STS, 8 de Octubre de 2012

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por Ederra Morteros y Revocos, S.L. («Ederra», en adelante), contra la resolución adoptada el 30 de abril de 2008 por el Tribunal Económico-Administrativo Foral de Guipuzkoa.

Dicha resolución administrativa había desestimado la reclamación 196/07, deducida por «Ederra» contra las dos liquidaciones practicadas el 6 de febrero de 2007 por el Servicio de Gestión de Impuestos Directos de la Diputación Foral de Guipuzkoa en concepto de impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2004 y 2005, por un importe de 296.119,09 y 186.758,71 euros, respectivamente.

El fundamento jurídico primero de la sentencia aquí recurrida describe las posiciones enfrentadas de las partes. Sintetiza primero la tesis de la compañía demandante:

En la declaración de 2001, tras pasar por situación concursal de acreedores entre 1995 y 2001, se reflejó un resultado contable de 272.329,84 euros de beneficio. Sin embargo, tras analizarse la contabilidad de esos ejercicios de pleno descontrol financiero y contable por la firma "Sayma Auditores", se determinó el 8 de enero de 2003 que en 2001 había unas pérdidas de 775.248 euros, a las que resultaba de aplicación el artículo 24.1 de la NFIS en redacción entonces aplicable, sobre compensación de bases negativas con rentas positivas de los 15 ejercicios sucesivos. Por ello, a partir de la declaración del ejercicio de 2002, se consignaron en la casilla pertinente las referidas pérdidas generadas en 2001, lo que la Administración no le [hizo] rectificar, e incluso en las liquidaciones provisionales de 2005, no diferenció el tratamiento de dichas bases respecto a las otras de 1994, 1999 y 2000 que se aplicaban en 2004, pues consideró que no procedían por haberse generado en época de vacaciones fiscales.

De otra parte, -añade la recurrente-, solo a partir de la N.F. 5/2003 de 13 de mayo se modifica el artículo 24 NFIS, exigiendo que la base imponible negativa hubiera sido objeto de liquidación o autoliquidación, por lo que en este caso se dio cumplimiento a dicho precepto en la redacción anterior aplicable. Se invocan diversos precedentes del TEAC y Sala de la Audiencia Nacional.

Igualmente, citando el artículo 69.3 NFGT, destaca que la compensación se pretende realizar en un ejercicio no prescrito, siendo contrario a derecho que la entidad no pueda a su vez probar por cualquier medio la existencia de bases negativas cualquiera que sea el ejercicio en el que se originaron

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Resume después la posición de la Diputación Foral de Guipuzkoa:

[...] en 2001 la declaración constataba una base previa de 272.329,84 euros, luego reducida a cero por compensación de bases negativas de ejercicios anteriores, y [...] una posterior auditoría de "Consultores Sayma, S.A" de 8 de enero de 2003 le señalaba a la actora que la cuenta de pérdidas y ganancias de 2001 arrojaba una pérdida de 775.248 euros.

Como la actora no rectificó la declaración y sostiene en cambio que para poder aplicar en 2004 la compensación con pérdidas anteriores no es necesario que se hayan presentado las declaraciones correspondientes a dichos ejercicios, sino que los contribuyentes tienen la facultad de probar a través de la contabilidad u otro medio la veracidad de tales bases negativas, opone la Hacienda Foral que no procede tal compensación, pues, o bien no existe tal base sin acto propio del sujeto o de la Administración, o bien no hay base negativa que compensar. Aunque el articulo 24 NFIS no lo exigiese explícitamente en su redacción originaria, se infiere de él, por aludir a un concepto jurídico como es el del artículo 10 de la Norma, lo que presupone la liquidación del tributo, pues lo compensable es la base negativa y no las pérdidas, como parece entender la parte recurrente.

