STS 691/2012, 25 de Septiembre de 2012

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1766/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:691/2012
Fecha de Resolución:25 de Septiembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil doce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Claudio , Miriam y Fidel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección VI, por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez; siendo parte recurrida Automotor Canarias S.A. , representada por el Procurador Sr. Deleito García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, incoó Diligencias Previas nº 4423/2005, seguido por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, contra Claudio , Miriam , Fidel y María Rosario , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección VI, que con fecha 6 de Julio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resultan probados y así se declara los siguientes hechos: Los acusados Fidel , Claudio y Miriam , anteriormente reseñados, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes hasta diciembre de 2005 trabajaban en la entidad mercantil AUTOMOTOR CANARIAS S.A., que ostenta en Canarias la representación de la marca de vehículos Peugeot, sitas sus oficinas en la Urbanización El Mayorazgo, s/n, en Santa Cruz de Tenerife, desempeñaban en dicha entidad distintas funciones, de forma que Fidel era el Jefe de Administración y Claudio y Miriam trabajaban como oficiales administrativos en el Departamento de Ventas de la citada entidad mercantil, siendo además Claudio el responsable de la custodia de los fondos en la caja fuerte ubicada en su Departamento. Actuando de común acuerdo los acusados Claudio y Miriam , con el ánimo de procurarse un beneficio económico, a lo largo de los años 2003, 2004 y fundamentalmente 2005, tras efectuar las ventas de los vehículos hacían suyo el importe de las mismas, no ingresando las cantidades en las cuentas bancarias correspondientes, como tenían ordenado, quedándose para sí el dinero procedente de dichas ventas, y para que no apareciera en la contabilidad y fuera apreciado el descuadre hicieron composiciones fotomecánicas con cheques entregados por compradores en fechas posteriores, falseando los asientos contables de Automotor, e iban imputándolos a justificar las ventas realizadas con anterioridad, de forma tal que no se detectó inicialmente la falta de ese dinero hasta que en octubre de 2005 la compañía Automotor Canarias S.A. encarga una auditoría interna a "Peraza y Compañía Auditores S. R. C." que aprecia que de la contabilidad existente los acusados han hecho suyo el importe total de 667.030,08 euros mediante dicho mecanismo, de forma que 82 operaciones de venta de vehículos y seis operaciones de anticipos de cobros no fueron ingresados en las cuentas de Automotor Canarias S.A.- De forma simultánea, entre el 22 de marzo de 2004 y el 29 de junio de 2005, el también acusado Fidel , anteriormente reseñado, en su condición de Jefe del Departamento de Administración y actuando con idéntico ánimo, rellenó de su puño y letra y firmó mendazmente como si fuera Eugenia , copropietaria de la referida entidad mercantil, o de Severiano , hijo de la anterior, un total de 56 talones de la cuenta que Automotor Canarias S.A. era titular en la oficina de Banesto sita en la calle Villaba Hervás, número 12, de esta capital, y con número 0030 1548 20 0000061271, por diferentes cantidades de forma tal que el acusado cobró el importe de los referidos talones ingresándolo en la cuenta de su titularidad en la entidad Caja Canarias, y tres de ellos en otra cuenta de la misma entidad pero cuyo titular resulta ser su mujer, María Rosario , sin que haya quedado acreditado que ésta tuviera conocimiento de tal hecho. La cantidad que el acusado Fidel hizo suya en perjuicio de Automotor Canarias S.A. asciende a 65.092,27 euros.- Por Auto de fecha 13 de noviembre de 2007, el Juzgado de Instrucción Número 1 acordó la medida cautelar de embargo de los bienes propiedad de Fidel y María Rosario , finca registral número NUM000 , Tomo NUM001 Libro NUM002 , Folio NUM003 , del Registro de la Propiedad de Tacoronte". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Claudio y Miriam , como autores directos y penalmente responsables de: a) un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y b) un delito continuado de falsedad documental a la pena de 2 años de prisión, multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago proporcional de las costas procesales causadas. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, los acusados Claudio y Miriam deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Automotor S. A. en la cantidad de 667.030,08 euros, más los intereses legales.- Condenamos al acusado Fidel como autor directo y penalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de estafa a las penas de prisión de 2 años y 9 meses, multa de 11 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo d ela condena, así como al pago de las costas procesales en proporción. Asimismo, el acusado Fidel , en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Automotor S.A. en la cantidad de 65.092,27 euros, más intereses legales.- Que absolvemos al acusado Fidel de los otros delitos de apropiación indebida y falsedad documental por lo que venía siendo acusado junto a los anteriores acusados.- Absolvemos a María Rosario de los delitos por lo que venía siendo acusada en la presente causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Claudio , Miriam y Fidel , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Claudio formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal en relación con el 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851 LECriminal .

