal .

Por los razonamientos ya descritos en el anterior recurso, que en lo necesario damos por reproducidos, procede el rechazo de los tres motivos.

Procede la desestimación de los tres motivos .

RECURSO DE Plácido

Octavo.- Su recurso está desarrollado a través de tres motivos . Hay que recordar que el recurrente marchó junto con Belarmino y Montserrat desde Menorca a Villena para preparar el envío de cocaína. Allí contactó con Carlos José -- también recurrente-- y por medio de éste se llegó al proveedor, Isidro cuyo recurso ya ha sido estudiado.

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia, debiéndose --en su tesis-- haberse aplicado el principio in dubio pro reo .

Desde el ámbito del control casacional a efectuar a que nos hemos referido en el estudio del primer recurso, verificamos que el Tribunal sentenciador concretó las fuentes de prueba y los elementos probatorios que le llevaron a alcanzar el axiomático juicio de certeza sobre la implicación del recurrente en la operación enjuiciada.

La sentencia en el f.jdco. sexto va concretando los elementos probatorios existentes contra el recurrente. De entrada hay que recordar que el recurrente reconoce haber ido a Villena con los otros condenados, pero afirma que fue por turismo, igualmente reconoce haber recibido en su domicilio y a través de SEUR un paquete desde Villena pero que ignoraba lo que contenía y que tras su recepción se lo entregó a la destinataria final que era Amelia y ésta le dijo que se trataba de ropa.

Frente a esta explicación, que deja muchas preguntas sin respuesta lógica y para las que el recurrente nada argumentó, el Tribunal argumentó eficazmente su consentimiento de que el recurrente estaba al tanto del contenido del paquete y por eso consintió aparecer como destinatario.

Retenemos de la sentencia el siguiente párrafo del f.jdco. sexto:

"....No abrigamos duda ninguna de que Plácido era conocedor de que en el paquete iba droga. A este respecto no podemos olvidar que se alojó en casa de Montserrat y que al viajar con ella y con su marido, dado que ambos negociaron la adquisición de la droga, según así resulta de las conversaciones telefónicas y de que el envío se iba a realizar por conducto de tercera persona, tenía que conocer que el paquete que recibió contenía la sustancia estupefaciente que Belarmino y Montserrat como intermediarios de la Amelia fueron adquirir a Villena y por eso mismo el paquete tras haberlo recibido y pese a que supuestamente contendría ropa de Belarmino , no se lo entregó a él personalmente, ni tampoco lo llevó a su domicilio, sino que acudió acto seguido al domicilio de la madre de Amelia , resultando precisamente que en dicho domicilio fue el lugar en el que se encontraron los más de quinientos gramos de cocaína entregados por Amelia , hallazgo que tuvo lugar a los tres días de que Plácido hubiera recibido el paquete remitido desde Villena. Todo ello ha de ponerse en relación con las manifestaciones instructoras que realiza Belarmino en las que reconoce que le piden el favor a Plácido de que vaya a recoger el paquete y también es importante destacar que Plácido en el juicio no supo explicar el motivo por el que tras recoger el paquete acudió al domicilio de la abuela de Amelia . Dijo que allí no había nadie y sin embargo Belarmino de nuevo ante el Juez de Instrucción declaró que el paquete fue abierto en presencia de Plácido , luego si él ha negado dicho extremo es porque conocía la remisión del paquete y lo que contenía.

Ya hemos comentado que Amelia -pese a que su defensa repitió continuamente que colaboró de forma importante y que por ello debía de ser acreedora de la atenuante de confesión apreciada como muy cualificada- negó que en el paquete recibido por Plácido hubiera la cocaína hallada en el domicilio de su madre. Pero atendida la escasa diferencia de tiempo que hubo entre la recepción del paquete y su hallazgo y el que el mismo una vez recogido fuese traslado al domicilio de la madre de Amelia , sin que esta hubiera ofrecido una explicación mínimamente plausible para justificar la procedencia de la droga ocupada -dijo que en Murcia uno dos meses antes cuando fue allí a vender en los mercadillos un tal José le propuso adquirir esa droga-, ni menos aún que permitiera justificar las manifestaciones ofrecidas por su hijo Belarmino admitiendo en instrucción que la sustancia intervenida en la casa de su abuela fue la droga que iba en el paquete que recogió Plácido ....".

En este control casacional verificamos la consistencia del juicio de inferencia que partiendo de datos acreditados de la presencia del recurrente en Villena, aparece como destinatario del paquete que contenía la droga, llevarla de inmediato a Amelia , y la diligencia de entrada y registro que consiguió la incautación de la droga, muy poco tiempo después de la recepción del paquete le permitió llegar al juicio de certeza incriminatorio para el recurrente en el sentido de que era perfecto conocedor del contenido del paquete, juicio de inferencia que aparece consistente tanto desde el canon de la lógica como el de la suficiencia.

Desde el canon de la lógica porque ese conocimiento fluye normalmente de los datos objetivos acreditados, no siendo conclusión arbitraria.

Desde el canon de la suficiencia o calidad concluyente porque la inferencia no es débil, abierta o imprecisa, sino concreta o reservada, dotada de una certeza más allá de toda duda razonable. SSTC 56/2003 ; 263/2005 ; 123/2006 ó 66/2009 , entre otras, y de esta Sala Casacional SSTS 652/2010 ; 806/2011 ; 1105/2011 ; 1175/2011 ó 136/2012 , entre otras.

No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni tampoco ámbito para el ejercicio del principio in dubio pro reo . El Tribunal no dudó, e hizo bien en no dudar a la vista de la calidad de los indicios que le condujeron a la conclusión condenatoria.