En suma, como la sociedad actora declaró una base positiva en 2001, no tenía una base negativa y no pudo nacer su crédito fiscal ni su derecho a la compensación. [...] de otra parte, en las declaraciones de los ejercicios 2002 y 2003 la actora ni siquiera desglosaba por ejercicios las bases negativas que consignaba, sino que las incluía por su importe global

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La Sala de instancia se inclina por la posición de la Diputación Foral de Guipuzkoa en el fundamento segundo de la sentencia impugnada. Argumenta su decisión como sigue:

La vigente Norma Foral General Tributaria 2/2005, de 8 de Marzo, señala en su artículo 102.3 que «en aquellos supuestos en que las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación o las deducciones aplicadas o pendientes de aplicación tuviesen su origen en ejercicios prescritos, la procedencia y cuantía de las mismas deberá acreditarse mediante la exhibición de las liquidaciones o autoliquidaciones en que se incluyeron, la contabilidad y los oportunos soportes documentales».

Dicha necesidad acreditativa se recogía primero en términos más generales por el artículo 24 de la NF IS 7/1996, de 4 de julio, vigente a partir de 1 de enero de 1999.

En un primer momento, fue introducida por la Disposición Adicional 9° de la Norma Foral 8/1998, de 24 de diciembre, un apartado 5 a cuyo tenor; "El sujeto pasivo deberá acreditar, en su caso, mediante la exhibición de la contabilidad y los oportunos soportes documentales, la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación pretenda, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron".

Luego, sin modificarse ese apartado, en base al artículo 4.9 de la N.F 5/2002, de 13 de mayo, y con efectos desde 21 de mayo de 2.002, el articulo 24.1, pasó a quedar redactado en términos de que, "Las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los quince años inmediatos y sucesivos".

En la legislación común, era equivalente lo que establecía el artículo 23.5 de la LIS 43/1995, de 27 de diciembre, a partir de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, y lo que el TR del IS, aprobado por Real Decreto-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, incorpora ya es una nueva redacción según la cual, "El sujeto pasivo deberá acreditar la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación pretenda, mediante la exhibición de la liquidación o autoliquidación, la contabilidad y los oportunos soportes documentales, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron". Artículo 25.5-.

En el presente caso no se trataría de ejercicios prescritos, que es que trasciende al supuesto de estos autos y que conduciría a mencionar una evolución jurisprudencial que, al menos bajo la vigencia del anterior bloque legislativo del IS, se recoge por resoluciones del TEAC como la de 24 de septiembre de 2008 (JT 1.413), a las que nos remitimos.

Dicho esto, y en función de estos elementos normativos básicos expuestos, el criterio de esta Sala no es favorable a la prosperidad del recurso.

Como se invoca de contrario, en sentencias como la de 25 de febrero de 2008, en el RCA n° 531/2.006, se decía respecto de aquella redacción originaria que la parte recurrente esgrime en su favor, que, "No se exige de forma expresa el que las bases imponibles negativas se hayan reflejado en la correspondiente declaración liquidación, (además ha de tenerse en cuenta que el apartado n° 5 no permite soslayar la declaración-liquidación y que se pueda aplicar después la base imponible negativa mediante esos instrumentos probatorios, el precepto lo que hace es indicar cómo se ha de acreditar, en su caso, esto es, en los supuestos de comprobación o inspección, las bases negativas que haya utilizado; por eso se utiliza también la expresión base imponible y no la de pérdidas, es decir, el apartado se interpreta del mismo modo que el resto del artículo), desde luego, pero si se infiere sin más dificultad de su texto ya que no se está refiriendo a pérdidas ni a la contabilidad sin más del sujeto pasivo sino que está utilizando un concepto jurídico, el de base imponible, que aparece definido en la norma y que presupone la liquidación del tributo, presupone que se ha declarado. Así, el art. 10 nos dice qué es la base imponible y cómo se determina, con unos términos que implican la declaración".

