STS, 16 de Octubre de 2012

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid en el recurso contencioso administrativo número 402/2.006, dictó sentencia el día veintiséis de noviembre de dos mil ocho (por error se hace constar en la misma el año dos mil nueve), cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador de los Tribunales Don Pablo José Trujillo Castellano, en representación de D.ª Gema , D.ª Hortensia y D.ª Juana , contra la resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de 20 de enero de 2006, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 19 de octubre de 2005, dictada en el expediente de regulación de empleo nº 35/05, de la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y declaramos nulas las expresadas resoluciones exclusivamente en el particular referente a la extinción de los contratos de los trabajadores del Aeropuerto de las Palmas y ordenamos la retroacción del expediente administrativo, al momento anterior a la resolución, con el fin de que la Administración ejercite la acción de oficio ante la Jurisdicción Social por apreciar la existencia de indicios de abuso del derecho o fraude de ley en el Acuerdo aprobado entre la empresa solicitante y la representación de los trabajadores respecto al citado particular, sin efectuar expresa condena en costas».

SEGUNDO.- Notificada la citada sentencia, la representación procesal de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. manifestó su intención de interponer recurso de casación contra la misma en escrito presentado el veintitrés de diciembre de dos mil nueve, formalizándolo ante esta Sala el veinticinco de febrero de dos mil diez.

TERCERO.- En el escrito de interposición del recurso Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. solicita se dicte sentencia por la que se revoque la impugnada y se confirme en todos sus términos la propia resolución administrativa.

El recurso de casación se articula en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 69 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), publicado en el Boletín Oficial del Estado de 18 de de julio de 2.005.

Alega la recurrente que la resolución administrativa se ha dictado con observancia de los requisitos y procedimiento previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , en el Real Decreto 43/1.996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de despidos colectivos y en el artículo 69 del I Convenio Colectivo del Sector de Handling y que la resolución administrativa impugnada es fruto de un acuerdo entre la empresa y los trabajadores, que solo puede ser impugnado en caso de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en su consecución; vicios que no cabe apreciar en el Acuerdo enjuiciado.

CUARTO.- Por providencia de diecisiete de junio de dos mil diez se acordó admitir el recurso, con remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos, que las tuvo por recibidas en providencia de veintiséis de julio de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición, que solicitó la desestimación del recurso por medio de escrito presentado el día cinco de octubre de dos mil diez.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día nueve de octubre de dos mil doce, en cuya fecha se deliberó, votó y falló.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes arriba relacionados contra la resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de 20 de enero de 2.006, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 19 de octubre de 2.005, dictada en el expediente de regulación de empleo nº 35/05, de la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., declarando nulas las expresadas resoluciones exclusivamente en el particular referente a la extinción de los contratos de los trabajadores del Aeropuerto de Las Palmas y ordenando la retroacción del expediente administrativo, al momento anterior a la resolución, con el fin de que la Administración ejercite la acción de oficio ante la Jurisdicción Social y ello por apreciar la existencia de indicios de abuso del derecho o fraude de ley en el Acuerdo aprobado entre la empresa solicitante y la representación de los trabajadores respecto al citado particular.

SEGUNDO.- Las razones que justifican la decisión de la Sala de instancia, se contienen en los Fundamentos de Derecho Tercero, Cuarto y Quinto de la sentencia impugnada:

TERCERO.- Para la Resolución del presente recurso y dadas las legaciones formuladas, es fundamental el análisis de lo dispuesto en el art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que procede hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 51 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dispone que, en los casos de solicitud de autorización administrativa de despido colectivo, cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de quince días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales. No obstante, si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad.

Como señala la STS de 3-6-2003 , este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que el Tribunal Contencioso-administrativo, al enjuiciar la actividad de la Administración a la luz del Derecho aplicable, ostenta facultades para determinar si aquélla obró correctamente al no ejercer tal facultad de remisión. Cita aquélla sentencia las sentencias de 22 de septiembre de 1999 y 15 de noviembre de 2000 que admiten que la sentencia de instancia, entre sus pronunciamientos, incluya la retroacción de las actuaciones administrativas al momento de dictar resolución para que la Autoridad administrativa someta la cuestión al Juzgado de lo Social por medio de la correspondiente demanda de oficio, al haber apreciado prejudicialmente que existen indicios de dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores . Recuerda que la sentencia de 19 de noviembre de 2002 admite que el Tribunal Contencioso-administrativo, en suma, está obligado a dilucidar si existían en el expediente datos suficientes como para apreciar la existencia de abuso del derecho en el acuerdo suscrito entre empresa y representantes de los trabajadores y que es incorrecta la actuación de la Administración cuando autoriza la extinción de los contratos de trabajo sin pronunciamiento de la Jurisdicción Social cuanto sea procedente apreciar la existencia de indicios suficientes de dolo, fraude, coacción o abuso del derecho. Recuerda que, como proclama la citada sentencia, si, a pesar de la alegación de las partes sobre la existencia de abuso de derecho a los efectos de remitir las actuaciones a la Jurisdicción Social, la Administración estima que no existe abuso de derecho, esa declaración es susceptible de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa y añade que esta Jurisdicción, para revisar tal acuerdo, no sólo puede, sino que está obligada a valorar los datos o elementos que existen en el expediente de los que se pueda, cuando en menos en principio, estimar la existencia del abuso de derecho.

