STS, 16 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Octubre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados designados al margen, el recurso de casación número 4.794/2.011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES nº 274, que actúa representada por el Procurador de los Tribunales Don Victorio Venturini Medina, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, en el recurso contencioso-administrativo número 449/2.010 .

Habiéndose personado en este recurso como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, asistida y representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo número 449/2.010 seguido ante la Sección Cuarta de la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, se dictó en fecha 6 de julio de 2.011 sentencia cuya parte dispositiva acuerda: " 1º- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales nº 274 contra la resolución impugnada en los presentes autos y expresada en el fundamento jurídico primero por ser la misma conforme a Derecho. 2º- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas ".

La resolución impugnada en los autos de instancia era la de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 15 de septiembre de 2.010 por la que se resuelve la auditoria practicada por la Intervención General de la Seguridad Social a la Mutua recurrente sobre las operaciones económicas efectuadas durante el ejercicio económico de 2006 y sus estados financieros a 31 de diciembre de dicho año, y que ordenó el reintegro a la Seguridad Social de 492.665 euros, indebidamente imputados a la Seguridad Social por la Mutua recurrente.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de IBERMUTUAMUR se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Mediante escrito presentado en la secretaría de esta Sala el 19 de octubre de 2.011, la representación de la Mutua recurrente interpuso el recurso de casación previamente anunciado, haciéndolo con base en los siguientes motivos:

Primero : Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción del Real Decreto 1.415/2.004, la Orden de 2 de abril de 1.984, en relación con el art. 5 y Disposiciones Adicionales Cuarta y Octava del Real Decreto 1.993/1.995, de 7 de diciembre , y Disposición Adicional 24 de la Orden de 18 de enero de 1.995, todo ello a tenor de la normativa recogida en la Directiva 2006/123 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, incorporada a Derecho interno por las Leyes 17/2.009, de 23 de diciembre, y 25/2.009, de 22 de diciembre.

Segundo : Al amparo del art. 88.1.d), por infracción de los arts. 20 , 32 y 34 del Real Decreto 1.993/1.995, de 7 de diciembre .

Tercero : Con el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción del art. 68 de la Ley General de la Seguridad Social , art. 12 del Reglamento sobre Colaboración (sic) y de los principios "que resultan de la teoría de los propios actos administrativos" (sic), citándose como tales los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Y termina suplicando a la Sala que estime el recurso, case y anule la sentencia recurrida y dicte otra de conformidad con los pedimentos formulados en la demanda.

CUARTO.- La Sección Primera de esta Sala acordó mediante Auto de 22 de marzo de 2.012 no admitir los motivos segundo y tercero, y admitir el recurso de casación interpuesto solamente en cuanto al motivo primero. Y para su sustanciación remitió las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el 21 de junio de 2.012 confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

QUINTO.- Despachando el traslado conferido, el Sr. Abogado del Estado formalizó escrito de oposición al recurso de casación en el que solicitó la inadmisión o, en su defecto, la desestimación del recurso de casación interpuesto.

SEXTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día nueve de octubre de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se refirió el proceso ante el Tribunal "a quo" y versa el debate de este recurso de casación sobre la auditoria practicada a Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, sobre las operaciones económicas efectuadas en el ejercicio 2006.

Por resolución de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social de 15 de septiembre de 2.010 se aprobó el informe final de la auditoria practicada y se ordenó el reintegro a la Seguridad Social de un total de 492.665 euros, por diversos conceptos. Contra esa resolución interpuso la Mutua auditada recurso contencioso administrativo, impugnando en concreto tres partidas del reajuste, por valor de 325.968,49 euros, 74.372,37 euros y 22.357,95 euros. Esas tres impugnaciones fueron desestimadas por la Sala de instancia y, por ello, la Mutua recurrente insiste ahora en este recurso de casación sobre la conformidad a Derecho de la imputación de tales gastos efectuada en su día a la Seguridad Social y, consiguientemente, sobre la irregularidad del reintegro exigido ahora por la Administración tras la auditoria practicada. Y para ello dirige un motivo de casación contra cada apartado de la sentencia recurrida que examinó -y desestimó- cada uno de los tres motivos de impugnación antes indicados.