Y como colofón, que, "A la vista de la interpretación que hemos efectuado del tenor que presentaba con anterioridad a la reforma esta no tiene más trascendencia que la meramente aclarativa, se trata de reflejar expresamente en su texto lo que ya se colegía con anterioridad. De hecho si vamos a la exposición de motivos de la Norma Foral reformadora, 5/02, de 30 de abril, constatamos que no se hace referencia a esta modificación como novedad, al contrario de lo que ocurre con otros aspectos de la reforma, la exposición de motivos guarda silencio sobre el art. 24 y ello supone, pues las novedades si son mencionadas en la exposición de motivos, que se trata de una mera aclaración".

Nos ratificamos fundamentalmente en dicha perspectiva, insistiendo en que no le asiste al sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, -ni respecto del ejercicio de 2001 ni de los anteriores ni posteriores, la facultad de formular dos declaraciones antitéticas, la primera de las cuales goza de toda la eficacia jurídico-formal por no haber sido impugnada, rectificada ni comprobada, y la segunda de las cuales se configura por simple alteración directa en ejercicios posteriores del resultado material del ejercicio 2001 de referencia.

Una elemental exigencia de seguridad jurídica impone que las declaraciones-liquidaciones y las liquidaciones administrativas, - ambas provisionales y no por ello inmodificables-, alcancen no obstante la eficacia propia y consustancial a las actuaciones administrativas.

Si el sujeto pasivo del tributo entendía que la declaración-liquidación formulada en el ejercicio de 2001 del IS no se ajustaba al resultado fiscal procedente en derecho, y que, en vez de una base imponible positiva, debía reflejarse una base negativa de 775.248 euros, podía instar su rectificación con amparo, -en aquellos momentos-, en la Disposición Adicional Segunda del D.F. 73/1991, de 15 de octubre, que es el cauce que hubiese conducido, a través de la intervención comprobadora de la Administración tributaria, acaso, a sustituir en todo o en parte el contenido de la declaración-liquidación, y fuera del cual reinará la más completa indeterminación de las bases, que siempre podrán resultar mudables y efímeras en la secuencia de los largos períodos de compensación.

Lo que no cabe es que, subsistente la declaración-liquidación formulada, y adornada de la presunción de certeza que le asignaba el articulo 116 NFGT 1/1985, de 31 de enero, el sujeto pasivo suplante en ejercicios posteriores aquel resultado ya formalizado y eficaz por otro de índole contable material, de su propia y unilateral acuñación, y no expresado en términos jurídico-tributarios, con la aspiración de que la Administración, en tales ejercicios futuros, quede vinculada y actúe sobre esas nuevas magnitudes económicas extraprocedimentales, con marginación de las primeras.

Por ello, no tiene consistencia la idea de que la Administración haya otorgado algún tipo de respaldo tácito a dicha base negativa atribuida a 2001 por el hecho de tener a la vista, a partir de 2003, declaraciones sucesivas en que tal saldo negativo pudiera comprenderse, o porque apreciase en tales saldos otras insuficiencias normativas para poder ser compensables, pues en rigor la Administración solo puede comprobar las bases determinadas en un ejercicio acudiendo a la declaración o autoliquidación formulada para el mismo, y si en este caso ha permanecido inalterada e incólume por dejación o deseo de la parte recurrente, ninguna responsabilidad puede transferirse por el mero e inevitable no actuar de la Hacienda Pública, que se ha atenido a los datos y elementos que el sujeto pasivo reglamentaria y formalmente le ha proporcionado, y que este último no ha intentado modificar por los cauces debidos.

Por último, cabe apuntar que ni siquiera la pretendida sucesión de normas y redacciones en el seno del articulo 24 NFIS a caballo entre 2001 y 2002, podría tomar un sentido favorable si se tiene en cuenta que, pese a lo que parece sugerirse, la primera mención que la sociedad mercantil actora hacía al saldo negativo de 2001, se iba a producir ya corriendo el año 2003, pero sin que se produjese en la declaración que correspondía al período de imposición afectado de 2001

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SEGUNDO .- «Ederra» preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso, mediante escrito presentado el 22 de octubre de 2010, en el que invocó un único motivo de casación, al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), por infracción de la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el artículo 23.5 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del impuesto sobre sociedades (BOE de 28 de diciembre), idéntico al artículo 24.5 de la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del impuesto sobre sociedades del Territorio Histórico de Guipuzkoa (Boletín Oficial de Guipuzkoa de 17 de julio de 1996), al negarle la posibilidad de acreditar a través de la contabilidad y de diversa documentación la existencia de una base imponible negativa en el ejercicio 2001 y, por consiguiente, impedirle su compensación en el impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2004 y 2005.