CUARTO. Con los documentos que constan en Autos, en el expediente administrativo, de las pruebas practicadas y de las manifestaciones de las partes se acreditan los siguientes hechos significativos, a criterio de la Sala, para el enjuiciamiento del presente recurso.

-Con fecha 10-5-2005 se levantó acta de infracción nº 864/05, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tras girar visita inspectora el 21-12-2004 a las dependencias de Iberia LAE en el aeropuerto de Lanzarote, por la que se impuso a la empresa Iberia LAE sanción pecuniaria por incurrir en dos faltas graves de contratación fraudulenta y realización de horas extraordinarias por trabajadores que lo tienen prohibido.

-Con fecha 8-8-2005 se dictó resolución por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo Y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, por la que se resuelve imponer a la empresa Iberia LAE dos sanciones pecuniarias, al incurrir en infracción de contratación fraudulenta y realización de horas extras por trabajadores que lo tienen prohibido. Presentado recurso de alzada, se encuentra suspendida su tramitación por resolución de 16-9-2005.

- Con nº 961/2005 se siguió procedimiento de oficio ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife, instado por la Dirección General de Trabajo, en el que recayó sentencia el 17-4-2006 que, estimando la demanda, declara celebrados en fraude de ley los contratos temporales a tiempo parcial eventuales por circunstancias de la producción celebrados entre el mes de marzo de 2004 y enero de 2005 por la empresa Iberia LAE y que se encuentran contenidos en el acta de infracción 864/05, declarando a los mismos de naturaleza indefinida y condenando a la empresa al pago de la multa que expresa.

- Con fecha 3-10-2005 se formaliza el acta de finalización del periodo de consultas del expediente de regulación de empleo presentado por Iberia LAE S.A.

-Con fecha 17-10-2005 se emite informe desfavorable por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, respecto a la extinción de 28 contratos del personal de Canarias, expresa: "En este aspecto, en cambio, si bien parecen darse las causas objetivas para otorgar la autorización, sin embargo, deberán previamente resolverse los problemas derivados de lo que hemos denominado más arriba como cuestiones preliminares. Pero es que además nos encontramos con las demandas de oficio ante el Juzgado de lo Social y las actas de infracción practicadas por la Inspección de Trabajo, que pueden alterar sustancialmente el número de afectados. Actas que según manifiesta la empresa, están recurridas, por lo que la prudencia aconseja esperar al pronunciamiento judicial y el de la Autoridad administrativa laboral competente, antes de autorizar la extinción solicitada".

-El 19-10-2005 se dicta la resolución de autorización de extinción de las relaciones laborales de hasta 1.074 trabajadores. La citada resolución, en su ordinal segundo, autorizó, a partir de la fecha de la resolución y en base al Acuerdo de 3-10-2005, la extinción de las relaciones laborales de los 28 trabajadores pertenecientes al servicio de asistencia en tierra de los centros de trabajo de la empresa radicados en los aeropuertos de Arrecife, Las Palmas, Tenerife y Valverde (Hierro), cuya lista se adjunta a la resolución.

QUINTO. Pues bien, en primer término, se ha de poner de relieve que el objeto del recurso es la resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 20 de enero de 2006, que confirmó en alzada la Resolución de la Dirección General de Trabajo, de fecha 19 de octubre de 2005, que se mencionan en el anterior fundamento de derecho, por lo que el examen de las alegaciones, como señala el Abogado del Estado, han de centrarse en la revisión del acuerdo de la Dirección General de Trabajo autorizando la medida extintiva solicitada y confirmado en alzada.

Centrados, por tanto, en el expediente de regulación de empleo, hay que señalar, que la cuestión fundamental que se somete a nuestro juicio, ha sido ya resuelta por la Sala, Sección Tercera en Sentencias entre otras las de fecha 15 de octubre de 2008 y 24 de octubre de 2008 , siendo el objeto de todos los recursos la misma resolución, que es la citada, Resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 20 de enero de 2006, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 19 de octubre de 2005 dictada en el expediente de regulación de empleo nº 35/05 de la Compañía Iberia Líneas Aéreas de España, resoluciones que por seguridad jurídica hacemos nuestras y reproducimos.

