STS 714/2012, 2 de Octubre de 2012
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2012:6449 |
| Número de Recurso | 11907/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 714/2012 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Jose Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Sexta, que le condenó por dos delitos de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Salamanca Álvaro; y como recurrida Paloma representada por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Arona, instruyó Diligencias Previas 1914/09 contra Jose Daniel , por dos delitos de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, que con fecha 28 de junio de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran probados los hechos siguientes: Entre los días 15 y 17 de mayo de 2009, el procesado Jose Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, que vivía en una casa de unos familiares en la CALLE000 NUM000 , callejón NUM001 , vivienda NUM002 , de La Camella (Arona, Santa Cruz de Tenerife), en la que temporalmente se encontraba su hija Agueda (que vivía de manera habitual junto a su madre Paloma en la casa de ésta en la CALLE001 nº NUM003 de Cabo Blanco, Arona), que contaba 8 años de edad, pues había nacido el día NUM004 de 2001, realizó los siguientes hechos. Primero, en la noche del 15 al 16, mientras dormían juntos en la misma cama, el procesado se desnudó y comenzó a besar a su hija en la boca, así como en diversas partes de su cuerpo, tapándole la boca en todo momento para que no pudiera gritar, y amenazando con matarla si contaba algo de lo que estaba sucediendo mientras le colocaba una espátula en la zona del cuello y le decía que no dijera nada o la cortaría; posteriormente, el procesado apretó fuertemente los brazos de la menor para que no pudiera moverse mientras realizaba tocamientos con sus dedos en la zona genital e introducía el pene en el ano de la niña. Segundo, la noche del 16 al 17, en el mismo sitio, volvió, tras amenazar con matarla, a tocarla y a introducir su pene en el ano de la niña.
El día 26 de agosto la abuela materna de la menor acudió acompañada de la misma al Puesto de la Guardia Civil de Playa de Las Américas para denunciar lo sucedido, ese mismo día fue explorada por el médico forense del Juzgado de Instrucción de Arona que determinó en el correspondiente informe lo siguiente: "Exploración ginecológica: se aprecia introito vaginal de aspecto y configuración normal, sin lesiones en zona cutánea o mucosa, con atresia himeneal (probablemente de origen genético) y membrana epitelial (sinequias vulgares) que une los labios mayores y menores desde el tercio medio del orificio vaginal externo, hasta el pliegue perineal. Orificio vaginal externo permeable. Himen: ausente por probable atresia himeneal. Región anal: Esfínter anal hipotónico, con borramiento de pliegues anales a nivel de horas 5, 6, según esfera anal imaginaria" e hizo la siguiente consideración médico forense final: "Signos compatibles con abuso sexual en menor a nivel de región anal".
El procesado Jose Daniel fue detenido en horas de la noche de ese mismo día 26 de agosto, y por el Juzgado de Instrucción n. 2 de Arona se decretó su prisión provisional el día 28 de agosto".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Daniel como autor responsable de dos delitos de agresión sexual, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de catorce años de prisión, la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a la víctima en cualquier sitio en que ésta se halle a una distancia inferior a quinientos metros, y comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de diez años, y al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular. El procesado Jose Daniel deberá abonar a Agueda la cantidad de 15.000 euros por los daños morales y las secuelas.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Daniel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECRim ., en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración del principio acusatorio.
SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la valoración de las pruebas basado en documentos obrantes en autos que evidencian el error del juzgador y no desvirtuados por otros elementos probatorios. Considera indebidamente aplicados los artículos 178 , 179 , 180.1.3 y 4 del Código Penal, así como el 180.2 del mismo texto legal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de septiembre de 2012.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de dos delitos de agresión sexual a la pena, por cada uno de los delitos, de catorce años de prisión. En síntesis el relato fáctico refiere dos penetraciones anales por parte del acusado a su hija de ocho años de edad cuando se encontraba en casa de unos familiares y a la que amenazó con una espátula y le tapaba la boca para que no pudiera gritar. Narra el hecho probado que la abuela y la madre tuvieron conocimiento de los hechos y los denunciaron, siendo reconocida por el médico la menor que detalló las lesiones concluyendo su informe forense la compatibilidad de las lesiones que presentaba con un abuso sexual a nivel anal.
El recurrente formula dos motivos de oposición que, forzosamente, han de ser analizados conjuntamente. En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, afirmando esa vulneración desde lo que considera insuficiencia de la prueba de la declaración de la menor, máxime cuando, contrariamente a lo afirmado en la sentencia, la menor no declaró en el juicio oral. La tutela judicial efectiva la apoya en el hecho de que el tribunal no valorara unas declaraciones de la menor en las que detalla unos hechos, unas penetraciones vaginales cometidas por el acusado y otra persona cuya comisión fue inicialmente investigada y posteriormente abandonada al ser imposible que el acompañante del padre realizara los hechos en los días de la denuncia al encontrarse recluido en prisión. Entiende que la tutela efectiva ha sido cometida cuando el tribunal no valora esas declaraciones que incidirían, al demostrarse su falsedad, en la credibilidad de la víctima. En el segundo de los motivos denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba y apoya ese error que denuncia en las declaraciones de la menor, particularmente aquéllas que después de la denuncia amplió su declaración en un sentido que se ha estimado no acreditado. Además destaca una pericial, la de los psicólogos forenses que no entran a valorar la credibilidad de la declaración de la menor.
