STS 696/2012, 26 de Septiembre de 2012

La sentencia de fecha 26 de julio de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 30 ) absolvió a los acusados de los delitos de apropiación indebida continuada, delito continuado de falsedad contable y administración desleal que les venían siendo imputados.

La acusación particular recurre en casación la citada sentencia, formulando una serie de motivos de los que, por obvias razones metodológicas examinaremos en primer lugar el que denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . (motivo noveno del recurso), consistente, por un lado, en el cometido por el Tribunal a quo cuando declara como hecho probado que el Sr. Casiano ordenó una transferencia por importe de 250.000 euros desde la cuenta de Cisne Aseguradora a la de Cisne Outsourcing.

La reclamación casacional carece de sentido. A D. Gabriel se le acusaba de haber desviado, aprovechando su condición de administrador de derecho de la entidad CISNE OUTSOURCING, 250.000 euros de ésta a una de las empresas familiares de aquél. Quién hubiera dado la orden de transferir esa cantidad desde "CISNE ASEGURADORA" a "CISNE OUTSOURCING" resulta irrelevante a efectos jurídico penales y sobre esta cuestión el Sr. Gabriel declaró en el juicio que la operación había sido autorizada y ordenada por el Sr. Casiano , por lo que el Tribunal pudo formar su convicción sobre este hecho con independencia de que el documento obrante al Folio 323, aparece firmado "por orden" (P.O.), no demuestra inequívoca e irrefutablemente que esa transferencia de "CISNE ASEGURADORA" a su filial no la hubiera dispuesto el Sr. Casiano , máxime cuando a la acusación le hubiera sido facilísimo aclarar este hecho citando como testigo a dicha persona, lo que no hizo .

El segundo error que se denuncia se refiere a la composición accionarial de "CISNE ASEGURADORA, S.A.", socio único de "CISNE OUTSOURCING". El recurrente se apoya en que el acta de inspección que llevó a cabo la Dirección General de Seguros y Fondos De Pensiones al grupo Clínica Cisne de Seguros S.A. y a las entidades que lo integran en fecha 2 de julio de 2008 que muestra que en contra de lo manifestado en los hechos probados de la Sentencia, Cisne Aseguradora, socio único de Cisne Outsourcing, no estaba controlada por Tiruvan, S.A. En particular, lo que resulta de dicho documento es que Cisne Aseguradora estaba participada por Tiruván en un 47,18%, por la compañía de seguros Santa Lucía en un 47,92% del capital de Cisne Aseguradora, existiendo otro grupo minoritario de inversores.

Alega el motivo que la cuestión tiene relevancia en la medida en que tiende a reforzar la premisa de la que parte la Sentencia según la cual, el Sr. Casiano autorizó las transferencias de fondos realizadas por el Sr. Gabriel , circunstancia que no es posible en una situación en la que el socio único de Cisne Outsourcing está, a su vez, participado por socios fuera del círculo de influencia del Sr. Casiano .

La sentencia declaró probado que desde la constitución de "CISNE OUTSOURCING", ésta estuvo participada, íntegramente, por el socio único Clínica Cisne Seguros, S.A., hoy llamada Cisne Aseguradora, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. Cisne Aseguradora, a su vez, estaba controlada por Tiruván, S.A. (Sociedad integrada, en un 52,48%, por Casiano ; en un 18,15% por Gabriel ; tres socios más con un 9,31% cada uno y el socio restante con el 1,42% del capital social).

Con independencia de que el documento designado por la parte recurrente no tiene la condición de tal a los efectos del art. 849.2º L.E.Cr ., al tratarse de unas manifestaciones personales documentadas y que tampoco tienen carácter de dictamen pericial, al margen de ello decimos, la respuesta de la parte recurrida resulta contundente pues, ciertamente el Acta de Inspección de la D.G.S. (doc. núm. 4 adjunto con el Escrito de Acusación) no afirma en ningún momento que Santa Lucía fuese accionista de Cisne Aseguradora. Por el contrario, lo que dice es que Santa Lucía entró en el accionariado de Cisne Aseguradora el 26 de diciembre de 2006 (pág. 5 del Acta) -esto es, cuando ya habían sido autorizadas la operación de préstamo en agosto de 2006- y se fue el 14 de marzo de 2008 (pág. 8 del Acta), momento en el que Santa Lucía revendió sus acciones a Tiruván.