Se decía en las citadas Sentencias y decimos ahora que "a criterio de la Sala, basta la lectura del relato de hechos contenido en el fundamento anterior, unido a las particularidades que a continuación se mencionarán, para concluir que, sin que con ello se prejuzgue la decisión que corresponde a la Jurisdicción Social, existían indicios consistentes de que del Acuerdo en que se sustenta la resolución podía seguirse una alteración del colectivo de trabajadores afectados por el expediente y consiguientemente de su finalidad. Efectivamente desde mayo de 2005 en que se levantó el acta de inspección era conocida y expresa la problemática laboral que afectaba al Aeropuerto de Lanzarote respecto a la temporalidad de los contratos, que conllevó el ejercicio de la potestad sancionadora y, desde septiembre de 2005, constaba que se había planteado por la autoridad laboral un procedimiento de oficio que concluyó por sentencia estimatoria que declaró celebrados en fraude de ley los contratos celebrados entre 3/2004 y 1/2005 y de naturaleza indefinida la relación mantenida con 76 trabajadores.

Pese a todo ello en el acta de la comisión de seguimiento de 3-10-2005 se acordó descontar del excedente estructural a los trabajadores eventuales y la resolución de 19 de octubre de 2005 autorizó la extinción de las relaciones laborales de 28 trabajadores de diversos centros, que se relacionaron por sus nombres y apellidos, entre los que se encuentran los demandantes del centro de Arrecife.

Se opone que no consta la firmeza de la sentencia, pero ello no puede motivar desconocer se (sic) existencia y la declaración que contiene, además de que ya se ha señalado que previamente existió un acta de infracción y una demanda de oficio de la autoridad laboral, hechos con suficiente significado jurídico a los presentes efectos, pues, como hemos visto, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es menester que exista prueba plena del fraude, sino que la Administración debe ejercer la acción de oficio cuando existan indicios consistentes, que en este caso concurrían.

Se alega que la sentencia en ningún caso supone la declaración de trabajador fijo de la plantilla de Iberia de ninguno de los relacionados en el acta de infracción, pero la sentencia sí declara el carácter indefinido de los contratos temporales como celebrados en fraude de ley, por lo que serían hábiles para su cómputo entre los afectados por el expediente a efectos de aplicar los criterios de selección establecidos en el Convenio del Sector, pudiendo verse alterado el resultado final en beneficio o perjuicio de unos u otros trabajadores y, en concreto de los recurrentes.

Se opone que el empleador fue autorizado genéricamente a extinguir 28 contratos, pero siendo cierto que en el ordinal primero de la resolución se utiliza genéricamente la formula de autorizar la extinción de hasta 1.074 trabajadores, que luego se individualizarían, en el caso del ordinal segundo, se relacionan, en lista adjunta, los 28 de los centros de Canarias por sus nombres y apellidos, lo que por cierto motivó que en el informe de la Inspección de 17-10-2005 se considere que se está en presencia del primero de los expedientes "complementarios" por el que se solicita la extinción de los 28 contratos.

En consideración a todo lo expuesto, la Sala estima que concurrían elementos suficientes para que la autoridad laboral hubiera apreciado la existencia de indicios de abuso de derecho o fraude a efectos de la remisión (de oficio, o a instancia de parte como se solicitó en el recurso de alzada) a la Jurisdicción Social para que se pronuncie, en aplicación del art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, deberá estimarse la demanda en este punto a fin de que sea la mencionada Jurisdicción Social la que definitivamente se pronuncie en relación con la concreta cuestión que aquí nos ocupa, todo ello de conformidad con la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1999 y 15 de noviembre de 2000 , siendo tal el único pronunciamiento que procede hacer en esta Jurisdicción que no puede entrar en el resto de los pedimentos que se solicitan, reincorporación a los puestos de trabajo, abono como indemnización de los salarios desde el cese y abono posterior de los salarios tras la reincorporación, por tratarse de cuestiones para las que es competente el Orden Social de la Jurisdicción"

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TERCERO.- El recurso de casación se funda en un único motivo, en el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se invoca la infracción del artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 69 del I convenio Colectivo del Sector de Handling , publicado en el Boletín Oficial del Estado de 18 de de julio de 2.005.

Alega, en síntesis, la recurrente, como ya hemos anticipado, que la resolución administrativa se ha obtenido cumpliendo escrupulosamente los requisitos y procedimiento previstos tanto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y en Real Decreto 43/1.996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, como en el artículo 69 del I Convenio Colectivo del Sector de Handling ; que la resolución administrativa impugnada es fruto de un acuerdo entre la empresa y los trabajadores, que sólo puede ser impugnado en caso de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en su consecución y que ninguna de estas circunstancias se ha puesto de manifiesto en lo actuado, sin que quepa calificar como indiciarias de fraude las circunstancias que la Sala de instancia aprecia como tales en el Acuerdo alcanzado, habida cuenta las cláusulas de salvaguarda de los trabajadores afectados que el Acuerdo incorpora. Alega, por último, que el dolo, la intimidación o el abuso del derecho no se presumen sino que deben quedar plenamente acreditados.

