STS 746/2012, 10 de Octubre de 2012

En el correlativo ordinal a través del cauce previsto en el art. 5.4 L.O.P.J ., consideran violado el art. 24 C.E ., al atacar la sentencia el derecho fundamental al juez predeterminado por la ley, al no ser competente el que conoció de las actuaciones.

1. Argumentan que no era competente para conocer de los hechos la Audiencia de Ciudad Real, particularmente en relación a los dos recurrentes, cuyo desarrollo y las pruebas del delito se obtuvieron en Parla (Madrid) y nunca en su vida habían estado en Ciudad Real.

   Además fue el propio Juzgado de Ciudad Real el que rehusó en su momento la competencia para conocer del asunto.

2. El enfoque del motivo evidencia una confusión entre los conceptos de juez predeterminado por la ley y cuestión de competencia.

   El primer concepto de raíz fundamental es el derecho de todo ciudadano a que el órgano judicial que conozca del asunto haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (véanse, por todas, STC 55/1990 de 28 de marzo y 177/1996 de 11 de noviembre ).

   Es indudable que tal concepto no es el discutido, sino el de la competencia. Ésta se determina respecto a un asunto en general y no en relación a los distintos intervinientes en el mismo, atendiendo a los criterios legales atributivos de la misma, resultando improcedente hablar de un fuero competencial de dos acusados.

   En nuestro caso tratándose de un asunto que se desarrolló en varias provincias, sin que a pesar de ello fuera competente la Audiencia Provincial, al excluirse la existencia de grupo o banda organizada, se planteó el conflicto competencial en su día que resolvió por auto de 20/9/2005 el Tribunal Supremo, atribuyendo la facultad de conocer a un Juzgado de Ciudad Real y por efecto de la competencia funcional a la Audiencia Provincial correspondiente. Se trata, pues, de una cuestión ya resuelta y agotada, lo que hace que en este cauce casacional la protesta se rechaze.

Por igual cauce que el anterior en el motivo del mismo orden, considera infringido el art. 24.1 C.E ., por haberle producido indefensión.

1. La razón de la protesta la concretan en la imposibilidad de formular escrito de defensa al no permitirles el Juzgado Instructor hacerlo. Ante la pretensión de recusar a la Magistrada-Presidente del Tribunal, se abstuvo de formular el escrito de calificación y posteriormente no le fue admitido por el Tribunal.

2. El argumento es inatendible y la Audiencia en el fundamento jurídico primero ha dado amplia y fundada respuesta a esta pretensión. En efecto, a los folios 9, 10 y 11 de la combatida se reseñan cuatro resoluciones (24-11-2009; 29-12-2009; 2 de marzo de 2010 y 6 de abril de 2010), en las que se requiere a la parte recurrente para que formalice escrito de defensa, sin que tales requerimientos fueran atendidos.

No puede servir de excusa para tal incumplimiento procesal el hecho de que se haya formulado recusación o planteado cuestión de incompetencia, ya que los escritos acusatorios se habían evacuado en tiempo oportuno y frente a ellos los acusados pudieron contraponer escrito de defensa, a efectos de unirse a la causa con independencia de cual fuera el órgano o composición del mismo que definitivamente debiera juzgar los hechos.

A la vista de esas incidencias procesales es visto que no se ha privado o limitado el derecho de defensa al ser la propia parte la que voluntariamente no ha utilizado todas las posibilidades ofrecidas. En estos casos no resulta alegable la indefensión como tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional (SS. 14/10/2002 y 25/11/2002 ).

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo, después de una mención al art. 849.2 L.E.Cr ., sin desarrollo, se hace referencia al cauce procesal previsto en el art. 5.4 L.O.P.J ., para alegar la infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .) por no haber quedado demostrada la autoría de María Milagros .

1 . Ante la falta de intención de modificar el factum con base en un documento literosuficiente ( art. 849.2 L.E.Cr .) que no se cita, es patente que la única razón que anima el motivo es la afirmación de la ausencia de pruebas que incriminen a la acusada y justifiquen la condena por tráfico de drogas.

En particular alega que en las llamadas telefónicas solo avisaba a su marido para que se pusiera al aparato, que no se encontró droga ni en su poder ni en el domicilio conyugal de Parla y que la convivencia no implica la coautoría en el delito de tráfico de drogas .