En su réplica al escrito impugnativo del recurso efectuado por la defensa del acusado absuelto, la parte recurrente no hace objeción alguna a esta alegación de la recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo primero del recurso se articula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., alegando que el Tribunal de instancia ha incurrido en error de derecho por falta de aplicación de los arts. 252 y 74 C.P . al no haber sancionado los hechos como delito continuado de apropiación indebida.

El argumento básico de la recurrente consiste en afirmar que, contra lo que señala la sentencia impugnada, la prueba practicada demuestra inequívocamente que Casiano , en su condición de administrador de hecho de CISNE OUTSOURCING, no autorizó las transferencias realizadas por Gabriel a las sociedades propiedad de la familia Jon Gabriel Nuria Juan .

Previamente a analizar el motivo casacional, habrá de recordarse que su resolución está inexorablemente condicionada al absoluto acatamiento de los Hechos que se declaran acreditados a la sentencia impugnada.

La sentencia declara probado, y así lo refleja al reseñar los indicios acreditados, que Cisne Outsourcing, S.L. era una sociedad unipersonal que tenía un socio único, Cisne Aseguradora , y esta sociedad, en la fecha en que se realizaron las transferencias, estaba administrada por un Consejo de Administración del que eran miembros Gabriel , Casiano y Tiruvan S.L. Pero no podemos olvidar que Casiano y no otro era el Presidente del Consejo de Administración de Tiruvan y su Consejero Delegado desde el 25-04-06.

Resulta elocuente el Informe de la Administración Concursal de Cisne Outsourcing S.L. Unipersonal (folios 418 y siguientes) emitido por el administrador concursal Alejo , quien compareció al plenario y lo ratificó. En él se dice que Cisne Outsocurcing es una sociedad participada íntegramente por Cisne Aseguradora que, a su vez, estaba controlada, directa o indirectamente, hasta el 92,82% por Tiruvan, S.A. y que Tiruvan está integrada por Casiano con un 52,48%, Gabriel en un 18,15%, Elias en un 9,31%, Mariana en un 9,31%, Romeo en un 9,31% y Jose Miguel en un 1,42% (foloio 429).

También establece como dato probado, entre otros, que Casiano era el administrador de hecho de CISNE OUTSOURCING , tras valorar la declaración testifical que el administrador concursal, D. Alejo prestó sobre el informe de Calificación de la Administración concursal, donde expuso las razones por las que, pese a figurar como administrador único (de derecho) de Cisne Outsourcing el acusado Gabriel , consideraba administrador de hecho a Casiano quien mandaba y ordenaba en la administración de la sociedad . Así figura a los folios 579 y siguientes, especialmente en los folios 603 a 608. Dicho informe fue ratificado en el plenario por el administrador quien dijo que Casiano podía ser considerado el "factotum" de Cisne Outsourcing; que el Sr. Gabriel actuaba siempre de acuerdo con los criterios e instrucciones del Sr. Casiano .

El Tribunal a quo consigna otros datos indiciarios probados de los que infiere razonablemente la situación de poder real y efectivo del Sr. Casiano en la gestión y dirección de las sociedades del Grupo Cisne.

Por otra parte analiza y valora las declaraciones prestada en el juicio oral por el acusado Gabriel , que había sido nombrado administrador único de "CISNE OUTSOURCING en la escritura constitución de esta entidad (figuran reproducidas a los folios 21, 22 y 23 de la sentencia) en las que, entre otros extremos manifiesta haber ordenado las transferencias, por las cantidades y con los destinos que se recogen en el relato fáctico de la presente. Que las mismas respondían, exclusivamente, a préstamos que la sociedad Cisne Outsourcing S.L. le había realizado para tratar de solventar el problema de liquidez que una de las sociedades de su familia, Alai-Txoko S.L., presentaba desde el año 2006 y que cada vez iba a más al no haberle renegociado al alza el Banco Sabadell la hipoteca que pesaba sobre el inmueble que tal sociedad poseía en Jerez de la Frontera, destinada a la construcción de un hotel de lujo.