A estos argumentos opone la parte recurrida los hechos anteriormente relacionados por la sentencia recurrida de los que deduce la existencia de fraude y abuso de derecho en el Acuerdo alcanzado entre empresa y representantes de los trabajadores, así como el informe desfavorable al expediente de regulación de empleo, emitido por la Inspección de Trabajo, de fecha 17 de octubre de 2005.

La Sala de instancia aprecia indicios consistentes de que del Acuerdo en que se sustenta la resolución podía seguirse una alteración del colectivo de trabajadores afectados por el expediente y, consiguientemente, de su finalidad, pues desde mayo de 2005 en que se levantó el acta de inspección existía y era conocida una situación de problemática laboral en el Aeropuerto de Lanzarote respecto de la temporalidad de los contratos, que conllevó el ejercicio de la potestad sancionadora y, desde septiembre de 2005, constaba que se había planteado por la autoridad laboral un procedimiento de oficio, que concluyó por sentencia estimatoria, que declaró celebrados en fraude de ley los contratos realizados entre marzo de 2004 y enero de 2005 y de naturaleza indefinida la relación mantenida con setenta y seis trabajadores; a pesar de lo cual en el Acta de la Comisión de Seguimiento de 3 de octubre de 2005 se acordó descontar del excedente estructural a los trabajadores eventuales y la resolución de 19 de octubre de 2005 autorizó la extinción de las relaciones laborales de 28 trabajadores de diversos centros, relacionados por sus nombres y apellidos, entre los que se encuentran las demandantes del Aeropuerto de Las Palmas. Por todo ello estima la Sala "a quo" que concurrían elementos suficientes para que la autoridad laboral hubiera apreciado la existencia de indicios de abuso de derecho o fraude a efectos de la impugnación del Acuerdo ante la Jurisdicción Social.

La cuestión debatida se ciñe, pues, a determinar si en presencia de las actuaciones de la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Canarias y del procedimiento de oficio seguido, a instancia de ésta, ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Arrecife, por fraude de ley en los contratos temporales, a tiempo parcial, de setenta y seis trabajadores del Aeropuerto de Arrecife, celebrados por Iberia L.A.E. entre marzo de 2004 y enero de 2005 -en el que, con fecha 17 de abril de 2006, recayó sentencia declarándolos indefinidos, a tiempo parcial-, la designación nominal en el expediente de regulación de empleo de los trabajadores -entre los que figuran las aquí recurridas-, cuya relación laboral se autoriza a extinguir en virtud del mismo y el acuerdo de descontar del excedente estructural a los trabajadores eventuales afectados por el expediente de regulación de empleo constituyen indicios consistentes de fraude de ley o abuso del derecho en el Acuerdo alcanzado, en cuanto que la declaración de los trabajadores eventuales como indefinidos, a tiempo parcial, habría de provocar una alteración del colectivo de trabajadores afectados por el expediente y, consiguientemente de su finalidad.

CUARTO.- Es cierto que la estimación de la demanda en el referido procedimiento de oficio, seguido ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Arrecife, podría afectar a la concreta identidad de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo que nos ocupa, habida cuenta que, como consecuencia de tal estimación, el colectivo de trabajadores fijos a tiempo parcial -tanto administrativos como de servicios auxiliares-, en este aeropuerto de Arrecife, podría verse incrementado con los trabajadores cuyo contrato se declaró judicialmente como indefinido a tiempo parcial.

Ahora bien, conviene precisar que tal incremento sólo afectaría al tipo de contrato indefinido a tiempo parcial, y no a los trabajadores con contrato indefinido a tiempo completo y, además no afectaría a los trabajadores del Aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria, en el que prestaban sus servicios las ahora recurridas, sino sólo a los trabajadores de dicha categoría del Aeropuerto de Arrecife afectados por el expediente de regulación de empleo.

Hemos utilizado el tiempo verbal condicional al afirmar que la estimación de la demanda "podría afectar" a la concreta identidad de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo de que tratamos en el Aeropuerto de Arrecife, porque, iniciado el procedimiento judicial ante el Juzgado de lo Social núm.1 de Arrecife a instancia de la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Canarias y no de los trabajadores contratados temporalmente, la efectiva integración en Iberia L.A.E., como trabajadores fijos a tiempo parcial, de aquellos trabajadores cuyos contratos eventuales se hubieren extinguido al tiempo de la firmeza de la sentencia estimatoria de la demanda, por vencimiento del plazo fijado en el contrato, requeriría que éstos reclamasen tal condición y porque tal afección precisaría, por otra parte, que los trabajadores que pasasen a ser fijos a tiempo parcial por efecto -inmediato o mediato- de tal declaración judicial no aceptasen la oferta de recolocación voluntaria en la nueva operadora, en los términos y condiciones previstas en el Capítulo XI del citado convenio del sector, de conformidad con lo establecido en la medida I -Recolocación en otra empresa del sector- del apartado Segundo -Minoración del excedente- de las Medidas de Acompañamiento, que figuran en el Anexo 2 del Acuerdo alcanzado en el expediente de regulación de empleo.