Procede la desestimación del motivo .

Noveno.- El segundo motivo , por la vía del error iuris postula la tesis de la complicidad.

Presupuesto de admisión del motivo es el respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de la admisibilidad del motivo.

Pues bien, en dicho factum se nos dice que el paquete fue recogido por Plácido sabedor que contenía cocaína. Esta acción le sitúa en el núcleo del delito pues recibido el paquete lo entregó de inmediato a Amelia lo que patentiza un acuerdo previo que imposibilita su condición como cómplice, estando situado en el núcleo central del delito del que es considerado autor.

Procede la desestimación del motivo .

Décimo.- Por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal discurre el motivo tercero . Se nos dice que a la vista del acta de entrada y registro del domicilio donde se encontró la droga (que según el factum fue de 575'06 gramos de cocaína) la substancia estaba repartida en 10 bolsas, cuando el total decomisado se dice que fueron siete envoltorios.

Asimismo se dice con cita de la conversación telefónica que obra al folio 108 de las actuaciones ocurrida entre Montserrat y su madre Montserrat , que la misma acreditaría el error del Tribunal en el sentido de que el recurrente no estaría en la trama y fue a Villena engañado.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo ó 691/2012 de 25 de Septiembre --.

De acuerdo con la doctrina expuesta, por lo que se refiere al diferente número de paquetes, el hecho es inexacto, no hubo confusión alguna.

Un examen de las actuaciones acredita que a los folios 240 y 474 de las actuaciones --no los folios 144 a 153 que se recogen en el motivo--, se encuentra el oficio judicial de remisión de las substancias incautadas a Amelia a la Delegación del Gobierno de las Islas Baleares para su examen, así como el resultado del análisis.

Tanto en el oficio por parte del Juzgado como en el informe de la analítica se describen 10 bolsas, de las que nueve resultaron ser de cocaína y una de hachís, siendo el peso total de la cocaína de 575'06 gramos, es decir, el que se recoge en el factum con lo que queda sin sustento la insinuación de que la droga incautada a Amelia no fue la analizada.

En cuanto a la conversación telefónica, hay que recordar que se está ante una prueba personal que carece de aptitud para abrir este cauce casacional.

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DE Carlos José

Undécimo.- Se trata de la persona que recibió del proveedor, Isidro , el segundo paquete que contenía 26 gramos de cocaína y lo remitió por correo a Julián , condenado y no recurrente.

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de precepto constitucional denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis, viene a decir que si bien es cierto que aparecía como destinatario del segundo paquete que contenía droga, desconocía el contenido.

Su implicación se deriva del contenido de diversas conversaciones telefónicas habidas entre Amelia y el propio Carlos José a que se ha hecho referencia en el recurso de Fuensanta y que están recogidas en la sentencia en las págs. 24 y 25.

Del contenido de dichas conversaciones y del hecho de que el segundo paquete lo remitió el recurrente no puede dudarse de la integración del recurrente en el grupo que planeó el envío de la droga a Menorca. La alegación de que desconocía su contenido y que lo consintió por hacer un favor, es mera excusa que no reviste el menor análisis.

Procede la desestimación del motivo .

Duodécimo.- El motivo segundo , por la vía del error iuris estima como indebida la aplicación del art. 368 Cpenal alegando que la droga enviada --unos 25 gramos de cocaína-- era para su propio consumo, interesando subsidiariamente la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal .

Ninguna de las peticiones puede ser admitida y ambas desconocen el respeto a los hechos probados. No hay prueba de la adicción del recurrente y en todo caso la cantidad es importante, excede de lo que puede estimarse como acopio propio, no está acreditada la condición de adicto, y teniendo en cuenta la operación total de la droga remitida, ya que este segundo paquete fue la parte que faltaba del total pactado, no cabe la tesis de la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal .

Procede la desestimación del motivo .

Decimotercero.- El tercer motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal se alega error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en el concreto aspecto de que tuviese alteradas sus facultades volitivas por su adicción .

Se señalan informes periciales sobre consumo de drogas, y en particular el informe forense en que se concluye que el recurrente padece "trastorno de abuso de sustancias (cocaína y cannabis).

No dice el recurrente que la consideración médico forense completa dice "En base a las propias manifestaciones del informado, podemos considerar que presenta un cuadro compatible con un trastorno de abuso de sustancias (cocaína y cannabis) ". En el resto de conclusiones se dice que en el momento del examen no presenta signos ni síntomas de consumo o síndrome de abstinencia, y que ha dejado de consumir desde Septiembre de 2010 (el informe es de 25 de Enero de 2011).

Al basarse esas conclusiones únicamente en las manifestaciones --sin duda interesadas-- del recurrente, y no haber ningún dato analítico o clínico sobre influencia del consumo en sus facultades superiores, es razonable la conclusión del Tribunal sentenciador, sin que el informe que se cita la contradiga de forma terminante.

Hay que recordar que la sola realidad de ser consumidor de drogas, no permite la aplicación de expediente de atenuación alguna por tal ingesta. Es preciso acreditar la incidencia de esta adicción en el delito cometido, de suerte que pueda declararse, más allá de toda duda, que se está ante un caso de delincuencia funcional , es decir, provocada por la necesidad de proveerse de drogas y al respecto nada existe en los autos , dicho de otro modo, la mera adicción no justifica la atenuante -- SSTS 259/2009 ; 454/2010 ; 1057/2010 ; 769/2011 ó 1408/2011 , entre las más recientes--.

Procede la desestimación del motivo .

Decimocuarto. - De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.