La representación de Miriam formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECriminal .

TERCERO: Vulneración del principio de la presunción de inocencia.

CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851 LECriminal .

La representación de Fidel , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal en relación con el art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

CUARTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Septiembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 6 de Julio de 2011 condenó a Claudio y a Miriam , como autores de un delito continuado de apropiación indebida y otro delito continuado de falsedad documental a las penas de dos años de prisión por el primero y dos años de prisión y multa de diez meses a razón de cuota de seis euros diarios.

Asimismo condenó a Fidel como autor de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito, también continuado de estafa a la pena de dos años y nueve meses de prisión y multa de once meses. En ambos casos se les condenó a los pronunciamientos civiles contenidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Claudio y Miriam actuando conjuntamente valiéndose de su condición de administrativos del Departamento de Ventas de la entidad Automotor Canarias S.A. que representa la marca de vehículos Peugeot a lo largo de los años 2003 y 2005, tras efectuar las ventas de los vehículos, hacían suyos, incorporando a su patrimonio, el dinero de dichas ventas para lo que falseaban los asientos contables con la finalidad de que el descuadre no apareciera en la contabilidad, en síntesis, iban imputando a ventas efectuadas con anterioridad, el importe de posteriores ventas de vehículos, quedándose con los importes de las primeras, y así sucesivamente. Efectuada una auditoría interna, el resultado fue que se habían efectuado en el periodo citado un total de 82 operaciones de venta de vehículos cuyo importe se lo habían quedado ambos, así como seis operaciones de anticipos de cobros que tampoco fueron ingresados en las cuentas de Automotor Canarias S.A. El total apropiado por ambos ascendió a 667.030'08 euros.

De forma simultánea, entre Marzo 2004 y Junio 2005, Fidel , Jefe del Departamento de Administración, actuando con idéntico ánimo de enriquecimiento personal rellenó de su puño y letra como si fuera Eugenia , copropietaria de la entidad, o con el nombre del hijo de ésta, un total de 56 talones contra la c/c de Automotor Canarias, por diferentes cantidades que ingresó en una cuenta de su propiedad. La cantidad total que Fidel hizo suyo por este procedimiento ascendió a 65.092'27 euros.

Se han formalizado dos recursos de casación, uno individual por parte de Claudio , y otro conjunto por parte de Miriam y Fidel .

El examen del contenido de tales recursos, pone de manifiesto que el recurso conjunto de Fidel y Miriam , en lo referente a los motivos referidos a esta última son totalmente coincidentes a los cinco motivos formalizados por la representación de Claudio , y en relación al recurso de Fidel , su motivo primero también es idéntico a los anteriores.

En esta situación, pasamos al estudio de los dos recursos formalizados si bien se efectuaron las correspondientes remisiones al primer recurso en evitación de reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Claudio

Segundo.- Su recurso está formalizado a través de cinco motivos .

El primer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebida la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 del Cpenal .

Sin perjuicio de que el reconocimiento legal de tal atenuante se encuentra en la L.O. 5/2010, es clara la naturaleza constitucional de tal derecho que está expresamente reconocido en el art. 24-1º de la Constitución , al referirse al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El tema es relevante porque, como se reconoce en el propio motivo, tal alegación no se efectuó en la instancia, por lo que constituye --en principio-- una cuestión nueva en este control casacional, que de acuerdo con la reiterada doctrina de la Sala, por tal circunstancia, merecería el rechazo --SSTS 1065/2001 ; 393/2003 ; 1351/2004 ; 192/2006 ; 1288/2006 ; 703/2008 ó 895/2010 , entre otras--.

No se trata de una mera formalidad hueca, sino que incide en el propio ámbito del control casacional a efectuar y que por definición viene delimitado por lo que fue el ámbito del debate en la instancia, pues si se permitiera injertar en casación cuestiones nuevas no debatidas en la instancia, en relación a ellas esta Sala Casacional estaría resolviendo por primera vez y sin posterior posibilidad de recurso.