Pero como dos de ellos han sido rechazados en trámite de admisión por no alcanzar el ajuste contable propuesto la cantidad mínima de 150.000 euros exigida por el art. 86.2.b) LJCA -motivos segundo y tercero- el único objeto de este recurso es resolver acerca de la conformidad o no a Derecho del razonamiento de la sentencia de instancia que desestima el recurso dirigido contra el primer ajuste contable de 325.968,49 euros, considerando a éste conforme con el ordenamiento (motivo primero, único admitido por el auto de 22 de marzo de 2012 ).

SEGUNDO.- Dicho ajuste contable se acuerda por entender la Administración que esa cantidad fue indebidamente imputada a la Seguridad Social, por corresponder al abono de contraprestaciones a "colaboradores que ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados" (apartado primero de la resolución administrativa recurrida en la instancia, folio 554 del expediente administrativo). Y considera que la Seguridad Social no debe hacer frente a esos pagos apoyándose en " la Resolución de 29 de octubre de 1993 de la entonces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social que resolvió que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social no podrán utilizar los servicios de personas o entidades que ostenten la condición legal de mediadores de seguros privados en las actividades complementarias de su administración directa " (folios 125 y 347 del expediente).

Por su parte, la sentencia recurrida desestima los alegatos de la parte actora sobre la irregularidad del ajuste propuesto y la obligación legal de la Seguridad Social de asumir esos gastos basándose en su doctrina anterior sobre la materia, establecida entre otras en la sentencia de la misma Sala de 27 de octubre de 2.010, dictada en el recurso contencioso administrativo 195/2.009 , que cita y reproduce. Y debemos avanzar ya que el recurso de casación interpuesto por la Mutua allí auditada contra esa sentencia que sirve de precedente a la aquí recurrida ha sido desestimado en nuestra sentencia de 24 de julio de 2.012 (recurso de casación 289/2.011 ), lo que evidentemente será determinante del resultado de este recurso.

El fundamento jurídico tercero, apartado A, de la sentencia aquí impugnada, desestima el recurso interpuesto respecto del ajuste contable ahora discutido de acuerdo con los siguientes razonamientos:

"(...) En relación con el reintegro de 325.968,49 euros, por gastos que la Administración demandada considera indebidamente satisfechos a colaboradores que ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados, la recurrente adjunta habilitaciones de la TGSS de las que se colige que los colaboradores listados carecen de la condición de mediador de seguros, por lo que en relación a los mismos no procede el reintegro. Que el artículo 5 del Reglamento de colaboración no impide en absoluto a los mediadores de seguros prestar a la mutua servicios de administración complementaria a la directa. Invoca en apoyo de su tesis la Sentencia de la Sala de 7 de noviembre de 2007 (rec. 311/2.006 ). Que nada obsta a que un mediador de seguros, al igual que cualquier otro profesional que realice labores comerciales preste el servicio objeto de litis, y el propio reglamento da por sentado que esos servicios existen y son abonados, en línea con la Directiva de Servicios 2.006/123 /CE.

Así, si la propia Administración, a través de la TGSS, da de alta en el sistema RED como colaboradores a mediadores de seguros, la mutua se ha fijado de la única información de la que dispone sobre el particular. Por otro lado, es práctica de la Mutua exigir del colaborador una declaración que certifique que no es mediador de seguros, y por tanto, no puede exigírsele a la Mutua más allá de dicha gestión. Y que si fueran mediadores, no sería el patrimonio histórico de la mutua el que deberá haberse cargo de dicha gestión, sino el patrimonio de gestión al que han prestado el servicio.

Para resolver esta cuestión hemos de tener en cuenta lo que expusimos en la sentencia de fecha 27 de octubre de 2.010, recurso nº 195/2.009 , cuya doctrina reiteramos en la de 2 de febrero de 2.011, recurso 153/2.010 , donde indicábamos:

"Cuarto.- En el informe definitivo de auditoria se da respuesta a las alegaciones realizadas por la Mutua sobre este grupo, señalando que: "Es cierto que la Mutua exige a sus colaboradores certificación de no ser mediadores de seguros, dicho lo cual no quiere decir que efectivamente muchos de sus colaboradores sean o realicen la actividad mercantil de mediación en alguna de las formas que la Ley 26/2.006, de 17 de julio establece y describe. Por este motivo, no solo deben rescindir el contrato, sino solicitar la devolución de las cantidades indebidamente abonadas.

Es la Orden de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 29 de octubre de 1.992 la que establece que: "Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrán, utilizar los servicios de personas o entidades que ostenten la condición legal de mediadores de seguros privados, en las actividades complementarias de su administración directa que se prevén en el art. 2º de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 2 de abril de 1984 ".