A su juicio, si se interpreta contrario sensu lo manifestado por esta Sala y Sección en la sentencia de 25 de enero de 2010 (casación 955/05 , FJ 3º), en la que nos remitimos a otros pronunciamientos previos, « sentencias de 13 de marzo de 1999 , de 30 de enero de 2004 o de 17 de marzo de 2008 » (sic), ha de entenderse que, a partir de la entrada en vigor de los artículos 70.3 y 106.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), la Administración tributaria está facultada para comprobar ejercicios prescritos al objeto de determinar las bases imponibles negativas o créditos fiscales aplicables en otro ejercicio posterior, por lo que resulta ajustado a derecho interpretar que el contribuyente también puede probar la veracidad de las bases imponibles negativas generadas en un ejercicio prescrito.

Recuerda que una previsión idéntica a la contenida en el artículo 106.4 de la Ley General Tributaria de 2003 aparecía específicamente contemplada para el impuesto sobre sociedades en el artículo 23.5 de la Ley 43/1995 , en su redacción por la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y otras normas tributarias (BOE de 10 de diciembre).

Combate la afirmación de la Sala de instancia de que «en el presente caso no se trata de ejercicios prescritos» (FJ 2º), porque, en su opinión, el ejercicio 2001 lo estaba cuando en febrero de 2007 se dictaron las liquidaciones recurridas.

Conjugando lo dicho por la Audiencia Nacional en la sentencia de 3 de marzo de 2005 (recurso 586/02 , FJ 3º) [«en general, las bases imponibles compensables son las que figuran en la correspondiente declaración, aunque ello no significa en absoluto que se haya presentado declaración, pues esas bases imponibles negativas podrán acreditarse a través de otras pruebas, por ejemplo, la contabilidad de la empresa, con arreglo al artículo 114 de la LGT . Las resoluciones de los Tribunales Económico Administrativos indicaron que, aunque no se hubiera presentado declaración por la entidad contribuyente respecto de los ejercicios 1988 a 1991, ambos inclusive, era posible acreditar base imponible negativa, con el correlativo derecho a compensación, supeditado, en todo caso, a su prueba»] y el nuevo criterio jurisprudencial de esta Sala se ha de concluir que «en el presente caso la Administración Tributaria no puede pretender gozar del derecho a analizar la procedencia de las bases imponibles negativas más allá del período de prescripción, con posibilidad incluso de modificar el importe de las mismas, y no reconocer ese mismo derecho al contribuyente, sin permitirle probar que la base declarada en un determinado ejercicio no era la correcta. No olvidemos que en el caso que nos ocupa es de aplicación la Ley General Tributaria de 2003, por lo que de acuerdo con la interpretación realizada por esta parte de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo es posible la comprobación por parte de la Administración Tributaria de la base imponible negativa generada en un ejercicio prescrito que se pretende compensar en un ejercicio no prescrito. Así, si se otorga a la Administración Tributaria la facultad de verificar las bases imponibles provenientes de un ejercicio prescrito que pretenden ser aplicadas en un ejercicio posterior durante tan largo plazo de tiempo, 15 años, esta comprobación debe entenderse en un sentido amplio, es decir, implica la verificación de la corrección de la base imponible negativa más allá [de] que se haya autoliquidado o no en el ejercicio [en] que se generó» (página 7 del escrito de interposición).