Sin embargo, la naturaleza constitucional del derecho que se dice vulnerado, lleva a la conclusión de que la doctrina de la "cuestión nueva" no sea aplicable cuando se trata de vulneraciones de derechos constitucionale s como consecuencia de la naturaleza efectiva y no meramente formalista de la casación y de la consideración de que esta Sala Casacional debe verificar el respeto de todos los derechos constitucionales --sin perjuicio del control que corresponde al Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo--.

Otra excepción está constituida cuando en beneficio del reo esta Sala puede apreciar la concurrencia de algún expediente atenuatorio no apreciado en la instancia, siempre que los elementos fácticos que lo vertebran consten claramente en el factum . En tal sentido, SSTS 707/2002 ó 357/2005 , entre otras.

En el presente caso, es obvio que se está en la primera situación dada la naturaleza constitucional del derecho que se alega infringido y que esta Sala debe verificar.

En la argumentación del motivo se da cuenta del inicio de las diligencias, su tramitación, transformación a abreviado, y celebración del juicio, en síntesis, se dice que las diligencias se iniciaron el 5 de Diciembre de 2005, que hubo diversos informes periciales, en concreto el de la acusación particular fue solicitado el 8 de Mayo de 2007, practicado y ratificado en Enero de 2008, siguió otro informe de la Unidad Central de Policía remitido el 14 de Noviembre de 2008, el auto de transformación a abreviado fue del 15 de Febrero de 2010, la apertura de juicio el 20 de mayo de 2010, el señalamiento de la Vista el 19 de Noviembre de 2010 y la Vista que se elevó en varias sesiones de Abril, Mayo y Junio de 2011, terminó por sentencia de fecha 6 de Julio de 2011 . No se denuncia dilaciones o demoras concretas en la tramitación.

Hay que tener en cuenta que la actual atenuante del art. 20-6 Cpenal se refiere --y exige para su aplicación--:

  1. Que la dilación sea extraordinaria e indebida.

  2. Que no sea atribuible al propio inculpado y

  3. Que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

    En consecuencia, los criterios a tener en cuenta para la estimación de esta vulneración son los siguientes, entre otras STS 80/2011 de 8 de Febrero :

    -La naturaleza y circunstancias del caso, singularmente su complejidad en un análisis concreto e individualizado.

    -Los márgenes ordinarios de duración de los casos del mismo tipo.

    -La conducta procesal del imputado a los efectos de verificar su posible responsabilidad en las demoras denunciadas.

    -La actuación del propio órgano judicial ante el que se dilucida el tema.

    En el presente caso , no se dan ninguna de las circunstancias expuestas. El asunto fue de una especial complejidad con una pluralidad de imputados de los que fueron tres los condenados, existieron diversas pruebas caligráficas y auditorías, por otra parte este tipo de delincuencia económica, atendiendo a la importancia de la cantidad defraudada, más de 700.000 euros, se mantiene dentro de los módulos temporales en procesos semejantes, sin que se adviertan demoras injustificadas atribuibles al Tribunal.

    En consecuencia, procede el rechazo del motivo.

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error por parte del Tribunal en la valoración de la prueba lo que se acreditaría con prueba documental, con la consecuencia de no existir el delito de falsedad en documento mercantil.

    Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo ó 364/2012 de 3 de Mayo --.

    El recurrente alega que la pericial de los cheques no pudo acreditar la falsedad, porque se han utilizado fotocopias, que asimismo no se ha acreditado que hiciera suyo el importe de los talones de las ventas de los coches con cita del informe del auditor, y que en definitiva, no está acreditado que el recurrente interviniera en las fotocomposiciones mecánicas de los talones.

    Al respecto hay que decir que es cierto que el informe pericial de los folios 1444 y siguientes concluye diciendo que:

    "....Las divergencias en las correspondencias gráficas de aquella persona que responde a la titularidad de las solicitudes de compra de los vehículos respecto a los documentos mercantiles acreditativos de los pagos, no han podido ser examinados puesto que hemos hallado montajes mediante fotocomposiciones mecánicas que eliminan las firmas de los autorizantes, números de serie, así como las fechas consignadas en los documentos mercantiles acreditativos de los pagos de vehículos....".

