STS 724/2012, 2 de Octubre de 2012

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 10 de enero de 2012 , condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts 178 y 179 del Código Penal , concurriendo la agravación específica del art 180 1 3º del mismo texto legal . Frente a ella se alza el presente recurso fundado en tres motivos, el primero por tutela judicial efectiva, el segundo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el último por infracción de ley.

El primer motivo de recurso, al amparo del art 5 4º de la LOPJ , denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por denegación de prueba. Señala el recurrente que interesó la práctica de una prueba para acreditar que padecía una enfermedad cutánea, y a pesar de ser admitida por la Audiencia, no llegó a practicarse. Considera el recurrente que la ausencia de esta prueba le ha ocasionado indefensión porque de haberse acreditado que padecía esa enfermedad debería llegarse a la conclusión de que no pudo tener acceso carnal con la víctima porque ésta no se contagió, siendo además relevante la prueba para explicar los movimientos extraños realizados en la cama por el acusado junto a la menor, que no tenían otro objeto que rascarse.

Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras).

En el caso actual es claro que no concurre dicha circunstancia. En efecto la constatación médica del padecimiento de la enfermedad cutánea (sarna) alegada por el recurrente es innecesaria e irrelevante . Innecesaria porque, como destaca el recurrente en el desarrollo de este motivo de recurso, la propia víctima ha reconocido dicho padecimiento, y por tanto se trata de un hecho no controvertido, que no precisa necesariamente de acreditación médica. E irrelevante , por que el hecho de que tuviese dicho padecimiento no impide en absoluto la comisión de los hechos denunciados, ni aporta nada en la valoración el hecho de que la víctima no se hubiese contagiado, pues si la propia compañera sentimental del acusado, que mantenía una relación sexual habitual con el mismo e incluso reconoce haberla mantenido la misma noche de los hechos, no padeció contagio alguno, en menor medida dicho contagio debió haberse producido en una relación esporádica con la menor. La ausencia de contagio, por tanto, no prueba la inexistencia de la relación sexual objeto de acusación.

Tampoco serviría dicha enfermedad para justificar los jadeos y movimientos extraños realizados por el acusado en el sofá cama sobre la menor, que alertaron a su compañera sentimental y tía de la menor de que algo extraño estaba ocurriendo, pues si la enfermedad cutánea podría explicar que el acusado se moviese para rascarse, como el mismo afirma, difícilmente podría explicar que como consecuencia de dichos movimientos la menor tuviese levantada la camiseta y descubiertos los pechos, como constató la tía de la menor, lo cual es más compatible con la declaración de la menor, en el sentido de que el acusado no se movía para rascarse, sino que lo hacía para levantarle la camiseta y bajar el pantalón del pijama, y que le tocó los pechos y la zona genital.

En definitiva, la prueba pericial médica no practicada sobre el padecimiento por el acusado de una enfermedad cutánea era innecesaria e irrelevante al carecer de trascendencia para modificar el sentido del fallo , por lo que no se le ocasionó indefensión constitucional alguna y el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso, al amparo del art 5 4º de la LOPJ , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el art 24 de la CE . Alega la parte recurrente que la sentencia se fundamenta en meras presunciones, que la declaración de la víctima es insuficiente y que cuestiona la credibilidad de esta declaración por falta de persistencia, alegando que falta un informe pericial contundente que avale la credibilidad científica de los hechos declarados probados.