Pero, si la estimación de la demanda podría provocar en el Aeropuerto de Arrecife la modificación a que nos acabamos de referir en los trabajadores afectados por el expediente -y no en las aquí recurridas-, es lo cierto que, a diferencia con los demás aeropuertos relacionados en el Acuerdo, en los de la Comunidad Canaria, la pérdida de actividad por Iberia L.A.E. ya se había producido a partir de 1 de octubre de 2005, como consecuencia de la decisión de Binter Canarias de asumir, a través de su filial Atlántica de Handling, los servicios de asistencia en tierra en régimen de autoasistencia, por lo que no se presenta razonable la pretensión de que la extinción de los contratos afectados por la pérdida de actividad debía de demorarse hasta la resolución con carácter firme del mencionado procedimiento judicial, a fin de identificar conforme a sus declaraciones a los trabajadores fijos a tiempo parcial afectados por el expediente, y ello porque la resolución administrativa autorizatoria del expediente de regulación de empleo tuvo lugar el 19 de octubre de 2005 y la sentencia del Juzgado de lo Social de Arrecife , declarando celebrados en fraude de Ley y de naturaleza indefinida los contratos temporales a tiempo parcial concluidos por Iberia L.A.E. en el Aeropuerto de Arrecife entre marzo de 2004 y enero de 2005, es de 17 de abril de 2006, posterior en casi seis meses a la fecha de aprobación del expediente de regulación de empleo.

Y no siendo razonable tal demora por evidentes razones económicas, tampoco resulta irrazonable que, estando en litigio qué trabajadores habían de considerarse fijos a tiempo parcial en el Aeropuerto de Arrecife, la determinación e identificación "ad nominem" de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo se resolviera en el acuerdo alcanzado entre empresa y representantes de los trabajadores conforme a la situación de hecho existente en el momento del Acuerdo, sobre todo teniendo en cuenta que el mismo Acuerdo, dentro de las Medidas de Acompañamiento que lo integran como Anexo 2º, contempla en su apartado Tercero -Extinciones de contratos de trabajo-, la posibilidad de que los trabajadores afectados, cuyos contratos se hayan extinguido como consecuencia de esta medida, insten y obtengan de la Jurisdicción competente resolución declarando su derecho a no estar incluido en el expediente de regulación de empleo; cuestiones éstas, cuya resolución se atribuye en el apartado Cuarto de las mismas Medidas de Acompañamiento a la Comisión de Seguimiento, constituida, también a virtud del Acuerdo, en su Anexo 3º, y a la que, entre otras funciones, se le asigna la de determinar, en tales casos, qué trabajadores han de sustituir a aquellos, así como solicitar de la Autoridad Laboral, a través de la Dirección de Iberia L.A.E., la autorización de la extinción de los contratos de trabajo que se determinen; mecanismo de salvaguarda previsto en el Acuerdo, cuya inhabilidad para la protección de los derechos de los trabajadores que pudieran resultar afectados por la ejecución de la repetida sentencia no ha sido combatida.

Tampoco aprecia la Sala indicios de fraude o abuso de derecho en la circunstancia de descontar del excedente estructural del Aeropuerto de Arrecife a los trabajadores eventuales, afectados por el expediente de regulación de empleo, en función del análisis de producción y de las fechas en las que éstos finalizarían sus contratos. No resulta irrazonable, que estando próxima la finalización de estos contratos, se espere a esta fecha para su extinción y, por ello, no se les incluya en el expediente de regulación de empleo para conseguir el mismo efecto extintivo, por lo que, a falta de prueba sobre este extremo y, concretamente, sobre el resto de un importante plazo para la finalización de estos contratos, no cabe apreciar en esta circunstancia indicio de fraude o abuso de derecho. Cabría apreciar tales vicios en esta exclusión si el porcentaje de pérdida de actividad a aplicar a estos trabajadores eventuales pasara, en virtud de tal exclusión, a aplicarse a los trabajadores fijos, pero no es éste el caso. Y es que, como hemos visto, no es la exclusión de los trabajadores eventuales la que determina la afección de cuatro trabajadores fijos a tiempo parcial del Aeropuerto de Arrecife por el expediente de regulación de empleo, sino el carácter de indefinida a tiempo parcial de la relación laboral de todos los trabajadores contratados como eventuales a tiempo parcial en este aeropuerto entre marzo de 2.004 y enero de 2.005; relación laboral que no resulta afectada en su naturaleza por tal exclusión del excedente estructural.