    Y en cuanto al informe del Auditor contable obrante a los folios 6 y siguientes de las actuaciones, basta consignar que en su conclusión primera se nos dice que existieron 82 operaciones de ventas de vehículos y 6 operaciones de anticipos, ascendiendo en total a 667.030'08 euros el importe del conjunto de las operaciones cuyos cobros no han sido ingresados en las cuentas de Automotor.

    En esta situación en relación a las falsificaciones han existido otras pruebas a las que se refiere la sentencia en el f.jdco. cuarto el que luego se estudiará, que le llevaron al Tribunal a afirmar la autoría del recurrente (sin olvidar que el delito de falsificación documental no es de propia mano) y en relación a la pericial contable que cita, lo que se acredita es, precisamente, el perjuicio sufrido por Automotor.

    Procede la desestimación del motivo .

    Cuarto.- El tercer motivo , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Sabido es que el examen a que se ve obligada esta Sala cuando se efectúa tal denuncia exige una triple verificación.

  4. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  5. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  6. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    Un examen de la sentencia sometida al presente control casacional, permite llegar a la conclusión de que el Tribunal de instancia cumplió con el deber de motivación dentro del canon exigible, explicitando tanto las fuentes de prueba como los elementos probatorios que en ellos encontró, y asimismo valoró la prueba de descargo la que rechazó motivadamente. Los fundamentos jurídicos tercero y cuarto van desgranando todas las pruebas practicadas, y en este sentido se analizan:

    1- Las declaraciones exculpatorias del propio recurrente y de Miriam las que estima como no creíbles por contradictorias y rechazadas por otros testimonios y pericias.

    2- Las declaraciones testificales de Imanol , copropietario y fundador de Automotor Canarias que detalló el procedimiento seguido para la venta del vehículo y recepción del dinero por el agente comercial correspondiente, quien lo entregaba o bien a Claudio o a Miriam , debiendo éstos realizar el ingreso en el banco, que incluso cuando Claudio no estaba en su puesto no podía procederse a la matriculación del vehículo.

    3- Los testigos Yolanda , Severiano , Concepción , Luis Manuel y Paula , afirmaron que el recurrente era quien manejaba la caja fuerte, la cual se encontraba "en su cubículo" --párrafo antepenúltimo del f.jdco. tercero de la sentencia--.

    4- La pericial de la Auditoría de Peraza y Cia. encargada por la empresa defraudada que fue ratificada en el Plenario en el sentido expuesto en el factum , coincidente con el perito Sr. Casimiro y que obra a los folios 6 y siguientes del Tomo I.

    En fin, retenemos del f.jdco. cuarto las conclusiones del análisis de toda la prueba --de cargo y de descargo-- practicada.

    "....En definitiva, tenemos que, según arroja la prueba pericial, en octubre de 2005 existían 82 vehículos vendidos y cobrados a los clientes, además de 6 anticipos de venta dados por otros tantos clientes, que sin embargo no habían sido ingresados en la correspondiente cuenta bancaria que específicamente tenía dispuesta Automotor; el precio pagado, según se señaló anteriormente, iba a manos de los acusados Claudio y Miriam , quienes también se encargaban de preparar documentalmente la matriculación del vehículo, de modo que el vehículo se vendía, se matriculaba y entregaba a su comprador, pero el dinero de esas ventas no se queda en Automotor, sino que los acusados Claudio y Miriam lo hacían para sí, posibilitando la matriculación del vehículo porque presentaban a quien debía autorizarla documentación irregular, pues se utilizaban los medios de pago de los vehículos vendidos con los efectivos o cheques que no les correspondían. Y todo ello con el dolo de los acusados, pues sabían que las cantidades de dinero que recibían procedentes de las ventas de vehículos debían ingresarlas en el Banco lo más inmediatamente posible, quebrantando tal obligación con la falta de ingreso y distracción de ese dinero.