A tal resolución llega dicha Dirección General en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Orden Ministerial de 2 de abril de 1.984, "...que prohíbe expresamente a las mutuas de accidentes de trabajo que realicen pagos por administración concertada, ni por actuaciones dirigidas exclusivamente a la mediación o captación de asociados..." y en el mismo sentido el artículo 5 del actual Reglamento sobre colaboración afirma que: "1 . La colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil, sin que, en consecuencia, pueda imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades de mediación o captación de empresas o trabajadores adheridos".

Con base a este artículo la Dirección General de Ordenación Jurídica considera que los mediadores de seguros tal y como los definía la Ley 9/1.992 de seguros privados en los artículos 6 y 14 "...no pueden a su vez ser admitidos como colaboradores de las Mutuas de Accidentes de Trabajo, ya que la actividad desarrollada por los mismos, por su propia naturaleza y concepto legalmente establecido, se dirige fundamentalmente a las operaciones de mediación y captación cuya retribución tienen expresamente prohibida las aludidas Entidades Colaboradoras...".

Es, por tanto, la actividad de mediación y captación la que se considera contraria y prohibida a las Mutuas de AT/EP.

La Ley 9/1.992 fue derogada por la Ley 26/2.006 de mediación de seguros y reaseguros privados. En esta nueva ley se regula la figura del "Auxiliar externo de los mediadores de seguros". Según aclara la Subdirección General de Ordenación del Mercados de Seguros "...esta figura se regula en el artículo 8 de la ley para definir a cualquier persona física o jurídica que colabore con los mediadores de seguros poniendo a disposición de éstos su red de distribución para la comercialización de los productos de seguros. Estos Auxiliares externos, por no tener la condición de mediadores de seguros deben tener limitadas sus funciones a la mera captación de clientela, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa...".

La Mutua no podrá realizar pagos por administración complementaria de la directa ni a mediadores de seguros ni a auxiliares de los mismos, cuya actividad consista en la mera captación de clientes, por ser ésta una actividad prohibida en el artículo 5 del Reglamento sobre Colaboración ".

Y en el informe relativo al recurso de reposición se añade: "...existe una colisión entre la naturaleza pública de la actividad que desarrollan las Multas y la utilización por éstas de los servicios de los mediadores de seguros privados que impide su administración como colaboradoras, ya que la actividad que desarrollan los citados profesionales, debido a su propia naturaleza y al concepto legalmente establecido, se dirige fundamentalmente a las operaciones de mediación y captación, cuya retribución tienen expresamente prohibidas las Mutuas en el referido artículo 5, lo que puede dar lugar a la existencia de actuaciones irregulares o de actos de competencia ilícita".

Quinto.- Una vez sentadas las dos posturas contrapuestas, hemos de comenzar por recoger la normativa aplicable: La Orden de 2 de abril de 1984 sobre Colaboración de las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo en la Gestión de la Seguridad Social, establece en su artículo 2 , bajo el epígrafe : Ausencia de lucro que: "Las Mutuas Patronales en ningún caso podrán realizar pagos por administración concertada o como cualquier otra forma de contraprestación económica por actuaciones dirigidas exclusivamente a mediación o captación de los asociados, bien se realicen por empleados propios de la entidad o por terceros.- Las Mutuas Patronales podrán seguir utilizando como complemento de su administración directa, los servicios de terceros para la tramitación de los convenios de asociación, partes de accidentes o cualesquiera otra gestión de índole administrativa, computándose sus retribuciones dentro del margen que para gastos de administración tenga autorizado, sin que los gastos ocasionados tanto a nivel global como individual puedan superar en el régimen general el 4 por 100 y en el régimen especial agrario el 10 por 100 de las cuotas recaudadas en cada provincia".

En aplicación de este precepto, la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras en resolución de 29 de octubre de 1.992 vino a establecer que: "las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrán utilizar los servicios de personas o entidades que ostenten la condición legal de mediadores de seguros privados, en las actividades complementarias de su administración directa que se prevén en el art. 2 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 2 de abril de 1984".

La Orden de 18 de enero de 1.995 por la que se desarrollan las normas de Cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 41/1.994, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1.995, en su Disposición Adicional Vigésima Cuarta , da una nueva redacción al art. 2 de la Orden de 2 de abril de 1.984 en los siguientes términos:

"1. De conformidad con lo establecido en el art. 5 de su Reglamento General , la colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil, sin que, en consecuencia, pueda imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades dirigidas a la mediación o captación de empresas para su asociación a las mismas.