2. La Audiencia de origen en el fundamento jurídico segundo (folios 11, 12, 13 y 14) da cabal respuesta a la cuestión que se plantea, analizando las pruebas válidas y eficaces en que se ha apoyado para condenar a la acusada por tráfico de drogas.

Éstas en esencia, como apunta el Fiscal, son las siguientes:

1. Resultado de las escuchas telefónicas: en las mismas la acusada no se limita a pasar el teléfono a su marido sino que, como se pone de manifiesto en las conversaciones que se transcriben, mantenidas con el también procesado Evelio y con un tal José, hacen referencia a cuestiones relacionadas con el tema de sustancias estupefacientes.

2. Hallazgos en los domicilios de su propiedad: se ocupó heroína, cocaína y productos para su "corte" en cantidades importantes y una abrumadora cantidad de dinero y de joyas, sin que dieran ninguna explicación satisfactoria por su parte.

3. Testifical de los agentes policiales que practicaron los seguimientos y vigilancias: manifestaron que la acusada siempre acompañaba a su esposo.

4. Interrogatorio de la acusada: manifestó no saber nada de lo intervenido, ni del teléfono, que había consumido cocaína y a veces heroína y que nunca había trabajado. El Tribunal ha valorado las declaraciones como parcas y tibias, abundando, con el resto de las pruebas, en la dirección de que ambos acusados se dedicaban al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

En base a tales probanzas el Tribunal de instancia ha podido acreditar una participación en la posesión y el tráfico de las drogas por parte de la recurrente.

Esta Sala tiene dicho que la sola convivencia conyugal no atribuye responsabilidad a cualquier consorte por el hecho de vivir juntos si el otro se dedica al tráfico de drogas o las posee con este fin. Es preciso analizar que poseyendo conocimiento la mujer del hecho delictivo o actividades desplegadas por su marido o compañero intervenga o lleve a cabo una aportación causal por mínima que sea al mantenimiento de la situación poseedora de la droga, medios, instrumentos o bienes dirigidos a la realización de actos de tráfico.

En nuestro caso no constaba el solo dato de la convivencia, sino que el Tribunal contó con elementos probatorios que apuntaban a una colaboración activa en el tráfico, como se comprobó por los informes de las vigilancias y seguimientos, el contenido de las conversaciones telefónicas, los significativos hallazgos en la casa de sustancias estupefacientes, dinero y decenas de efectos relacionados con esa ilícita actividad, sin que diera una explicación razonable y creíble de la existencia. Consecuentemente en nuestro caso existió prueba suficiente de cargo, regularmente obtenida y practicada en el plenario conforme a los principios de publicidad, contradicción e inmediación que rigen el juicio oral, habiendo sido valorada por el Tribunal sentenciador según criterios de lógica y experiencia.

Sobre este extremo no cabe llevar a cabo, ni por la parte recurrente ni por este órgano de casación, una revaloración o una nueva ponderación del alcance y eficacia de la prueba practicada, competencia exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia. Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

También en el correlativo ordinal se denuncia, vía art. 5.4 L.O.P.J ., la inexistencia de prueba válida para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada María Milagros sobre el delito de tenencia ilícita de armas.

1. La recurrente entiende que no existió base probatoria para condenar por tal delito, ya que ninguna arma de las halladas tenía sus huellas dactilares, amén que por su fisonomía o envergadura era incapaz de manejar un revólver.

2. El Tribunal de origen tuvo en cuenta el lugar del hallazgo de las armas, su domicilio, en particular, las dos armas halladas en su dormitorio de Parla, ubicación que, a juicio del Tribunal, hace razonable que tuviera conocimiento de ello la acusada.

Para la consumación del delito, y habida cuenta que tal infracción punible no es de propia mano, es suficiente que la acusada tenga conocimiento de la existencia y disponibilidad del arma. El lugar discreto y reservado del domicilio (dormitorio) permitía tenerla a su disposición y al de su marido con exclusión de otros.