Declaró también que al informar al Sr. Casiano de tan difícil situación, éste autorizó que Cisne Outsourcing le prestara, para Alai-Txoko, en las fechas relatadas, las cantidades indicadas , a excepción de la de 16 de octubre de 2007 por importe de 13.933,92 euros que por error fue ingresada en su cuenta bancaria cuando debía ser destinada la Fundación Benéfica La Honradez; que en cuanto se dio cuenta del error, desde su cuenta bancaria, el 19-10-07, realizó una transferencia por importe de 16.250 a la cuenta 0182-6203-06-0201544777 cuyo beneficiario es La Honradez Fundación Benéfica. Que en ningún momento ha tratado de ocultar las operaciones ni de apropiarse de tales cantidades. Precisamente por la no opacidad de los préstamos su padre firmó una serie de recibos donde se documentaban las cantidades recibidas así como la obligación de Alai-Txoko de reintegrar a Cisne Outsourcing las cantidades recibidas en concepto de préstamo.

No puede ser más acertada y plena de racionalidad la conclusión del Tribunal sentenciador cuando expresa su asombro al señalar la más que sorprendente ausencia en el proceso -en cualquier concepto- de Casiano , no propuesto como testigo por las acusaciones durante la instrucción de la causa ni para el acto del juicio oral , pese a que siempre ha sido única la versión ofrecida por los inculpados: Casiano , como administrador de hecho de Cisne Outsourcing, autorizó que Gabriel efectuase las transferencias objeto de esta causa, en concepto de préstamo a una sociedad de su familia; siendo éste la única persona que podría corroborar o desmentir tal aserto ; " provoca o genera a esta Sala una duda racional que en el ámbito punitivo nunca puede resolverse en perjuicio del reo. Máxime cuando constan indicios relevantes que apoyan la tesis exculpatoria mantenida desde el inicio de la causa y revela el papel, más que relevante, del ausente, en esta causa, en el grupo Cisne ".

Así, pues, esta Sala de casación no puede por menos que respaldar y ratificar el resultado final del análisis jurídico penal efectuado por el Tribunal sentenciador de que no es posible descartar que Casiano -como administrador de hecho de Cisne Outsourcing- autorizara que Gabriel efectuase las transferencias objeto de esta causa, en concepto de préstamo a una empresa de su familia que estaba atravesando por dificultades económicas, no podemos considerar acreditada la comisión de los delitos anteriormente analizados de apropiación indebida, en ninguna de sus dos modalidades de apropiación genuina o de distracción de los bienes administrados, puesto que la duda fundada que expresa la sentencia extiende sus efectos de manera determinante al elemento subjetivo del delito, es decir, al dolo del autor del hecho de apoderarse de los bienes de CISNE OUTSOURCING o de abusar de su situación en la empresa para distraer subrepticiamente los fondos de la misma ocultando los hechos.

Aduce también la parte recurrente como argumentos para apoyar su pretensión impugnativa: por un lado que los fondos transmitidos a las sociedades de la familia Jon Gabriel Nuria Juan no fueron realizadas a título de préstamo y que aunque así hubiera sido, tales entregas constituirían delito de apropiación indebida por razón de que tales acciones no estaban incluidas en el objeto social de CISNE OUTSOURCING, S.L., y que, según el art. 62.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada , las facultades del administrador están limitadas al objeto social de la misma, del que en el caso presente no figuraba la concesión de préstamos.

Por otra parte, alega que solo la autorización del propietario -en este caso, el socio único, esto es, de Cisne Aseguradora-, como titular último del interés sobre el patrimonio de Cisne Outsourcing, habría podido legitimar la actuación del administrador de derecho, convirtiendo en atípica la disposición de fondos de dicha compañía.