    Por su parte, los acusados y sus defensas trataron de hacer ver, desde diversas ópticas, que los acusados Claudio y Miriam no se apropiaron de dinero alguno procedente de la venta de vehículos. Sostenían, indiferentemente, que los ingresos de los vehículos iban a diversas cuentas bancarias de titularidad de la empresa Automotor S.A., justificando así el faltante del dinero. Asimismo, que la Directora comercial recibía el dinero de las ventas; que ella misma disponía de dinero de la cuenta bancaria en donde debían realizarse los ingresos de la venta de vehículos y no los reintegraba. Que existían deudas del Igic, que incluso se destruía documentación, que se pagaba fuera de Nómina o se realizaban pagos extraordinarios, o que no se había cobrado a los clientes. Que por la empresa se matriculaban coches de los denominados Km. 0, por tanto sin abonarse por clientes cuyo precio tuvieran que recibir los acusados. Que existía un exceso de inversión e incluso doble facturación. Todas esas alegaciones, a la luz de las pruebas testificales y periciales han quedado desvirtuadas. Particularmente en relación con la destrucción de documentos, el testigo compareciente Jon declaró que los documentos tenían más de cinco años de antigüedad. Y en cuanto a la venta de los vehículos Km. 0, que la empresa vendía una vez matriculados, por el testigo Severiano se señaló que adelantaban el dinero al fabricante y luego vendían el vehículo y se ingresaba en la correspondiente cuenta, de tal forma que se computaban como ingreso cuando se vendía y no antes.

    El testimonio de Victoriano es irrelevante, en cuanto que se ha reconocido que los socios realizaban disposiciones de la cuenta de Banesto a través de cheques bancarios que luego reintegraban. También es irrelevante el testimonio de Juan Pablo , que se limitó a declarar que no recaudaba dinero de las ventas de vehículos y se encargaba de los servicios postventa. Asimismo nada aporta el testimonio de Avelino , que declaró ser empleado de Banesto y tenía encargado entregar la documentación de los vehículos para matricularlos. Y tampoco el del testigo Eloy , que desconoce lo que sucedió en Automotor a partir del año 2000.

    Lo que queda acreditado es que: 1º) Se cobraron las ventas a los compradores de vehículos; 2º) Que los acusados recibían el dinero de dichas ventas y lo poseían con la obligación de ingresarlo en el banco 3º) Existía una única cuenta bancaria donde debía hacerse los ingresos; 4º) Que en dicha cuenta, al realizar la conciliación bancaria y el arqueo de caja, no se encuentran los ingresos correspondientes a la venta de 82 vehículos y seis anticipos de venta; 5º) Que no existe justificación contable de los más de 667.000 euros de faltante....".

    La conclusión del examen efectuado conduce inexorablemente a la desestimación del motivo.

    El recurrente fue condenado en virtud de prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario y sometida a los principios que la vertebran, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, prueba respecto de la que la Sala no exteriorizó dudas sobre su contundencia, por lo que la invocación al principio "in dubio pro reo" está fuera de lugar. La Sala de instancia no dudó, e hizo bien en no dudar por la contundencia de las conclusiones incriminatorias que alcanzan una certeza más allá del axiomático principio de "certeza más allá de toda duda razonable " .

    Finalmente, el Tribunal valoró y razonó sus conclusiones.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- El motivo cuarto , denuncia la vulneración del principio acusatorio . El recurrente conecta tal vulneración con el hecho de que el Ministerio Fiscal en su conclusión definitiva interesó la existencia de un concurso medial entre el delito de apropiación indebida y el de falsedad documental, ambos continuados, y solicitó una única pena de dos años de prisión y multa de diez meses con cuota de seis euros, en tanto que el Tribunal sentenciador le impuso al recurrente --y también a Miriam --, dos años de prisión por el delito de apropiación indebida continuado y otros dos años y multa de diez meses por el delito de falsedad en documento mercantil sancionando ambos delitos de forma separada como integrantes de un concurso real de delitos con rechazo de la tesis del concurso medial, lo que el Tribunal justificó en el f.jdco. octavo de la sentencia.

    Para completar el escenario sobre el que debe operar la respuesta a dar al motivo, hay que tener en cuenta que la acusación particular solicitó para el recurrente --y para Miriam -- la existencia de un concurso medial pero interesando en relación al delito de apropiación indebida la concurrencia del subtipo agravado de concurrencia de abuso de las especiales relaciones existentes entre el perjudicado y el defraudador, y solicitó la pena única, de acuerdo con la tesis del concurso medial de cinco años, cuatro meses y quince días .

    En esta situación y con independencia de que se esté o no de acuerdo con la tesis del concurso real de delitos que aplicó la sentencia, hay que convenir que no se vulneró el principio acusatorio pues no se impuso una pena superior a la solicitada por la más grave de las acusaciones .