Respecto a la incapacidad de manipularla, por su fisonomía y envergadura, carece de sentido, ya que el peso del arma es mínimo y cualquier persona puede empuñarla y hacer uso de ella. Podría haberse afirmado que carece de conocimientos técnicos para la funcionabilidad, pero considerar como impeditivo su fisonomía o envergadura, carece de la más mínima credibilidad.

En cualquier caso y teniéndola a su disposición, puede entregarla a cualquier tercero o venderla, lo que ataca al bien jurídico protegido, que es la inseguridad colectiva que provoca un arma descontrolada.

Por lo expuesto el motivo debe rechazarse.

También en el correlativo por falta de pruebas ( art. 5.4 L.O.P.J .) considera infringido el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), por no resultar acreditada la tenencia ilícita de armas de fuego por parte del recurrente Rodrigo .

1. Las razones que justificarían la insuficiencia probatoria hacen referencia al hecho de que los acusados tenían como medio de vida dos tiendas en Parla que ya habían sido atracadas en sendas ocasiones, que jamás afirmó que el revólver le perteneciera y que sus huellas dactilares no han aparecido en el mismo.

2. El motivo carece de fundamento, ya que -como dijimos en el anterior- éste tenía conocimiento de la existencia y se hallaba a su disposición.

Además, el acusado manifestó ser el propietario de las armas. Las armas o parte de ellas fueron ocupadas en su dormitorio de Parla, lo que no justifica su tenencia indocumentada por los posibles atracos que pudieran haber sufrido en sus tiendas.

Tampoco excluye el delito de tenencia la no utilización de las armas, bastando que se hallen a su disposición, y que sean aptas para realizar disparos (funcionalidad).

Además, la inexistencia de huellas no indica que no hayan sido usadas por el recurrente, pues puede haber utilizado guantes o haber limpiado las huellas que pudieran existir, o no contactar los dedos en superficie apta para plasmar las prominencias dactilares. El delito, en suma, se comete, sin necesidad de usar el arma.

Por todo ello el motivo se desestima.

Por corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .) los acusados entienden que no se ha aplicado correctamente la rebaja de la pena, partiendo del art. 368 C.P ., modificado por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de julio.

1. La condena por delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud ( art. 368 C.P .) en relación al 369.1.6º (actualmente nº 5), con la concurrencia de una atenuante cualificada, no puede dar como resultado la imposición de 6 años de prisión.

2. La pena que corresponde al delito es la superior en grado a la de tres a seis años de prisión, esto es, de seis años y un día a nueve años; y al rebajar la pena en un grado, por la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada, la pena a imponer es de tres a seis años. El Tribunal ha fijado la pena en seis años, máxima posible, motivando la individualización en el fundamento jurídico octavo de la sentencia. Las razones alegadas son que la heroína cuadruplicaba la cantidad que para el tipo cualificado exige esta Sala y que el resto del material hallado, sustancias de corte, permiten inferir que los acusados se encontraban en una fase de distribución no de menudeo, sino a cierta escala. A ello debe añadirse la incautación de una cantidad importante de cocaína, que por sí sola se aproximaría a la calificación del art. 369.5 C.P .

Conforme a lo razonado la pena es correcta legalmente, aunque pueda calificarse de rigurosa, y ello por cuanto también eran graves las circunstancias del hecho enjuiciado. Especialmente el Tribunal tuvo en cuenta la actividad desarrollada con continuidad en el tiempo, como indican los medios y dinero incautado. La estructura permitía irradiar su ilícita actividad a áreas importantes de la geografía hispana.

En cualquier caso la pena impuesta es correcta y tal función viene atribuida de forma específica al Tribunal de instancia. Solo si se han infringido los parámetros normativos establecidos para el supuesto concreto o su señalamiento ha sido arbitrario, absurdo o desproporcionado (y ese no es el caso), podría este Tribunal de casación corregir con carácter excepcional la cantidad de pena impuesta. El motivo ha de claudicar.

Por infracción de ley (rt. 849.1º L.E.Cr.) se afirma que la aplicación del art. 21.6 C. Penal ha sido raquítica.

1. Considera que la rebaja de la pena debió ser mayor, a la vista de las limitaciones que durante la tramitación de la causa tuvieron que sufrir los acusados.

2. Como destacábamos en el motivo anterior la facultad individualizadora de la pena la ostenta de forma exclusiva el Tribunal de instancia.