Estas alegaciones no pueden ser acogidas. No toda inobservancia de las disposiciones legales que regulan instituciones de Derecho Mercantil configuran la comisión de un delito tipificado por el Código Penal, que solo podrá ser así calificado cuando en la actuación del agente concurren incuestionablemente los distintos componentes objetivos y subjetivos de la figura penal, de suerte que el supuesto exceso en el ejercicio de las facultades del administrador de la sociedad no siempre habrá de ser delictivo, como aquí sucede, por cuanto las transferencias fueron efectivamente realizadas en concepto de préstamo de las sociedades que las recibieron, documentándose los mismos con las condiciones estipuladas sobre su devolución y los intereses pactados, pero, como ya se dijo, el Tribunal de instancia no ha declarado probada la concurrencia del elemento doloso del tipo penal imputado en la actuación del acusado al expresar que, por el contrario, existen sólidos y plurales indicios de que aquél actuó con conocimiento y autorización del Presidente del Consejo de Administración y Consejero delegado de CISNE ASEGURADORA (socio único y propietario de CISNE OUTSOURCING) y hombre fuerte del Grupo de Empresas Cisne que, además, ejercía de hecho como administrador real y efectivo de CISNE OUTSOURCING, de quien el acusado recibía las instrucciones para la gestión de la entidad. La no probada concurrencia del elemento subjetivo del tipo que declara el Tribunal, es aplicable a ambas objeciones.

El motivo debe ser desestimado.

Por la misma vía impugnativa de infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se alega indebida aplicación del art. 295 en relación con el art. 74 C.P . que tipifica el delito de administración desleal continuada.

La parte recurrente limita el desarrollo de la censura casacional a afirmar la legitimación activa de la acusación particular para interponer la querella contra los acusados, citando algún comentario de la doctrina científica, pero no dedica ni un solo razonamiento, ni un solo pasaje de su alegato a intentar refutar jurídicamente el pronunciamiento del Tribunal de instancia de absolver también por este delito al acusado según se analiza y resuelve en el F. J. Segundo de la sentencia impugnada, explicándose pormenorizadamente el porqué el Tribunal a quo no considera acreditado la comisión del delito tipificado en el art. 252 C.P . en ninguna de sus dos modalidades, la clásica de pura apropiación indebida y la denominada "gestión desleal", que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tienen a su alcance. La parte recurrente se remite expresamente a las alegaciones del motivo anterior y esta Sala de casación hace lo propio remitiéndose a los razonamientos consignados en los FF.JJ. precedentes dedicados al examen y resolución de dicho motivo primero del recurso.

En todo caso, debemos expresar que esta segunda forma comisiva -señala la sentencia siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo- requiere de los siguientes componentes: a) que el autor reciba el dinero u otros bienes fungibles en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Se esmera la Sala de instancia en diferenciar el delito de apropiación indebida por administración desleal del art. 252 C.P ., del tipo delictivo del art. 295 C.P . como delito societario, y recuerda que la jurisprudencia de esta Sala recogida en SSTS 279/2007, de 11 de abril , 754/2007 de 2 de octubre , 121/2008, de 26 de febrero , 374/2008 de 24 de junio , ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C.P . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

Ciertamente, como expone el Tribunal, la jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley Orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 C.P . ( SS. 7-12-2000 , 11-7-2005 , 27-9-2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el art. 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase- Torras ) que el delito del art. 295 del C.P . tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

Ya hemos dejado dicho que en el caso presente el Tribunal a quo ha establecido que no ha quedado probado de manera cierta y fuera de toda duda razonable que el acusado Gabriel llevó a cabo las transmisiones dinerarias con dolo de apropiación ni de ocultación de esas operaciones , sino contando con el beneplácito, conocimiento y autorización del administrador de hecho y líder del grupo de sociedades CISNE y, en concreto, de CISNE OUTSOURCING, por lo que su actuación no puede subsumirse en una conducta de administración desleal de ocultar maliciosamente a los dirigentes de la sociedad esas acciones.

El motivo debe ser desestimado, como también deben serlo los que se articulan en los ordinales Tercero y Cuarto del recurso que reiteran las mismas alegaciones ahora desde la invocada vulneración de preceptos de la legislación sobre Sociedades Anónimas que ya se citaban en el motivo primero y en el segundo, debiendo repetirse una vez más que el motivo de casación previsto en el art. 849.1º L.E.Cr . está legalmente circunscrito a la eventual infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, condiciones que obviamente no se dan en los preceptos de la legislación mercantil que se mencionan por la recurrente.