  1. La utilización por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, se realizará teniendo en cuenta que los gastos derivados, cualquiera que sea su naturaleza, no podrán superar el 3 por 100 de las cuotas aportadas por aquellos asociados respecto de los que las gestiones se realizan, excepto en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, en el que dicho límite será del 7 por 100 (...)".

    Por su parte, el Real Decreto 1.993/1.995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, establece en su Artículo 5 "Ausencia de lucro", que: "1. La colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil, sin que, en consecuencia, pueda imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades de mediación o captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos.

    A los efectos señalados en el párrafo anterior, no tendrá la consideración de operación de lucro mercantil la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, teniendo en cuenta que los gastos derivados, cualquiera que sea su naturaleza, no podrán superar el importe que a tal efecto fije el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

  2. Asimismo, la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales".

    Sexto.- Pues bien, partiendo de la normativa expuesta, esta Sala ha tratado la cuestión relativa a los pagos efectuados por las Mutuas en concepto de colaboración por administración complementaria a la directa por parte de personas o entidades que ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados en Sentencias de fechas 7 de noviembre de 2.007 (recurso nº 311/2.006 ), 3 de junio de 2.009 (recurso nº 322/2.008 ) y 21 de julio de 2.009 (recurso nº 241/2.009 ). De la lectura de las mismas puede extraerse que es doctrina de esta Sala que la exclusión que la normativa recoge viene dada, no tanto por un criterio subjetivo, sino por el objetivo de que los colaboradores realicen actividades dirigidas a la mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos.

    De este modo, si los colaboradores se encontraban autorizados para transmitir por el sistema RED y actuaron como gestores administrativos, los pagos efectuados por la Mutua a los mismos se ajustan a la normativa vigente, que permite la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, pueden ser imputados al patrimonio de la Seguridad Social.

    Por el contrario, si aún dados de alta en el sistema RED, realizaron actividades de mediación o captación, su colaboración está prohibida por la normativa expuesta, al considerarse una operación de lucro mercantil, debiendo reintegrar la Mutua las cantidades abonadas en tal concepto y cargadas al patrimonio de la Seguridad Social.

    Ello se reduce, en definitiva, a una cuestión de prueba.

    Séptimo.- Pues bien, analizando los elementos probatorios de que disponemos en el caso de autos, tenemos que la Administración afirma, con base en los Registros informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social que determinados colaboradores de la Mutua durante el ejercicio 2005 tenían la condición legal de mediadores de seguros privados.

    Por otro lado, la parte actora manifiesta que exigía a estos colaboradores certificación de no ser mediadores de seguros, y aportó en vía administrativa tales certificaciones; hecho éste reconocido por la Administración, que no obstante afirma que ello no quiere decir que efectivamente muchos de sus colaboradores sean o realicen la actividad mercantil de mediación en alguna de las formas que la Ley 26/2.006, de 17 de julio establece y describe. También aportó justificación de que tales colaboradores estaban dados de alta en el sistema RED.

    Y en vía contencioso administrativa ha aportado una serie de certificados expedidos en fecha 13 de mayo de 2.009 por la Subdirectora General de Ordenación del Mercado de Seguros, en los que se constata que determinados colaboradores incluidos en el Anexo I no figuran inscritos ni como corredor/correduría de seguros/reaseguros, ni como agente de seguros exclusivo ni vinculado ni como operador banca seguros exclusivos ni vinculado en el registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de seguros y altos cargos.

    Ahora bien, estas certificaciones están datadas, como se ha expuesto, en fecha 13 de mayo de 2.009, y no permiten tener por acreditado que tales colaboradores no tuvieran la condición de mediadores en el ejercicio 2.005, objeto de la auditoria. Por otro lado, tampoco la parte actora ha acreditado qué funciones desempeñaron estos colaboradores para la Mutua en dicho ejercicio 2.005, y en concreto que realizaron funciones de índole administrativa autorizadas por la normativa vigente, pues no consta que suscribiera contratos con tales colaboradores en los que se especificara las funciones que los mismos realizaban para la Mutua, y en concreto, que se trataba de las de índole administrativa permitidas por el artículo 5 del Reglamento de colaboración.