Ambos motivos serán analizados conjuntamente. El segundo, el error de hecho carece del necesario apoyo en una documentación acreditativa del error. Las declaraciones de la menor y la de los acusados y testigos en general, son prueba personal que ha de ser valorada por el tribunal que percibe con inmediación la declaración, sin que su documentación en las actuaciones le confiera la capacidad de acreditar un hecho o un error. En cuanto a la pericial que designa destacamos que, como acertadamente destaca el Ministerio fiscal en su informe, el tribunal dispuso de dos periciales sobre la credibilidad de la declaración de la menor, una que no se pronuncia sobre ese aspecto, porque no fue objeto de la encomienda pericial, y otra que afirma ser creíble su testimonio. En todo caso, las periciales sobre credibilidad no se integran en el concepto de documento acreditativo del error al tratarse de una herramienta para formar la convicción del tribunal, para racionalizar el análisis de la prueba personal, en los términos del art. 717 de la Ley procesal penal . El perito proporciona elementos que permiten racionalizar la inmediación de la prueba con la que ha sido percibida, pero estos peritos no pueden sustituir la función jurisdiccional de la valoración de la prueba.
Con respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia interesa destacar un error en el que incurre el recurrente. Afirma en el recurso que la menor no declaró en el plenario, lo que no se ajusta a la realidad. La menor compareció al juicio oral y fue indagada, en primer lugar por el propio tribunal sobre aspectos intrascendentes al hecho, con preguntas dirigidas a hacer cómoda la deposición de una menor, de entonces 10 años, en la declaración que perjudicaba a su padre y en la que se rememoraba aspectos dolorosos acaecidos y que son objeto de este enjuiciamiento. La menor llega a declarar que fue verdad lo que declaró a su abuela, que fue quien denunció los hechos, lo que supone una ratificación de su denuncia. Tras esa ratificación, la menor "se quiebra" en su compostura, comienza a llorar, por lo que el tribunal expresa su intención, que es obligación, de acabar con la "tortura" de la menor, en clara referencia al sufrimiento por el que estaba pasando en esa diligencia en presencia del padre. Hasta tal punto es así que la propia defensa del imputado, consciente de la situación y del perjuicio que se estaba produciendo, renuncia a realizar preguntas a la menor. En esta situación, la actuación del tribunal se realiza con la finalidad de atender al superior interés del menor, a su desarrollo integral, impidiendo la continuación de una situación de objetivo riesgo como el que acaecía. Insistimos que la propia defensa asumió la gravedad de la situación y ante la adopción del tribunal no sólo no se opuso, sino que renuncia al interrogatorio de la menor.
En el presente caso el problema que se plantea tiene que ver con los supuestos de la necesidad y oportunidad de la prueba en el juicio oral en aquellas situaciones con las que entran en colisión las necesidades de prueba de un proceso penal que puede acabar con una sentencia condenatoria, y el contenido esencial del derecho de defensa del imputado, de una parte, y los derechos del menor en el proceso penal que como, víctima, es llamado a proporcionar los datos del hecho enjuiciado.
En la valoración sobre la necesidad ha de ponderarse, de una parte, el derecho del acusado a interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ), y el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia. En los términos de la STS 429/2002, de 8 de marzo , " La LO 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que, en efecto, es desarrollo tanto del art. 39.4 CE como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el art. 11.2, como dos de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor, "la supremacía del interés del menor" y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" y dispone en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor".Y en el art. 17 de la misma LO se contiene el mandato a cuyo tenor "en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal y social del menor, (...) la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra". El art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
Esta jurisprudencia, que atiende al superior interés del menor en el enjuiciamiento penal cuando éstos son testigos del hecho criminal, obliga a compaginar las exigencias de su específica protección con las que en el derecho procesal penal corresponden al acusado de un hecho delictivo, particularmente a oír los testimonios en su contra y a formular preguntas al testigo de cargo ( art. 6.3.d del CEDH ), indica la necesidad de un equilibrio, una ponderación entre los intereses descritos, ponderación que ha de ser racional y explicitada en la motivación de la resolución que se dicte.
El tribunal de instancia inició el interrogatorio, y cuando la menor ya había ratificado el contenido esencial de la denuncia es cuando se produce la situación, que el Presidente califica de "tortura", y decide acabar con la situación de riesgo para la menor, lo que es aceptado por la defensa.
En el caso el tribunal oyó en declaración a la madre y abuela de la menor, testigos referenciales de hecho, que lo denunciaron. Ha valorado la pericial médica sobre la realidad de las lesiones en la zona anal, compatible dice el médico con los abusos sexuales denunciados, y ha valorado las periciales de los psicólogos afirmando las secuelas y la credibilidad del testimonio de la menor. Todo el anterior acervo probatorio hace plausible el hecho probado y la condena del acusado.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria derivada de la testifical de la menor y de las corroboraciones con las que se ha dispuesto, el motivo se desestima.
La denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, carece de base atendible, pues el que unos hechos denunciados no resultaran acreditados sólo quiere decir eso, que no resultaban acreditados y que no han llegado a ser declarados probados por el tribunal de instancia, sin afectar la resultancia de otros hechos que, efectivamente, han sido declarados probados porque sobre los mismos se practicó la actividad probatoria anteriormente expuesta.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Jose Daniel , contra la sentencia dictada el día 28 de junio de dos mil once por la Audiencia Provincial de Sta . Cruz de Tenerife, en la causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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