Relata que presentó declaración complementaria del modelo 200 del ejercicio 2001 ante la Hacienda Foral de Guipuzkoa, al estimar que la obligación de acreditar la base imponible negativa del citado ejercicio va en paralelo con el derecho a justificarla, tanto mediante la presentación de una declaración complementaria como a través de la exhibición de la contabilidad y de la demás documentación de soporte. Entenderlo de otra forma supone dejar al obligado tributario en una situación de inferioridad respecto de la Administración tributaria, que dispone de poderosos mecanismos y un período de tiempo elevado para efectuar su comprobación.

Sostiene que, si en el presente caso no se admite la posibilidad de acreditar mediante una declaración complementaria del ejercicio 2001 la base imponible negativa generada realmente en dicho ejercicio, no se estaría realizando una comprobación real, dado que no siempre el error iure es desfavorable a la Administración tributaria. De otra forma, asegura, la actividad de comprobación quedaría limitada a lo que conviniera a la Administración tributaria en cada caso.

Achaca a la sentencia recurrida haber omitido que la presunción de certeza de las declaraciones tributarias es iuris tantum y, por tanto, que admite prueba del obligado tributario de que al realizarla incurrió en error de hecho. Este derecho del obligado tributario ha de ponerse en relación con la facultad reconocida a la Administración de comprobar la veracidad de los datos fácticos consignados en las declaraciones-liquidaciones, verificando las bases imponibles negativas compensadas en ellas y comprobando a tal fin las declaraciones de ejercicios prescritos, para fijar los hechos, los actos o los elementos que determinan lo consignado en las declaraciones no prescritas.

Asevera, en fin, que la prescripción tributaria no alcanza a la facultad de comprobación administrativa, porque lo que prescribe es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación y a exigir el pago de las deudas liquidadas o autoliquidadas. Por consiguiente, concluye, la comprobación tributaria puede ser ejercida en cualquier momento, sin perjuicio de que sus efectos se contraigan a la fijación de los datos en los que se asientan las declaraciones vigentes.

Acaba pidiendo a esta Sala el dictado de sentencia que case la recurrida, anulando las liquidaciones de que trae causa.

TERCERO .- La Diputación Foral de Guipuzkoa se opuso al recurso de casación mediante escrito registrado el 28 de junio de 2011, en el que solicita su desestimación.

Aduce que en el único motivo de casación articulado se alega la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo recaída sobre el artículo 23.5 de la Ley 43/1995 , con cita de una única sentencia pronunciada el 25 de enero de 2010 (casación 955/05 ), referida además al impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 1989 y a bases imponibles negativas declaradas en un ejercicio prescrito, cuando el supuesto enjuiciado versa sobre el impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2004 y 2005, no siendo negativa sino cero la base imponible declarada por ese impuesto en 2001 y no tratándose de un ejercicio prescrito, porque el Servicio de Gestión de Impuestos Directos de la Diputación Foral de Guipuzkoa había practicado a «Ederra» liquidación por el impuesto de sociedades del ejercicio 2004, eliminando la compensación de la base imponible negativa del ejercicio 2001, con fecha 30 de agosto de 2005, cuando todavía no estaba prescrito.

Subraya que el derecho a compensar conlleva la carga de declarar y que la sociedad recurrente presentó autoliquidación por el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2001 con un resultado contable de 272.329,84 euros de beneficio y una base imponible de cero euros, fruto de la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, y, aunque afirma que la cuenta de pérdidas y ganancias en el ejercicio 2001 arrojaba una pérdida de 775.248 euros, tras la realización de una auditoría en 2003, ni rectificó ni solicitó rectificación de la autoliquidación que había presentado por el ejercicio 2001, pese a estar aún en plazo hacerlo, por lo que no hay base imponible negativa que compensar.

Manifiesta, en cuanto a la carga de la prueba, que en el derecho tributario español rige el principio dispositivo, no habiendo acreditado la mercantil recurrente que la base imponible del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2001 fuera negativa.

CUARTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 1 de julio de 2011, fijándose al efecto el día 3 de octubre de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- «Ederra» articula un único motivo de casación contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2010 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso 950/08 , al entender que vulnera la jurisprudencia recaída sobre el artículo 23.5 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del impuesto sobre sociedades , idéntico al artículo 24.5 de la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del impuesto sobre sociedades del Territorio Histórico de Guipuzkoa, cuando le niega la posibilidad de acreditar a través de la contabilidad y de diversa documentación la existencia de una base imponible negativa en el ejercicio 2001 y, por consiguiente, su compensación en el impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2004 y 2005.

Sostiene que, si se interpreta contrario sensu el contenido de la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2010 (casación 955/05 , FJ 3º), se ha de entender que, bajo la vigencia de la Ley General Tributaria de 2003, la Administración tributaria tiene derecho a analizar la procedencia de las bases imponibles negativas más allá del período de prescripción, modificando incluso su importe, de donde obtiene que debe permitirse al obligado tributario acreditar la base imponible negativa que realmente se generó en esos ejercicios prescritos, más allá de que fuera autoliquidada o no en los mismos.

SEGUNDO .- Para poder entrar en el fondo del asunto hemos de despejar las dudas de admisibilidad que nos plantea el presente recurso.

Ederra

asegura que «la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que se recurre vulnera la jurisprudencia de esta Sala [...] sobre el artículo 23.5 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , idéntico al artículo 24.5 de la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del impuesto sobre sociedades del Territorio Histórico de Guipúzcoa, norma relevante y determinante del fallo que se impugna», porque, conforme a lo que hemos dejado sentado en numerosas ocasiones, es «viable la casación ordinaria frente a sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que se fundan de manera esencial en la infracción de derecho autonómico. Nos remitimos, de manera ejemplificativa, a la muy reciente sentencia de esa Sala de 3 de mayo de 2010 (recurso de casación 576/2005 )» (página 1 del escrito de interposición).

Ciertamente en el fundamento de derecho segundo de esa sentencia, resumiendo nuestra doctrina previa, recordamos las dos situaciones en las que el recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del derecho autonómico resulta viable: (a) cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico y (b) cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico.

Es indudable además la identidad entre la norma foral aplicada, el artículo 24.5 de la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del impuesto sobre sociedades, en su redacción por la Norma Foral 8/1998, de 24 de diciembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas (Boletín Oficial de Guipuzkoa de 31 de diciembre de 1998), y el artículo 23.5 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del impuesto sobre sociedades , en su redacción por la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y otras normas tributarias. Ambos preceptos entraron en vigor el 1 de enero de 1999 y en los dos se leía: «[e]l sujeto pasivo deberá acreditar, en su caso, mediante la exhibición de la contabilidad y los oportunos soportes documentales, la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación pretenda, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron».

El problema es si existe la jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 23.5 de la Ley 43/1995 , en su redacción por la Ley 40/1998, cuya vulneración denuncia la compañía recurrente.

Ederra

alude a los siguientes pronunciamientos:

(i) La sentencia de 25 de enero de 2010 (casación 955/05 ), poniendo el acento en los dos siguientes párrafos del fundamento de derecho tercero:

El criterio expuesto, por razón de la unidad de doctrina, debe aplicarse al supuesto que nos ocupa, anterior a la vigencia de la actual Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre (LGT/2003). Y, por tanto, sin poder tener en cuenta las consecuencias que deriven de los artículos 70.3 y 106.4 de dicha Ley, inaplicables "ratione temporis" para resolver la cuestión suscitada.

Así pues, únicamente, con base en la jurisprudencia elaborada en relación con la Ley anterior, sin que necesariamente sea proyectable a las referidas previsiones de la LGT/2003, ha de considerarse que la cantidad consignada en la declaración del año 1985 ha adquirido firmeza y, en consecuencia, dicha cantidad debe ser admitida por la Administración que debe permitir, por tratarse de bases imponibles negativas, que puedan ser utilizadas por el contribuyente en declaraciones de ejercicios posteriores.

[...]