    Esta cuestión fue tratada en el Pleno no jurisdiccional de 20 de Diciembre de 2006 , según el cual:

    "....El Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento en el que se sustancie la causa....".

    Como ya se ha dicho y se reitera la acusación particular solicitó la concurrencia de los delitos de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida, ambos continuados y en relación a este último interesó la aplicación del subtipo de abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador, lo que en el aspecto penológico supone elevar la pena tipo del delito de apropiación indebida a prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, y dentro de ese abanico debemos situar la pena única que solicitó de cinco años, cuatro meses y quince días de prisión y once meses de multa a razón de seis euros de cuota, pena única porque en razón del subtipo que solicitó del abuso de relaciones, era la pena del delito de apropiación indebida la más grave del concurso ideal.

    El Tribunal rechazó la aplicación del subtipo citado, y estimó que ambos delitos de apropiación y falsedad estaban en relación de concurso real. Tal decisión, por lo ya razonado no vulneró el principio acusatorio, ya que la pena impuesta ha sido claramente menor a la pedida por la acusación particular careciendo de toda relevancia a los efectos de la denuncia del motivo el cuestionamiento del concurso real .

    Procede la desestimación del motivo .

    Sexto.- El quinto motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma efectúa una doble denuncia. Alega la existencia de predeterminación del fallo porque en los hechos probados consta el gerundio "....falseando los asientos contables...." , estimando que tal término es un concepto jurídico.

    Asimismo se alega imprecisión en los hechos, y por tanto falta de claridad y ausencia de los datos precisos e imprescindibles para la subsunción del tipo penal.

    Ambas denuncias deben ser rechazadas.

    El término tachado de predeterminante "falseando" no es una calificación jurídica, sino que es un término del habla usual, no jurídico que no tipifica una acción sino que describe un hecho. Por lo demás, ya se ha dicho con reiteración que este vicio solo se produce cuando trastocando los diversos campos de una sentencia, en los hechos probados se describen delitos, no hechos, lo que no ocurre en el presente caso. Por lo demás una cierta correlación entre el factum --los hechos-- y su subsunción jurídica --la calificación jurídica-- debe de darse salvo que se incurra en contradicción, por lo que el ámbito a este vicio procesal es muy limitado -- SSTS 409/2004 ; 789/2004 ; 893/2005 ; 733/2006 ; 1290/2009 ; 489/2010 ; 72/2011 ó 286/2012 , entre otras--.

    En relación a la segunda denuncia, tal vicio supone que de la lectura del relato, por omisiones, imprecisiones o contradicciones no se alcance a comprender la realidad de lo ocurrido.

    Nada de esto ocurre en el caso de autos, el relato es claro, lineal y totalmente comprensible. Más aún, presupuesto del vicio que se denuncia es acotar la concreta frase o frases estimadas como oscuras, lo que el recurrente no hace.

    Procede la desestimación del motivo .

    RECURSO DE Miriam

    Séptimo.- Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos que coinciden incluso gramaticalmente con los cinco motivos acabados de estudiar del recurso de Claudio .

    Por ello, nos remitimos íntegramente a lo dicho en el anterior recurso en evitación de inútiles repeticiones.

    Procede el rechazo de los cinco motivos formalizados .

    RECURSO DE Fidel

    Octavo.- Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

    El motivo primero , también está referido a la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa.

    Su argumentación es en todo punto idéntica a la expuesta por los anteriores recurrentes y por tanto nos remitimos a lo dicho en el primer recurso para el rechazo del motivo.

    Procede la desestimación del motivo .

    Noveno.- El motivo segundo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador en relación al delito de falsedad en documento mercantil.

    Recordemos que, según el factum, el recurrente falsificó 56 talones de la empresa firmando con el nombre de Eugenia --directora comercial de Automotor Canarias-- cobrándolos y haciendo suyos su importe.

    En el motivo yuxtapone dos estrategias hasta cierto punto opuestas. De un lado reconoce la falsificación de los 56 talones afirmando que los firmó él, lo que reconoció en el Plenario y así lo recoge la sentencia de forma inequívoca "....el propio acusado Fidel señala que ingresó esos cheques en sus cuentas bancarias...." pero que lo hacía porque le debían dinero y era a modo de compensación, y que la confección de tales talones la efectuó siguiendo indicaciones de la directora comercial Eugenia .