La Audiencia en el fundamento 7º ha analizado esta atenuación y el retraso objetivo de algún modo se vio compensado por la gran complejidad de las diligencias (más de 5.000 folios), siendo 16 las personas inicialmente imputadas, que quedaron reducidas a 10 procesadas.

Se han planteado por las partes cuestiones incidentales que han retrasado enormemente la tramitación, tales como la recusación o la cuestión de competencia que llegó incluso hasta el Tribunal Supremo.

En definitiva, por las razones expuestas en el motivo 7º, la atenuación, aunque cualificada, no mereció una especial consideración en el plano atenuatorio o lenitivo, lo que determina que en el fundamento 8º, con precisos razonamientos se señalase la cantidad de pena, que este Tribunal de casación hallándola proporcionada a la gravedad de los hechos, considera justa.

El motivo ha de rechazarse.

Los motivos octavo y noveno poseen el mismo contenido, por lo que se examinarán juntos. Por infracción de ley y quebrantamiento de forma (lo que constituye una abierta incompatibilidad), a través de la vía prevista en el art. 5.4 L.O.P.J ., considera que no existió prueba de cargo contra ambos acusados ( Rodrigo y María Milagros ), infringiéndose el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .). Claramente se observa que la mención al quebrantamiento de forma, constituye una afirmación retórica, ya que no se aduce ningún motivo con base en los arts. 850 y 851 L.E.Cr ., preceptos que prevén los supuestos tasados casacionalmente de quebrantamiento de forma.

1. Alegan los recurrentes que la prueba testifical fue insegura y no debió atenderse habida cuenta de las muchas contradicciones en que incurrieron los policías intervinientes en la investigación de la causa y que depusieron en juicio. Por ello afirman que los testimonios de la policía son meras conjeturas. Tampoco se concretó la localización de la droga y desde luego ningún agente afirmó que los acusados fueren poseedores materiales de la misma.

2. Sobre la presunción de inocencia ya se argumentó en el motivo tercero, al cual nos remitimos. Las pruebas de cargo fueron abundantes y contundentes. La mayor parte de ellas se caracterizaban por su irrefutable objetividad, tales como los resultados de los registros y conversaciones telefónicas.

Respecto al testimonio de los policías actuantes, resulta de todo punto lógico, que existiera algún fallo de memoria, inevitable si pensamos que los hechos habían ocurrido nueve años antes y la Audiencia ha estimado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. A pesar de ello han tenido el recurso de remitirse a los datos objetivos del atestado y a lo que en su día se declaró, lo que tiene constancia objetiva en las actuaciones instructorias.

Consecuentes con todo ello, la presunción de inocencia fue destruida, ante la elocuencia y contundencia de las pruebas objetivas existentes en la causa.

Lo que no puede el recurrente es proceder a valorar o a discrepar de la valoración realizada por el Tribunal, dada la facultad exclusiva y excluyente de este último en este cometido ( art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr .), caracterizado por la inmediación judicial y exclusividad competencial.

A esta Sala de casación solo le es permitido comprobar que existió prueba de cargo, aunque fuera mínima, pero suficiente para acreditar los hechos constitutivos de la infracción y la participación en ella de los acusados; que tal prueba fue conseguida con respeto a los principios constitucionales que regulan su obtención y que se practicó en juicio con plena observancia de los principios que lo disciplinan (publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas); habiendo sido tal prueba objeto de una valoración judicial ponderada y prudente con acomodo a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.

En el caso de autos, concurrían tales exigencias, por lo que el motivo ha de declinar.

Por infracción de precepto constitucional en el motivo décimo, con sede en el art. 5.4 L.O.P.J ., entienden vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.1 C.E .), en el particular relativo al comiso de los vehículos, dinero, instrumentos y demás objetos intervenidos en la causa.

1. No existieron pruebas decisivas que acreditaran, sin ningún género de dudas, que lo intervenido tuviera su origen en el delito de tráfico de drogas, según su tesis. Lo ocupado en la vivienda procedía de dos tiendas de todo a cien y para comprar una tuvieron que hacer una rehipoteca sobre el chalet de Borox y precisamente el dinero que tenían en la casa se lo acababa de entregar la Caixa como préstamo. Por otro lado las joyas eran pequeñas, casi todas de niños, propias de una familia.