Por lo demás, no se ha acreditado que la problemática laboral del Aeropuerto de Arrecife se diese en los demás aeropuertos de la comunidad Autónoma de Canarias.

No comparte, pues, esta Sala el criterio del Tribunal de instancia de apreciar indicios consistentes de fraude de ley o abuso de derecho en el Acuerdo, de fecha 3 de octubre de 2005, entre Iberia L.A.E. y los representantes de sus trabajadores, en el expediente de regulación de empleo núm. 35/2.005, en lo que a los aeropuertos de las Islas Canarias se refiere: la irregularidad en la contratación temporal de los trabajadores eventuales del aeropuerto de Arrecife entre marzo de 2.004 y enero de 2.005, apreciada por la Inspección de Trabajo, y en discusión a la fecha del Acuerdo -el 3 de octubre de 2005- ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Arrecife, que no dictó sentencia hasta el 17 de abril de 2006 , no puede considerarse como indicio suficiente de fraude de ley o abuso de derecho en el Acuerdo alcanzado por la circunstancia de no incluir entre los trabajadores afectados por el expediente a los declarados judicialmente, con posterioridad al Acuerdo, como trabajadores fijos a tiempo parcial, pues el propio Acuerdo prevé expresamente el mecanismo a que nos hemos referido más arriba para la protección de los derechos de los trabajadores que pudieran resultar indebidamente afectados por el expediente de regulación de empleo y, por tanto, también, para la defensa de los derechos de los trabajadores fijos a tiempo parcial del aeropuerto de Arrecife que podrían resultar afectados por la posterior declaración judicial como fijos a tiempo parcial de trabajadores contratados bajo la modalidad de eventuales a tiempo parcial; y, de otra parte, porque no es la exclusión de los trabajadores eventuales del expediente de regulación de empleo la que determina la afección de los citados trabajadores fijos a tiempo parcial del Aeropuerto de Arrecife por el expediente de regulación de empleo, sino su menor antigüedad respecto los trabajadores de la misma categoría y Aeropuerto que permanecen en plantilla.

El recurso de casación debe ser, por tanto, estimado.

QUINTO.- Habiendo lugar al recurso, procede casar la sentencia recurrida y resolver el asunto dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

La demanda de las actoras en la instancia, con fundamento en los hechos y consideraciones de derecho que resume la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Segundo, formula en su petición las siguientes pretensiones:

A) Declare no ser ajustada a Derecho la resolución de fecha 20 de enero de 2006, del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales objeto de este recurso, con los efectos jurídicos inherentes a tal declaración.

B) Declare no ser ajustada a Derecho la resolución del Director General de Trabajo, de fecha 19 de octubre de 2005, por la que se aprueba el Expediente de Regulación de Empleo nº 35/2005, con los efectos jurídicos inherentes a tal declaración.

C) De manera subsidiaria, se declare que la inclusión de las recurrentes en el Expediente de Regulación de Empleo 35/2005 es contraria a Derecho, por las razones expuestas a medio de este escrito, anulando parcialmente dichas resoluciones en tal sentido y reintegrando a las demandantes a la plantilla de Iberia L.A.E., S.A. en la misma situación en que se encontraban antes del 20 de octubre de 2005 , con todos los efectos inherentes a tal declaración.

D) En cualquier caso que se declare el derecho de las actoras a ser indemnizadas en los daños y perjuicios que la extinción de los contratos les ha originado y que se fija, de manera provisional, en las sumas siguientes:

20.793,63 € para Doña Gema , más la cantidad de 50,13 € diarios hasta su efectiva reincorporación a la empresa.

19.549,79 € para doña Juana , más la cantidad de 50,13 € diarios hasta su efectiva reincorporación a la empresa.

16.718,39 € para Doña Hortensia , más la cantidad de 42,87 € diarios hasta su efectiva reincorporación a la empresa

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La resolución del recurso contencioso-administrativo de instancia exige comenzar por recordar que es doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 14 de febrero y 5 de junio de 2.007 , recaídas en los recursos de casación núms. 5.809/2.004 y 9.441/2.004 , la de que "en los expedientes paccionados no le cumple a la Autoridad Laboral enjuiciar la suficiencia de las causas alegadas y estimadas como bsstantes por la representación legal de los trabajadores al asumirlas con la suscripción del acuerdo; en fin, que esta intervención se limita a proteger los intereses de los trabajadores y debe recaer sobre la aportación de la documentación precisa ( art. 13 del RD 696/80 ) y a la apreciación de si en el acuerdo pudieron influir aquellos vicios de la voluntad, y fuera de estos casos, como admite la jurisprudencia, la Autoridad Laboral debe limitarse a homologar los acuerdos y aceptaciones conseguidos en el período de discusión y consulta previsto legalmente, y que -como consta paladinamente en el caso que enjuiciamos- concluyó con acuerdo entre las partes empresarial y sindical, y conformidad sobre las circunstancias que llevaron a autorizar el ERE a la empresa, y cuyo acuerdo vincula a la Autoridad Laboral por razón de la autonomía de la voluntad de las partes, con vinculación de carácter absoluto, que debe concretarse en ratificar su homologación y autorizar el expediente siempre que no se acredite la concurrencia de dolo, fraude coacción o abuso de derecho ( STS de 24 de octubre de 2002, Sala 3 ª), como sucede aquí".