    En cuanto a la firma material de la misma se remite a la pericial caligráfica según la cual solo en cuatro de los talones los peritos afirman que la autoría de la firma es del recurrente, no en los restantes, lo que le lleva a concluir en la argumentación del motivo, que solo se habría apropiado del importe de esos cuatro talones --los nº 13, 14, 15 y 23-- por un importe de 4.370'92 euros frente a los 65.092'27 euros que cita la sentencia.

    El motivo, que incluso desborda los límites del cauce casacional utilizado debe ser rechazado.

    En primer lugar se reconoce la percepción de la totalidad de los importes de los 56 talones, habiendo rechazado el Tribunal la tesis exculpatoria del recurrente de endosarle la responsabilidad a la Directora Comercial.

    En segundo lugar , en relación a las periciales caligráficas, es cierto que el informe pericial de los folios 725 y 726 concluye que todas las firmas son falsas, y que en concreto en cuatro talones la autoría es del recurrente, pero también se contó con otra prueba pericial practicada por un perito de la policía nacional que fue concluyente en el sentido de que todos los talones fueron falsificados por el recurrente.

    En tercer lugar porque ante esta diversidad de resultados --de escasa relevancia práctica pues en el peor de los casos resultaba coincidente que en cuatro talones ambos peritos estaban de acuerdo--, el Tribunal alzaprimó el informe pericial de la Policía de forma razonada porque el poseedor del talonario de forma indubitada y reconocida por el recurrente era el mismo, las firmas de todos los talones eran falsas, y porque fue el propio recurrente quien firmó las escrituras que cumplimentaban cada uno de los 56 talones, razones todas que en este control casacional aparecen como sólidas y no arbitrarias en orden a afirmar que el autor de todas las falsificaciones fue el recurrente .

    Más aún, hay que recordar que el delito de falsificación no es de propia mano, de suerte que debe ser considerado autor de la misma --aunque no lo sea materialmente--, quien con conocimiento de la alteración, que en la mayoría de los casos sin duda pudo inducir a un tercero, utiliza los documentos existiendo un dominio funcional -- SSTS de 8 Abril 2000 ; 29/2004 de 15 de Enero ; 661/2002 ; 313/2003 ; 1443/2003 ó 1115/2010 --.

    Procede la desestimación del motivo .

    Décimo.- El tercer motivo , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

    En la argumentación del motivo es una acumulación de alegaciones desconexas y contradictorias, vuelve a la cuestión de que solo consta la autoría en la falsificación de cuatro talones, con las consecuencias económicas que de ellos se derivarían y a las que se ha hecho referencia. En relación al delito de estafa alega que existió una negligencia por parte de la organización empresarial lo que sugiere que no existió engaño bastante y en todo caso vuelve a insistir en que la percepción por él de los importes de los talones se debió al "abono de trabajos extraordinarios y tal creencia que puede ser errónea e invencible o serlo venciblemente, está excluyendo el dolo demandado por la estafa y convirtiendo tal hacer en atípico...." (antepenúltimo párrafo de la argumentación del motivo).

    Baste decir que la autoría del delito de falsificación de documento mercantil fue clara y fundada en pruebas sólidas, que esta falsificación fue el medio --de ahí la tesis del concurso medial de delitos de la sentencia-- para el engaño propio de la estafa, y que este fue suficiente.

    Procede la desestimación del motivo .

    Undécimo.- El motivo cuarto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y en relación al delito de estafa estima que como solo se acreditó la autoría en la falsificación de cuatro talones, por un importe de 4.370'92 euros, seria incorrecta la calificación jurídica de la sentencia.

    Hay que recordar que el cauce casacional empleado exige el riguroso respeto a los hechos probados, los que debe aceptar el denunciante, ya que la disidencia solo se centra en la traducción jurídico-penal de los hechos acreditados por el Tribunal y que se aceptan.

    El recurrente ignora el respeto a este presupuesto, pues en el factum se nos dice que el recurrente falsificó los 56 talones e hizo suyo el importe total de los mismos que ascendió a 65.092'27 euros.

    Procede la desestimación del motivo .

    Duodécimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Claudio , Miriam y Fidel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección VI, de fecha 6 de Julio de 2011 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.