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(ii) Y las « sentencias de 13 de marzo de 1999 [ casación 2911/94], de 30 de enero de 2004 [ casación 10849/98 ] o de 17 de marzo de 2008 [ casación 4447/03 ]», diciendo que conforme a su doctrina, confirmada por la citada de 25 de enero de 2010, «las bases imponibles negativas declaradas en un ejercicio prescrito adquieren firmeza y no pueden ser alteradas por la Inspección» (página 3 del escrito de interposición).

Pues bien, ninguna de las sentencias mencionadas examina la aplicación del artículo 23.5 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del impuesto sobre sociedades , en su redacción por la Ley 40/1998. La única que simplemente se aproxima es la de 25 de enero de 2010, en tanto alude a los artículos 70.3 y, sobretodo, 106.4 de la Ley General Tributaria de 2003 , antecedente de los cuales resulta, para el específico ámbito del impuesto sobre sociedades, el citado artículo 23.5 de la Ley 43/1995 , en su redacción por la Ley 40/1998. Con tal base se hace imposible sostener en el presente caso que la sentencia impugnada haya vulnerado la jurisprudencia, esto es, la doctrina reiterada de este Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida ( artículo 1.6 del Código Civil ).

Esa imposibilidad se ratifica al comprobar que lo denunciado realmente por «Ederra», en el único motivo de casación que articula, no es la conculcación de lo manifestado por esta Sala en la jurisprudencia invocada sino de la interpretación que, a su juicio, deriva contrario sensu de lo que en ella dijimos, tal y como nítidamente se desprende de las páginas 5 y 7 del escrito de interposición del recurso.

La mercantil recurrente sostiene (a) que «[d]e acuerdo con la citada jurisprudencia de ese Tribunal Supremo, a sensu contrario, se puede concluir que a partir de la entrada en vigor de la Ley General Tributaria del 2003 y en particular de los mencionados artículos 70.3 y 106.4 , puede darse la comprobación de un período o ejercicio prescrito a los solos efectos de determinar cuáles son las bases imponibles o los créditos fiscales aplicables en el ejercicio posterior» (página 5), y (b) que con ese «nuevo criterio jurisprudencial» se ha de entender que «la Administración Tributaria no puede pretender gozar del derecho a analizar la procedencia de las bases imponibles negativas más allá del período de prescripción, con posibilidad incluso de modificar el importe de las mismas, y no reconocer ese mismo derecho al contribuyente, sin permitirle probar que la base declarada en un determinado ejercicio no era la correcta» (página 7).

A la vista de lo expuesto se hace patente que, con la jurisprudencia invocada como infringida por la sentencia impugnada, «Ederra» sólo ha buscado sortear la restricción del artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta jurisdicción contencioso- administrativa .

Por consiguiente, aplicando lo dispuesto en los artículos 95.1 , 93.2.a ) y 86.4 de nuestra ley jurisdiccional , debemos rechazar a limine litis el presente recurso de casación.

En nada obsta a lo declarado que el recurso fuera inicialmente admitido a trámite, porque nuestra jurisprudencia constante ha entendido que la concurrencia de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede siempre abordarse o volverse a analizar en la sentencia, de oficio o a instancia de parte [véanse las sentencias de 15 de noviembre de 2010 (casación 356/07 , FJ 3º); 27 de diciembre de 2010 (casación 178/07 , FJ 2º), 4 de abril de 2011 (casación 4641/09, FJ 4 º) y 3 de octubre de 2011 (casación 5704/08 , FJ 3º), entre otras].

TERCERO .- La inadmisión del recurso determina la imposición de las costas causadas en su tramitación a la «Ederra», parte recurrente, pues así lo exigen los artículos 93.5 y 139.2 de la Ley jurisdiccional , aunque, en aplicación del apartado 3 del mismo precepto, esta Sala señala mil quinientos euros como cifra máxima a reclamar por los honorarios del abogado de la Diputación Foral de Guipuzkoa.

No admitimos a trámite el recurso de casación 5650/10, interpuesto por EDERRA MORTEROS Y REVOCOS, S.L., contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2010 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso 950/08 , condenando en costas a la compañía recurrente, con el limite fijado en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.