La pérdida de actividad producida, a partir del 1 de octubre de 2.005, en los aeropuertos de Arrecife, las Palmas, Tenerife y Valverde, derivada del contrato que la recurrida en la instancia tenía con la empresa Binter Canarias, que decidió prestar estos servicios en régimen de autoasistencia, fue consecuencia del proceso de apertura de los servicios de asistencia en tierra a otros operadores, distintos de Iberia L.A.E., seguido por la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, como gestora de la navegación civil aérea y de los aeropuertos civiles en España, en cumplimiento de la Directiva 96/67/CE, del Consejo de la Unión Europea. En este proceso y a la fecha de aprobación del expediente de regulación de empleo de que tratamos, Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea tenía abiertos, y en diferentes fases de ejecución, distintos procedimientos de adjudicación de los servicios de asistencia en tierra en la mayoría de los aeropuertos del territorio nacional, que necesariamente habrían de provocar pérdida de actividad para Iberia L.A.E. Esta circunstancia, habida cuenta del número de trabajadores que se verían afectados por este proceso de nuevas adjudicaciones del servicio de handling, consecuente pérdida de actividad de la recurrida y subsiguientes despidos, así como los momentos sucesivos en que tal afección se produciría, determinó la consideración de todos los despidos que en dicho proceso se producirían como un despido colectivo a instrumentar por el procedimiento previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y su reglamento de desarrollo, con las modulaciones precisas para ajustar el número de trabajadores afectados y momento de los correspondientes despidos a la concreta entidad de la pérdida de actividad y a las fechas en que ésta se materializase en los respectivos aeropuertos.

Pues bien, la situación a que acabamos de referirnos fue considerada por representación de los trabajadores en el Acuerdo alcanzado con la empresa como causa de producción suficiente para justificar el expediente de regulación de empleo enjuiciado, por lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial arriba expuesta y en razón al principio de autonomía de la voluntad de las partes, ha de estarse a dicho Acuerdo; Acuerdo que en tanto establece de forma precisa y detallada el procedimiento y los criterios para la determinación del excedente final afectado por el expediente, no puede ser tachado de incurso en dolo, fraude o abuso de derecho por la consideración como despido colectivo de todas las extinciones de contratos de trabajo que se habrían de producir como consecuencia de los referidos procesos en curso para la adjudicación de los servicios de handling en los aeropuertos españoles a que el expediente se refiere, habida cuenta, según se ha dicho, del número de trabajadores que resultarán afectados por dichos procesos y los períodos de tiempo sucesivos en que tendrían lugar tales extinciones.

Así las cosas, alcanzado entre Iberia L.A.E. y los representantes de los trabajadores el Acuerdo que nos ocupa y presentada la documentación pertinente, la autoridad laboral debía limitarse a homologar el Acuerdo, salvo que apreciase en éste indicios consistentes de dolo, fraude, coacción o abuso del derecho; vicios que la autoridad laboral no apreció en el Acuerdo y que no cabe deducir, tampoco, de los motivos de nulidad imputados por las recurrentes en la instancia a la resolución impugnada, tanto por las razones que acabamos de exponer, como porque, con arreglo al artículo 2.b) del R.D. 43/1.996, de 19 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, alcanzando el expediente a centros de trabajo y trabajadores radicados en más de una Comunidad Autónoma la competencia para la aprobación del expediente corresponde a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, salvo delegación expresa en alguno de los Directores Provinciales de Trabajo, competentes por razón del territorio, y porque, por esta misma razón y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4 del citado R.D. 43/1.996, de 19 de enero y 51, apartados 2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , la competencia para la suscripción del Acuerdo correspondía a la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de los representaciones sindicales, si las hubiere, que en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos, habiéndose alcanzado el Acuerdo enjuiciado por la mayoría de las representaciones sindicales, que representan la mayoría de los órganos unitarios de representación de los trabajadores, concretamente, según señala la sentencia recurrida, el 86,68%; pacto al que se sumó, también, el Comité Intercentros de la empresa.