El motivo quinto del recurso denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del art. 290 C.P . que sanciona a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad mercantil que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deben reflejar la situación jurídica o económica de la empresa de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de los socios o a un tercero.

Sobre la base de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, que han de ser rigurosamente respetados, sin añadidos ni exclusiones, la censura no puede ser acogida. En el relato histórico no consta que Gabriel realizara de propia mano o indujera a otro de cualquier forma a efectuar las anotaciones contables de las transferencias tan repetidas en la contabilidad de la entidad.

Por el contrario, se declara que el socio único de CISNE OUTSOURCING, que era CISNE ASEGURADORA, de la que era coadministrador y Consejero Delegado el Sr. Casiano , quien autorizó las transferencias a título de préstamo, era conocedora de esas operaciones, máxime si, como se declara probado, a los folios 211 a 216 constan unidos los recibos firmados por Jon en su condición de Consejero Delegado de la inmobiliaria Alai-Txoko, S.L. Documentan todas las operaciones, a excepción de la transferencia por importe de 13.933,92 €. Se dice en todos ellos, con fecha 16-08-06, 30-10-06, 05-02-07, 08-05-07 y 19-06-07, que han recibido de Cisne Outsourcing, S.L., respectivamente, 250.000 €, 60.000 €, 38.0000 €, 48.000 € y 16.500 € "en concepto de préstamo". Se especificaba, en cada una de ellas, el plazo máximo en que dicha cantidad debía ser reintegrada (que oscilaba entre tres y seis meses) y que se aplicaría el tipo de interés del Euribor vigente en la fecha de devolución. Dichos documentos, emitidos en fechas inmediatamente posteriores a la de las transferencias, no han sido impugnados por las partes. Que pone de manifiesto que no hubo intención de ocultar esas operaciones.

Por lo demás, la sentencia recurrida fundamenta la inexistencia del delito en la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación: El tipo descrito en el delito del art. 290 consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Se trata de un delito "especial propio" o "de propia mano" porque el autor o autores han de ser precisamente "los administradores de hecho o de derecho de la sociedad".

El falseamiento puede serlo de las "cuentas anuales" o de "otros documentos" expresión que permite entender, con referencia a la Ley de Sociedades Anónimas que, según el art. 172 , "las cuentas anuales" comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria; y que "otros documentos", de acuerdo con su art. 171, se incluirán el "informe de gestión", la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados". La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos "que puedan reflejar la situación jurídica o económica de la entidad".

Para la STS 1458/2003 de 7 de noviembre , el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un "numerus apertus" en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 C.P . se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

El delito se comete en el párrafo 1º, cuando se falsean las cuentas .... "de forma idónea" para causar "un perjuicio económico"; no parece que esta frase permita excluir el dolo de perjudicar que caracteriza este delito y que deberá ser probado y directo, no eventual.

En todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (párr. 1º) y otra de resultado, cuando se ha producido (párr. 2º).

Según la STS 1217/2004 de 2 de noviembre , el bien jurídico protegido en el art. 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad. En este sentido y en lo que se refiere a la acción falsaria, el art. 290 se configura como un delito de lesión.

La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido. La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es "el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el derecho penal, a través de semejantes tipos, protege".

Y en cuanto a la conducta típica, "falsear", en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social, sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante legal ( art. 127.1. L.S.A . y 61 L.S.R.L .) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

Así, el art. 290 del C. Penal resultará de aplicación si se dan los requisitos exigidos por el mismo, tanto sustantivos (que el sujeto sea administrador de una sociedad; que la conducta recaiga sobre las cuentas anuales u otros documentos que reflejan la situación económica o jurídica de la sociedad; que la alteración de tales documentos sea idónea para causar un perjuicio a la sociedad, a alguno de los socios o a un tercero) como procesales (que medie la denuncia exigida en el art. 296 del C. Penal ).