2. El motivo no puede ser acogido, pues el argumento sobre el derecho a la presunción de inocencia desarrollado en las páginas 12, 13, 14 de la combatida, desvirtúa la legitimidad posesoria de todos los objetos e instrumentos incautados en el registro, y precisamente su presencia acreditaba la procedencia ilícita y la comisión del delito.

Lógicamente nada había que objetar al comiso de la droga y las sustancias o instrumentos para cortarla y elaborar las dosis que debían ponerse a la venta. Todo ello constituye el objeto del delito y su objeto de ilícito comercio. Lo mismo habría que afirmar de las armas incautadas.

Todo lo demás la Sala de origen lo reputa procedente del delito de tráfico de drogas y en el particular más relevante (el relativo a la incautación de la suma de 124.939,02 euros) la sentencia argumenta en la página 14 que el alegato exculpatorio de que fue un préstamo de la Caixa no se sostiene, ya que éste tuvo lugar el 11 de octubre de 2001 y por importe de 90.151,82, es decir, según la Audiencia, no coinciden ni cuadran las cantidades y las fechas.

Respecto a los demás objetos de valor, especialmente las joyas, el Tribunal atiende al hecho de que no dan razón los procesados, no saben nada de ello, y en definitiva no ofrecen explicación alguna de su origen regular.

De ahí que el decomiso acordado en el fallo tenga una justificación probatoria. El motivo no puede prosperar.

El último motivo (undécimo) se articula a través del cauce previsto en el art. 5.4 L.O.P.J ., y considera nulas las pruebas obtenidas a raíz de las conversaciones telefónicas, por haberse infringido el derecho fundamental previsto en el art. 18.3 C.E ., afectando a su vez al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .).

1. Los recurrentes denuncian la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, alegando que las cintas escuchadas en el plenario no se entendía nada, además que el contenido de las conversaciones de María Milagros se entablaba con sus hijas; que solo se entendían las transcripciones policiales hechas con la presencia de las partes.

   Por último dice que los datos indiciarios que sirvieron para la primera intervención, y que facilitó la policía eran insuficientes.

2. Antes de dar respuesta al motivo, el propio Fiscal alega que la cuestión se plantea ex novo en casación, esto es, "per saltum", y sin posibilidad de que la Audiencia pudiera pronunciarse y las demás partes replicar a la objeción planteada.

   Esta Sala tiene declarado que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, sustrayéndolas al pertinente debate. Existen supuestos excepcionales, cuando se hallan en juego determinados derechos fundamentales, especialmente aquéllos en que la cuestión no alegada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia.

   En materia concreta de la regularidad de las intervenciones telefónicas, esta Sala de casación ha llegado a admitir la impugnación formulada al comienzo de informe oral de la defensa (véase STS de 8 de abril de 2010 ), pero no más de ahí.

   Los recurrentes no la han planteado en momento alguno dentro de la dilatada tramitación de la causa.

3. Independientemente de ello, los argumentos, en sí mismos considerados son inaceptables.

   Los recurrentes pueden afirmar que no entendían perfectamente el contenido de las cintas al escucharlas, pero el Tribunal sí las entendió perfectamente, porque de lo contrario hubiera adoptado medidas para corregir la hipotética y no probada deficiencia. Por otro lado las partes pudieron auxiliarse de las transcripciones policiales, realizadas a instancias del juez y no impugnadas, que se habían unido a las actuaciones.

   Por último, los elementos indiciarios de las intervenciones telefónicas, aparecen plenamente explicitadas en el oficio policial, en base al cual el auto dictado acordando la intervención del teléfono 646.824.240 estaba plenamente justificado y se hallaba adornado de las notas de necesitad y proporcionalidad de la medida. Si acudimos a las diligencias sumariales observamos que es en el tomo VII, en el que se acuerda la intervención después de haberse practicado amplias escuchas en los teléfonos de Virgilio , Oscar y Teodora , entre otros, obrantes en los seis tomos precedentes y del resultado de las mismas aparecía nítidamente la implicación de María Milagros e Rodrigo en el ilícito negocio.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de las costas del recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Cr .