SEXTO .- Procede, pues, la desestimación de las pretensiones que con carácter principal formulan las recurrentes, si bien aún tenemos que efectuar las siguientes precisiones con relación a las peticiones subsidiarias, consistentes en que se declare no conforme a derecho y se anule la inclusión de doña Gema , doña Juana y doña Hortensia , en la relación de trabajadores, a la vista de las sentencias del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, de fechas 24 de enero y 17 de febrero de 2.005 y 22 de febrero de 2.006 , que figuran en las actuaciones, sobre reconocimiento a las recurrentes de las antigüedades que en las mismas se especifican, mayores a las tomadas en consideración para su inclusión en el expediente de regulación de empleo, y ser "la menor antigüedad en la empresa" el criterio que se contiene en el artículo 69 del Convenio Colectivo General del Sector para la designación de los afectados.

El sentido y finalidad del proceso general que se inicia con la subrogación del personal y finaliza con la extinción de las relaciones laborales del excedente, consistente en dar cumplimiento, en la medida de lo posible, al principio de estabilidad del empleo de los trabajadores inmersos en un proceso de liberalización del Sector, impide poder interpretarse alguno de sus elementos fuera de su consideración de conjunto, ni, por tanto, aquel precepto convencional -" Una vez determinado el número de trabajadores excedentes por tipo de contrato, y grupo laboral de acuerdo con los anteriores criterios, la designación concreta de los afectados se producirá eligiendo los de menor antigüedad en la Empresa "- de manera aislada de todo el Capítulo XI del repetido Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, siendo así que la antigüedad a considerar ha de ser la reconocida en la fecha del primer trámite del proceso general en el que aquélla se manifiesta como criterio determinante e inalterable en el curso del procedimientos, que coincide con el trámite previsto en el artículo 68 del Convenio, de subrogación de parte de la plantilla en las nuevas adjudicatarias del servicio aeroportuario de asistencia en tierra y cese de la actividad de la cedente, sin que, fuera de la situación de litispendencia ya existente en dicho momento, pueda ser considerada la antigüedad posteriormente reconocida por sentencia firme como motivo para obtener una resolución que declarase el mejor derecho de un trabajador afectado por el expediente en comparación con otro u otros de su categoría que permanecen en plantilla, permitiendo otro supuesto una espiral de reclamaciones incompatibles no solo con el principio de seguridad jurídica, sino también con la necesidad de la identificación del personal que conforma el excedente como consecuencia del cese de la actividad ya en ese momento producido.

Dicho esto, el recurso pone en valor el reconocimiento de una mayor antigüedad que la considerada en el listado del excedente estructural de personal fijo, pero desatiende las anteriores consideraciones, como es que aquellas sentencias del Orden Social hayan devenido firmes, e incluso que la trabajadora doña Hortensia haya interpuesto la acción judicial para esta declaración en fecha anterior al de la oferta de subrogación en el curso del proceso que finalizó con la autorización de su despido; consideraciones discutidas en el escrito de contestación de Iberia, L.A.E, S.A. y necesitadas de prueba, de manera que su no acreditación impide que pueda prosperar las pretensiones que deducen las trabajadoras recurrentes, de declaración de su derecho a no estar incluidas en el expediente de regulación de empleo, como de aquellas otras que serían en su caso consecuencia de la anterior.

Por otro lado, no podemos dejar de considerar que de las alegaciones vertidas por las distintas representaciones de los trabajadores que aparecen en el expediente, como de las propias de las recurrentes en las actuaciones, se desprende una situación de conflictividad general indiferenciada de los trabajadores fijos a tiempo parcial en el Aeropuerto de Las Palmas, con ocasión de la conversión de los contratos eventuales a dicha modalidad y de la discusión de la antigüedad en la empresa de cada trabajador considerando el inicio de la prestación de los servicios; situación que hacía necesaria la constatación de que aquellos otros trabajadores que permanecen en plantilla y con los que se comparan las recurrentes, no obtuvieron de igual manera la declaración de una mayor antigüedad que la reconocida por Iberia. LAE, S.A., o que fuera menor que la considerada por éstas, pues a falta de la justificación de esta circunstancia la pretensión de la demanda se asienta en una comparación de términos diferentes o desiguales, que permiten diversas conclusiones, ninguna de ellas definitivamente acreditada.

El recurso contencioso-administrativo ha de ser íntegramente desestimado.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas causadas en la instancia ni las causadas por el recurso de casación interpuesto por la mercantil actora.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Luis Pinto Marabotto, en representación de la mercantil "Iberia Línea Aéreas de España, S.A." contra la sentencia de fecha catorce de enero de dos mil nueve, dictada en el recurso contencioso administrativo número 402/2006, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Madrid y, en su virtud:

Casamos y anulamos la citada sentencia.

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Gema , doña Hortensia y doña Juana contra la resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de 20 de enero de 2006, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por las señoras citadas, contra la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 19 de octubre de 2.005, dictada en el expediente de regulación de empleo nº 35/05, de la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., por ser ajustada a Derecho; todo ello sin imposición de las costas causadas en la instancia ni de las causadas por el recurso de casación interpuesto por la mercantil actora.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.