Y todos estos elementos han de reflejarse en el relato de hechos en los que se sustenta la condena pues, de otra forma, se conculcaría el principio acusatorio que exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido enjuiciado, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS.T.C. 134/86 y 43/97 ).

En el caso presente, partimos de la condición del acusado de administrador, al menos de derecho, de Cisne Outsourcing, S.L. Pero, es lo cierto que en la relación de hechos contenida en el escrito de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, no se menciona ninguno de los elementos que configuran el delito analizado, distintos a los que servirían para configurar el delito de apropiación indebida o administración desleal: no se indica qué balance, cuenta de pérdidas y ganancias o memoria haya podido ser falsificada y en qué extremos. Tampoco se ha practicado prueba suficiente sobre este particular ni sobre su capacidad para afectar a la situación jurídica o económica de la empresa o sobre el real perjuicio económico que se ha derivado de aquella acción falsaria.

De considerarse que la acción falsaria hubiera recaído en las anotaciones que Gabriel , supuestamente, hubiera efectuado en el Libro Mayor de la sociedad Cisne Outsourcing en relación con cada una de las seis transferencias objeto de la causa, debemos decir: a) que el Libro Mayor no es un libro obligatorio ni describe la situación real de la empresa; b) Como ya hemos dicho, en ninguna de las anotaciones que reflejaban las transferencias se ocultó su cuantía, ni su destinatario pues, o bien figuraba como tal el propio Gabriel o empresas en las que él o su familiar tenía participación. Por tanto, difícilmente puede aducirse que existiera un ánimo falsario en su proceder, pues el rastro que la anotación dejaba era claro para los socios y para cualquiera. Ni siquiera la excepción a este proceder, el reflejo de la transferencia por importe de 38.000 € como pago impuesto de IRPF primer trimestre, puede configurar el ilícito, pues la deficiente o irregular contabilidad que se llevaba pudo propiciar un mero error, ni siquiera imputable al acusado. Se trata esta de una excepción no valorable a efectos delictivos cuando el resto de partidas -cuantitativamente más importantes- tenían transparencia total. C) Que por ello y porque Jon había firmado los recibos que acreditaba la realidad de las transferencias realizadas y su obligación de devolverlas a la prestamista en los plazos que se establecían, no se puede predicar de ellas idoneidad para causar un perjuicio a la sociedad o a alguno de los socios.

Los motivos Sexto y Séptimo alegan la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva .

En primer lugar, porque, se dice, incurre la sentencia en arbitrariedad y en lo "relativo a la motivación de las sentencias" al declarar probado que las transferencias en unos casos fueron contabilizadas por conceptos y destinatarios distintos a los reales, y en otros no fueron contabilizadas", "en la pág. 24 afirma justamente lo contrario".

Cabe señalar que la mención tan difusa e inconcreta a la página 24 de la sentencia, no permite asegurar dónde radica la arbitrariedad que se denuncia. Por otra parte, lo que en realidad plantea el motivo es una contradicción de los hechos probados, que no es cuestión de tutela judicial ni de motivación, sino un vicio de quebrantamiento de forma que hubiera requerido articular la relación casacional por el cauce del art. 851.1º L.E.Cr ., especificando literalmente los datos fácticos declarados probados - sea en el "factum" o en otra parte de la sentencia, pero consignados como tales hechos declarados probados- que pudieran resultar incompatibles y antitéticos entre sí, excluyéndose recíprocamente y dejando, de este modo, la narración vacía de contenido, además de razonar, siquiera mínimamente, la existencia de la contradicción denunciada.

Por lo demás, la arbitrariedad que se alega únicamente podría tener repercusión en el delito societario del art. 290 C.P ., de falseamiento de la documentación que el precepto indica, pero la motivación jurídica que consta en la sentencia recurrida para resolver que no concurren los elementos que configuran el tipo penal mencionado es correcta y en modo alguno cabe tacharla de arbitraria.

En cuanto al tema de que en el objeto social de la sociedad CISNE OUTSOURCING no figuraba la concesión de préstamos a otras entidades mercantiles, ya ha sido tratado anteriormente en esta resolución.

El motivo se desestima.