    En consecuencia, acreditado por la Administración que los colaboradores del Anexo I eran mediadores de seguros, que por ley desarrollan funciones de mediación o captación prohibidas por el artículo 5 del Reglamento de colaboración, la parte recurrente no ha desvirtuado dicha circunstancia mediante la acreditación de manera fehaciente de que los mismos desempañaban funciones de índole administrativa permitidas por ese mismo precepto. Por lo que ha de desestimarse el motivo.

    Octavo.- En este sentido cabe haber mención, si bien no es de aplicación al ejercicio auditado por razones temporales, a la regulación introducida por la Orden TIN/221/2.009, de 10 de febrero, que modifica la Orden TAS/3.859/2.007, de 27 de diciembre, por la que se regula la contraprestación a satisfacer por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social por los servicios de administración complementaria de la directa, y que ha venido a introducir en la misma una Disposición Adicional Cuarta , regulando la habilitación e incompatibilidades de los colaboradores que desarrollan una administración complementaria a la directa, disponiendo al efecto que:

    "1. Para poder desarrollar los servicios de administración complementaria de la directa que se regulan en esta orden, los profesionales colegiados y demás personas físicas o jurídicas que pretendan llevarlo a cabo habrán de acreditar la preceptiva alta en el Impuesto de Actividades Económicas.

  3. No podrán desarrollar los servicios a los que se refiere el apartado anterior quienes se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

    1. Ser pensionistas de cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social que tengan establecida la incompatibilidad con el trabajo por cuenta propia o ajena.

    2. Ser empleados al servicio de cualquier Administración Pública.

    3. Mantener con la mutua cualquier tipo de relación laboral, mercantil o de prestación de servicios, a excepción de los servicios de administración complementaria de la directa.

    4. Ostentar la condición legal de mediadores de seguros privados o ser auxiliares externos de los mismos.

    5. Ser empleados de cualquiera de los anteriores y prestar sus servicios de administración complementaria por cuenta de los mismos, salvo prueba en contrario"...

    Conforme a la mencionada doctrina de esta Sección, lo cierto es que no sólo por el hecho de estar de alta en el sistema RED se ha de imputar al Patrimonio de la Seguridad Social los gastos de los colaboradores que sean también mediadores de seguros. No se deduce lo contrario de las sentencias que cita la recurrente, siendo así que la documental aportada no acredita que los 49 colaboradores afectados no puedan ser mediadores de seguros, como indica la demandada, y ello, además, es admitido por la recurrente en su escrito de fecha 6 de agosto de 2.010.

    Por otro lado, la invocación de la resolución de 29 de octubre de 1.993 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social no constituye el único fundamento para establecer la imposibilidad del ejercicio de la mediación de seguros en la administración complementaria de la directa. En un ámbito como el presente, propio de las relaciones de supremacía especial, el art.5 del Reglamento de colaboración 1.993/1.995 , impide el ejercicio de la actividad de mediación de empresas, como es la de los mediadores de seguros, siendo así que lo que únicamente se prohíbe no es el ejercicio de dicha actividad, sino la imputación de esos gastos con cargo al patrimonio de la Seguridad Social, ante el riesgo objetivo de incompatibilidad entre el ejercicio de funciones de colaboración en la gestión de las mutuas con otras que no persigan los mismos fines".

    TERCERO.- Contra este razonamiento de la sentencia recurrida se alza Ibermutuamur sosteniendo en el primer motivo de su recurso -único admitido- que el mismo es contrario a Derecho. Considera que infringe el Real Decreto 1.415/2.004, la Orden de 2 de abril de 1.984, en relación con el art. 5 y Disposiciones Adicionales Cuarta y Octava del Real Decreto 1.993/1.995, de 7 de diciembre , y Disposición Adicional 24 de la Orden de 18 de enero de 1995, todo ello a tenor de la normativa recogida en la Directiva 2.006/123 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2.006, incorporada a nuestro Derecho interno por las Leyes 17/2.009, de 23 de diciembre, y 25/2.009, de 22 de diciembre.