Como ha señalado una reiteradísima doctrina de esta misma Sala y recuerda, entre otras, la reciente sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1. ) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2. ) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

En el caso actual la Sala sentenciadora relaciona y valora en el fundamento primero de la sentencia impugnada la prueba tomada en consideración para fundamentar su convicción, que consiste en:

" La prueba de los hechos que se han declarado ha sido, a juicio de este Tribunal, contundente. En efecto, y pese a su inicial temor a comparecer en la sala donde se celebró el juicio, Teresa se tranquilizó finalmente y explicó con rotundidad lo sucedido: efectivamente el procesado le introducía el pene en la vagina, si bien no del todo; fueron muchas veces aunque no pudo contarlas; dijo que más de 10 y más de 20; le dolió y en dos ocasiones sangró; la noche en que el procesado se quedó a dormir en su casa -explicó, ayudándose de las manos, cómo estaban dispuestos en el sofá cama-, el procesado le quería levantar la camiseta y bajar el pijama, no consiguiéndolo; no obstante, sí le tocó los pechos y la zona genital. Manifestó el contenido de la amenaza para evitar que contase lo que sucedía: mataría a sus dos hermanos y a su madre. Relató también que en dos ocasiones le introdujo el pene en la boca, cogiéndola de las manos y pisándole los pies para evitar que pudiera zafarse.

El relato de Teresa fue corroborado, en la parte que afecta a los hechos de conocimiento propio, por Blanca , quien declaró que durante la madrugada del día en que pernoctaron en casa de Frida , despertó, oyó un jadeo y observó movimientos extraños del procesado, por lo que preguntó a Demetrio qué hacía, habiendo comprobado que Teresa tenía el pijama subido; que al rato se volvió a repetir la escena, habiéndose levantado Demetrio , quien tras haber ido al baño, volvió y mantuvo con ella -con Blanca - relaciones sexuales...

El carácter incriminatorio del relato de la menor encuentra un claro apoyo en los dos informes piscológicos que, versando específicamene sobre la credibilidad del testimonio, han sido emitidos a lo largo de la instrucción. En el primero de ellos, obrante en los folios 101 y siguientes, y que fue emitido a instancia del Juzgado por las peritos adscritas a tales menesteres, se destaca (folio 105) que no se aprecian contradicciones en las manifestaciones de la menor, cuya narración posee una estructura lógica, describiendo lugares exactos y la sucesión, paso a paso de los acontecimientos; aparecen detalles inusuales -se dice- y de "baja probabilidad de ocurrencia", concluyendo con la afirmación de que el testimonio prestado es "altamente creíble". El segundo informe, emitido por picólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos (folios 147 y siguientes) coincide, en esencia, con el anterior, no habiéndose hallado en ningún caso motivo o razón que hubiese podido motivar que la menor hubiese inventado el relato de lo acontecido.

De menor importancia es el informe emitido por las dos primeras peritos mencionadas sobre el mismo procesado (folios 177 y ss, repetido en los folios 194 y ss), y en el que se concluye el encaje del perfil de aquél con los hechos imputados...

Ha de destacarse por último, la importancia del informe médico forense (folios 6 y ss) en relación con el tipo de agresión sufrido. En efecto, Teresa relató que el procesado le introducía el pene parcialmente y la referida prueba, debidamente ratificada y sometida a contradicción en el acto del juicio, indica que aquélla presenta un himen complaciente, esto es, elástico, característica que admitiría una penetración incompleta sin llegar a desgarrarse, lo que explicaría que estuviese íntegro en el momento de la exploración. Añadieron las forenses que ello es compatible con el sangrado que dijo haber padecido Teresa , y en relación con la pregunta, sobre la que insistió la defensa, relativa a si la mucosa que se menciona en el apartado "consideraciones" del repetido informe no habría resultado afectada por la penetración, contestaron aquéllas que, de haber sido así, una semana después no se hubiese notado en la exploración.

En definitiva, y de conformidad con el resultado de la prueba anteriormente mencionada, se considera acreditado que los hechos sucedieron en el modo en que quedó expuesto en el apartado correspondiente,...".

Se trata de prueba de cargo constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos, y legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que no se discute por la parte recurrente.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual sobre menores, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo viene declarando reiteradamente esta Sala (SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), y ( STS 19 y 28 de febrero de 2.000 ; 23 y 27 de febrero y 7 de mayo de 2.004 , y 23 de diciembre de 2.008 entre otras muchas, incluida la STS 187/2012, de 20 de marzo , entre las más recientes).