El motivo séptimo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) al realizar la sentencia una valoración ilógica e irracional de la prueba (error patente). Esta grave infracción se proyecta, según la recurrente en varios errores en la valoración de la prueba relativos a algunos extremos de orden fáctico que se contienen en la sentencia impugnada.

Debe reiterarse aquí que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico, de la decisión judicial lo que evita la arbitrariedad de la resolución, y, a su vez, posibilita su impugnación mediante los recursos que procedan. Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación fundada, razonada y razonable de la norma jurídica, con el sometimiento de los jueces al imperio de la ley que proclama el art. 117.1 de la Constitución y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrada por el art. 9.3 de la misma.

La motivación exigida por el art. 120.3 de la Constitución se integra así en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y se erige en derecho fundamental, de acuerdo con una constante doctrina de esta Sala y del TC. La facultad de apreciar las pruebas practicadas que reconoce al Tribunal el art. 741 de la LECr ha de ser entendido, como tantas veces se ha dicho, como facultad de valoración racional alejada de cualquier clase de arbitrariedad, exigencia constitucional que es también aplicable a las sentencias absolutorias ( SSTS. 186/98 , 1045/98 de 23 de septiembre , 1258/2001, de 21 de junio y 2051/2002 de 11 de diciembre y SSTC 191/95 , 46/96 , 26/97 y 115/98 ).

El derecho a la tutela judicial efectiva se manifiesta, entre otros aspectos, en la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales que a su vez, se despliega en dos vertientes: la motivación fáctica, que obliga al juzgador a consignar los elementos probatorios en los cuales se sustenta el relato histórico de la sentencia; y la motivación jurídica, que requiere la argumentación que justifique la subsunción de los hechos probados en los tipos penales aplicados, en caso de condena, o la absolución por los delitos imputados.

En el caso actual, tales exigencias han sido cumplimentadas por el Tribunal sentenciador, si bien la recurrente aduce que incurrió en "error patente" al valorar la prueba incluyendo o excluyendo erróneamente en el "factum" de la sentencia determinados extremos que han conducido a un pronunciamiento absolutorio equivocado. La irracionalidad de la motivación fáctica que se alega vendría a ser el resultado de esos errores de hecho que se anuncian. Por ello mismo y como se advierte enseguida, lo que el motivo denuncia, en realidad, es infracción de ley por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., motivo casacional que se complementa con el siguiente (Octavo del recurso) en el que también se alega vulneración de la tutela judicial efectiva de la querellante por infracción del art. 217 L.E.C .

El motivo se proyecta sobre cuestiones que ya han sido tratadas a lo largo de esta resolución: la autorización del Administrador de Hecho de OUTSOUR, miembro más relevante del Consejo de Administración de CISNE ASEGURADORA y Consejero Delegado de la entidad, socio único de la primera citada.

Sobre esta cuestión debe repetirse que los documentos designados no acreditan fehacientemente que los préstamos - documentados en autos- no hubiesen sido autorizados por el Sr. Casiano , que desempeñaba todas las funciones señaladas, pero, además existen pruebas contradictorias que llevan al Tribunal de instancia a dudar fundadamente de esa alegada falta de autorización por la persona "factotum" de todo el grupo de sociedades inclinándose más bien porque las transmisiones dinerarias se habían realizado por el acusado con el conocimiento y la anuencia del mencionado Sr. Casiano tras evaluar los numerosos datos indiciarios que se reseñan en la sentencia.

En todo caso, los errores fácticos que se alegan aunque fuesen acogidos y modificado el "factum" como pretende el recurrente, no tendrían ningún efecto para cambiar la calificación jurídica de los hechos que realiza el Tribunal a quo al no concurrir en ninguno de los delitos que se imputan los elemento típicos -esencialmente el dolo directo-, que exigen tanto el delito de apropiación indebida del art. 252, como el delito societario de administración desleal, como el también delito societario de falsedad contable -en el que además de no concurrir el elemento subjetivo del tipo, tampoco lo hacen los componentes materiales y normativos del mismo- según hemos argumentado con anterioridad.

Ambos motivos deben ser desestimados.