    Admite que " deviene como contrario al principio de la "ausencia de ánimo de lucro" sancionado por el art. 5 del vigente Reglamento sobre Colaboración de Mutuas (Real Decreto 1.993/1.995, de 7 de diciembre) cualquier proceder del que resulte acreditado que ha sido llevado a cabo de cara a la mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos "; pero considera que " sólo por el hecho de que en el expediente ha[ya] sido constatado por la Intervención General (...) que concurre en los profesionales que actúan como colaboradores la condición de profesional mediador " no puede alcanzarse sin más aquella conclusión (considera que es un "juicio de valor"), como hace la Sala sentenciadora. Incide especialmente en el hecho de que los 49 colaboradores cuyos pagos corresponden a la cantidad reclamada ahora por la Administración estaban dados de alta en el sistema RED (remisión electrónica de datos) lo que, en su opinión, da lugar al abono de la contraprestación establecida en el citado Reglamento de Colaboración de Mutuas, de acuerdo con la disposición adicional quinta del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (Real Decreto 1.415/2.004, de 11 de junio). Y cita también a su favor la jurisprudencia de la propia Audiencia Nacional favorable -dice- a Ibermutuamur en otros casos semejantes ( sentencias de la AN de 7 de noviembre de 2.007, recurso 311/2.006 , y 3 de junio de 2.009, recurso 322/2.008 ).

    Pero ninguno de estos argumentos permite estimar el motivo.

    Ante todo porque, como advierte el Sr. Abogado del Estado, la entidad recurrente está atacando la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Tal y como manifiesta la propia sentencia recurrida el tema debatido " se reduce, en definitiva, a una cuestión de prueba ". Y de acuerdo con la prueba practicada, la Sala alcanzó la conclusión de que los 49 colaboradores cuyos pagos exige ahora la Administración eran mediadores de seguros y actuaban como tales. Y de ese presupuesto fáctico derivó la consecuencia jurídica de que no correspondía a la Seguridad Social asumir el pago de sus contraprestaciones, aplicando el art. 5 del Real Decreto 1.993/1.995, de 7 de diciembre .

    Lo que la parte recurrente pretende ahora es, bajo el amparo de una denuncia por infracción de normas sustantivas, discutir el presupuesto fáctico determinante de su aplicación, esto es, si realmente esos 49 colaboradores eran o actuaban como mediadores de seguros o, al menos, la corrección del razonamiento según el cual de los documentos aportados por la Administración puede deducirse aquella cualidad. Sin embargo, la valoración de la prueba corresponde al Tribunal de instancia y es completamente ajena al Tribunal de casación, a no ser que se denuncie la infracción de las normas legales de valoración de la prueba (por todas, sentencias de 18 de diciembre de 2.009, recurso de casación 4.241/2.006 , y 7 de mayo de 2.009, recurso de casación 1.280/2.006), cauce que no se ha abierto en este caso. Lo que impide absolutamente a este Tribunal corregir los hechos que la Sala "a quo" ha dado por probados en la instancia y que la Mutua recurrente discute aquí de manera inoportuna o, cuando menos, inadecuada. Se trata, además, de un defecto en el modo de articular el motivo que ya se apreció en recursos interpuestos por la misma entidad y respecto a ajustes contables similares en las sentencias de esta Sala de 27 de abril de 2.004 (recurso de casación 123/2.002 ), sobre la auditoria del ejercicio 1.994, 2 de diciembre de 2.004 (recurso de casación 1.300/2.002), sobre la auditoria del ejercicio 1.996 , y 3 de abril de 2.006 (recurso de casación 7.601/2.003 ), sobre la auditoria del ejercicio 1.997.

    Pero es que además, dejando al margen este óbice esencial para la estimación del motivo, en la reciente sentencia de 24 de julio de 2.012, antes citada, hemos descartado ya que la tesis de la Audiencia Nacional aplicada en la sentencia recurrida sea contraria al art. 5 del Real Decreto 1.993/1.995 , que es el precepto aplicado por la Sala "a quo" y el fundamento último del presente recurso de casación. En aquella sentencia desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional que la resolución aquí impugnada cita como precedente aplicable al caso, diciendo lo siguiente (fundamento jurídico segundo):

    "(...) Como se ve, el criterio objetivo por el que se decanta el trascrito fundamento de derecho sexto [de la sentencia recurrida] se adecua perfectamente a lo que dispone aquel art. 5, por lo que, como dice la última línea de aquél, la decisión a adoptar en el caso de autos quedaba reducida a una cuestión de prueba, qué es la que aborda el séptimo.