Como ha señalado esta Sala la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación, y lo que le compete al Tribunal de Casación es el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez de dicho testimonio, coadyuvan a su valoración, y que consisten en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La falta de credibilidad de la víctima o perjudicada puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS Sala 2ª de 23 Octubre 2.008 , entre otras muchas).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva , o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 2.004 y 23 octubre 2.008 , entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación , lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

2. Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros para la valoración del testimonio de la víctima, con el fin de que esta valoración sea razonable y controlable en vía casacional.

En el caso actual la parte recurrente no aporta indicio alguno que cuestione la credibilidad subjetiva de la víctima, sin que conste ningún móvil espurio que pudiera afectar a su declaración. Por otra parte su relato es coherente, y no incluye aspectos insólitos o extravagantes, u objetivamente inverosímiles. Existen elementos objetivos de corroboración, de los cuales el más relevante es el episodio ocurrido en el sofá cama, que fue contemplado por la compañera sentimental del acusado y tía de la víctima y que, aunque tiene una menor relevancia que las agresiones anteriores, ratifica de modo objetivo el comportamiento sexualmente abusivo del acusado respecto de la menor.

Es cierto que el relato de la menor respecto de las agresiones anteriores, en cuanto a su número y circunstancias, es poco concreto y el dictamen médico no es absolutamente concluyente, pues al diagnosticar un himen elástico no demuestra las penetraciones denunciadas, limitándose a establecer que las condiciones físicas de la víctima son compatibles con la eventualidad de penetraciones parciales pero no las acreditan. Pero la concurrencia de un elemento de corroboración importante, como es el episodio del sofá cama, la persistencia y contundencia de las declaraciones de la víctima, incluida la prestada en el propio acto del juicio oral, que ha podido ser valorada directa y personalmente por el Tribunal, con las ventajas que proporciona la inmediación y la contradicción, unidas a las periciales sicológicas y al hecho de que el Tribunal solo haya sancionado una única penetración, al no poder concretar su número, deben determinar la desestimación del recurso.

En efecto, ha de considerarse que la declaración de la víctima constituye en el caso actual prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y que su valoración por el Tribunal sentenciador no incurre en error notorio o arbitrariedad, siendo conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que procede la desestimación del motivo.

Como hemos señalado reiteradamente no corresponde a esta Sala efectuar una nueva evaluación del conjunto de la prueba practicada, ni de la credibilidad de los testimonios y declaraciones que no ha presenciado directamente, como pretende la parte recurrente, sino únicamente constatar la concurrencia de prueba de cargo válidamente practicada y la razonabilidad de su valoración, lo que en el caso actual efectivamente se constata.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , cuestiona la aplicación del art 180 1 1º del Código Penal , es decir de la circunstancia específica de agravación del carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación.

El motivo debe ser desestimado pues responde a un error interpretativo del recurrente. Es cierto que la intimidación no ha tenido un carácter particularmente degradante o vejatorio, como alega el recurrente, pero también lo es que no ha sido dicha circunstancia primera del art 180 1 la aplicada, sino la tercera del mismo art 180 1º, es decir la agravación por la condición especialmente vulnerable de la víctima, atendida su edad. Dado que el Tribunal ha sancionado el hecho como un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts 178 y 179 del Código Penal , sin acudir al supuesto específico de menores de edad del art 183, nos encontramos ante una violación, en sentido propio, es decir una agresión sexual con acceso carnal cometida con intimidación, utilizando la amenaza de matar a la madre y al hermano de la víctima para vencer su oposición, por lo que la vulnerabilidad de la víctima en razón de su edad, doce años, no ha sido tomada en consideración en la calificación del hecho, y su apreciación como circunstancia de agravación específica es perfectamente compatible, además de necesaria para abarcar la totalidad del injusto, como acertadamente razona el Tribunal sentenciador.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.