    Y es ahí donde no vemos: Ni que el motivo acierte cuando afirma que éste aplica de hecho aquel criterio subjetivo. Ni, tampoco, que combata adecuadamente ( pues los dos primeros fueron declarados inadmisibles y no cabe por ello integrar en los admitidos las infracciones imputadas en aquellos) las razones que llevaron a la Sala de instancia a resolver en el sentido en que lo hizo esa cuestión de prueba.

    Así, al valorar ésta, ese fundamento séptimo no entra en contradicción con el sexto, ni infringe por tanto el único precepto que el motivo dice infringido, pues el análisis de aquel fundamento se dirige a determinar qué funciones eran las que cabía entender desempeñadas por los colaboradores, aunque estos fueran mediadores de seguros.

    Y, de lo que argumenta el motivo, analizado desde la perspectiva de la única infracción que imputa, no deducimos: Que la decisión que adopta la Sala descanse en un error patente o en una valoración arbitraria, ilógica o absurda cuando da por cierto que determinados colaboradores de la Mutua durante el ejercicio 2005 tenían la condición de mediadores de seguros. Ni tampoco que al adoptarla parta del hecho de la inexistencia de contratos suscritos con ellos, pues lo que en realidad echa en falta es la especificación de las funciones encomendadas a los mismos. Datos, uno y otro, que aquel fundamento séptimo une y complementa con la consideración, no aludida en el motivo, de que los mediadores de seguros desarrollan por ley las funciones de mediación o captación que aquel art. 5 excluye a los efectos que regula (...)".

    Con lo dicho basta para desestimar el presente recurso de casación, pues (1) ni el motivo articulado puede servir para el resultado pretendido, ya que no ataca la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, ni (2) el razonamiento jurídico aplicado por éste es contrario a Derecho, según hemos dicho ya en la sentencia que acabamos de reproducir. Aún así, pueden complementarse estas razones, que son las esenciales para la desestimación del recurso, con otras referidas a argumentos adicionales empleados por la parte.

    Por lo que se refiere a las sentencias anteriores que pueda haber dictado la Audiencia Nacional en sentido favorable a Ibermutuamur, que cita el motivo, ni constituyen "jurisprudencia" a los efectos del art. 88.1.d) LJCA ni, evidentemente, vinculan a este Tribunal. Además, este recurso no se ha planteado por haberse producido una infracción del principio de igualdad en la aplicación de la Ley derivado del art. 14 CE al haberse apartado un órgano judicial de manera inmotivada de sus resoluciones anteriores (precedentes). Se ha planteado, únicamente, por haber infringido aquél unas normas de Derecho sustantivo de las que la parte extrae la regularidad de la imputación a la Seguridad Social de los gastos ya comentados. Tesis que ha sido expresamente rechazada por esta Sala, según hemos razonado ya.

    Y ya para terminar, la mención que hace el motivo a la normativa sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Directiva 2.006/123/CE y Leyes 17/2.009 y 25/2.009) tampoco permite casar y anular la sentencia recurrida. En primer lugar, porque la parte se limita a invocar esas normas sin más; no cita ni un solo artículo o disposición concreta que infrinja o contravenga la sentencia recurrida. Y es doctrina consolidada de esta Sala que no es suficiente con lanzar al Tribunal un listado de preceptos que se reputan infringidos. Es preciso desgranar o concretar las infracciones cometidas respecto de cada uno de ellos (por todas, sentencia de 12 de diciembre de 2.011, recurso de casación 4.382/2.010 ), carga que no cumple la parte recurrente. Y en segundo lugar, porque la sentencia (y la resolución administrativa impugnada en la instancia) no prohíbe a los colaboradores actuar como mediadores, como parece entender la parte recurrente, lo que prohíben es que en tal caso sus gastos puedan imputarse a la Seguridad Social, que es cosa distinta. Y así lo expresa ya con toda corrección la sentencia recurrida.

    Todas las razones dichas hacen que el presente recurso de casación deba ser desestimado.

    CUARTO.- La desestimación de este recurso obliga, de conformidad con lo prevenido por el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , a imponer las costas causadas en el mismo a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del artículo citado, señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrida podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil (3.000) euros.

    EN NOMBRE DE SU MAJEDAD

    EL REY

    Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION.

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación número 4.794/2.011 , interpuesto por la representación procesal de Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de 6 de julio de 2.011, dictada en el recurso contencioso administrativo 449/2.010 . Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en este recurso de casación, con el límite fijado en el cuarto fundamento de derecho de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Santiago Martinez-Vares Garcia, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

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