STS, 24 de Septiembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha24 Septiembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGUROS frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 13 de octubre de 2011 [recurso de Suplicación nº 5893/10 ] formalizado por D. Faustino , D. Marcelino , D. Teofilo , D. Marco Antonio y D. Conrado , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, de fecha 9 de julio 2010 , recaída en los autos núm. 87/09, seguidos a instancia de D. Faustino , D. Marcelino , D. Teofilo , D. Marco Antonio y D. Conrado frente PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGUROS, sobre CANTIDAD.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 9 de julio de 2.010, el Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por D. Marco Antonio y D. Conrado contra PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., debo condenar y condeno a la demandada al pago a cada uno de los actores respectivamente las cantidades de un euro con veinte céntimos (1,20) y ochenta euros con cincuenta y tres céntimos (80,53).- No procede interés por mora.- Procede desestimar la demanda formulada por D. Faustino , D. Marcelino y D. Teofilo , contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. sobre cantidad, absolviendo a la demandada de su petitum".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Que los actores que constan en el encabezado de la presente resolución, prestan servicios para la Empresa Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., con la antigüedad, categoría que consta en el hecho 1º de la demanda siendo su salario mensual prorrateado acorde Convenio colectivo sector.- SEGUNDO.- La empresa demandada está afecta al Convenio Colectivo del sector de Seguridad en el ámbito estatal.- TERCERO.- Que en relación al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, periodo 2005-2008, BOE 10.06.05 , a finales del año 2005 y por diversos sindicatos, se inició procedimiento de impugnación Convenio Colectivo en relación a su art. 42 , dictándose sentencia por la Audiencia Nacional el 6.02.06 y recurrida en casación, el TS en Sentencia de 21.02.07 , declaró la nulidad del apartado 1 a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias, no pudiendo ser su valor en ningún caso inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo, conforme se establece en los artículos 26 y 35.1 del ET .- CUARTO.- Que en virtud de la citada sentencia, los actores reclaman por diferencias horas extraordinarias periodo 2005-2007 las cantidades que aparecen indicadas y debidamente desglosadas en los anexos individuales incorporados a su demanda, en relación al doc 1 de su ramo de prueba tras descontar los pluses de transporte y vestuario.- QUINTO.- El valor hora extraordinaria del Convenio Colectivo para el año 2005 es de 7,10 E; en el año 2006 se abonaron a 7,29 E la hora extraordinaria y 7,42 E año 2007.- SEXTO.- La jornada ordinaria establecida por el Convenio Colectivo de la empresa demandada, años 2005 y 2006, es de 1.788 horas de trabajo efectivo y 1782 horas año 2007.- SEPTIMO.- El número de horas extraordinarias realizadas por los actores en el año 2005, 2006 y 2007 son las que constan detalladas en los citados Anexos y no resultan controvertidas.- OCTAVO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.- NOVENO.- Que posteriormente se interpuesto por diversas asociaciones patronales afectas al Convenio Colectivo General de Empresas de Seguridad, conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional a efectos de establecer con base a la reseñada sentencia del TS, los conceptos retributivos a incluir en el valor de la hora extraordinaria, concluyendo por sentencia del TS de 10.11.09 con reunión a la anterior sentencia de 21.02.07 .- DECIMO.- Que la cuestión debatida es de afectación general para el Sector Seguridad.- UNDECIMO. - Que los actores interpusieron papeleta ante el SMAC el día 22.02.08.- DUODECIMO.- Que asimismo Aproser tiene entablado un procedimiento de impugnación del Convenio Colectivo del sector por ruptura del equilibrio económico del mismo a raíz de las indicadas sentencias del TS, solicitando la nulidad de sus cláusulas económicas".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Faustino , D. Marcelino , D. Teofilo , D. Marco Antonio y D. Conrado , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto de forma conjunta por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, en autos numero 87/2009, de fecha 9 de julio de 2010, la revocamos parcialmente y, con estimación, también en parte, de la demanda rectora de autos, debemos condenar a la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. a que satisfaga a cada uno de los actores las sumas que siguen en concepto de diferencias en el pago de las horas extraordinarias realizadas en los años que luego se dirán: A Don Faustino , la cantidad de 549.3 euros, desglosada en 171.15 euros año 2005, 179.14 euros año 2006 y 199.01 euros año 2007.- A Don Marcelino , la cantidad de 1233.59 euros, desglosada en: 539.18 euros 2006, y 694.41 euros año 2007.- A Don Teofilo , la cantidad de 3530.21 euros, desglosada en: 1160.64 euros 2006, y 2369.57 euros año 2007.- A Don Marco Antonio la cantidad de 654.34 euros, año 2007.- A Don Conrado , la cantidad de 392.36 euros, desglosada en: 164.84 euros año 2005, 146.55 euros 2006, y 80.97 euros año 2007".

CUARTO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 16 de diciembre de 2011 alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 02/12/10 [rec. 3678/10 ] así como la infracción de los arts. 26.1 y 35.1 ET .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de 12 de abril de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

SEXTO

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar procedente la estimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 18 de septiembre de 2.012, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Por sentencia dictada en 10/02/11 [autos 232/09], el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid estimó parcialmente la demanda formulada frente a «Prosegur, Compañía de Seguridad, S.A.» [«PROSEGUR»] y declaró el derecho de uno los actores [el Sr. Pedro Francisco ] a que por horas extraordinarias se le abonasen la cantidad de 302,34 €, tras entender que en el cálculo del valor de la hora extraordinaria habían de excluirse los conceptos indemnizatorios [vestuario; transporte; distancia; y mantenimiento] y los restantes pluses cuando no se acredita que en las horas reclamadas concurriesen las circunstancias que justificasen su devengo. Y desestimó la pretensión de los otros dos demandantes [Sras. Amparo y Gema ].

Decisión que una vez recurrida fue revocada por la STSJ Madrid 30/11/2011 [rec. 2218/11 ], que llegó a la conclusión de que «la hora extraordinaria nunca podrá remunerarse por debajo de la hora de jornada ordinaria» y que en la determinación del valor de esta hora ordinaria -como base para el cálculo de la extraordinaria- únicamente han de excluirse el importe anual de los complementos extrasalariales, de forma que para obtener su importe «ha de dividirse el salario total anual con inclusión de todos los complementos salariales entre el número de horas realizadas».

  1. - La sentencia del Tribunal Superior se recurre por la empresa en unificación de doctrina, con denuncia de haberse infringido los arts. 26.1 y 35.1 ET ; y con propuesta -como contraste- de la STSJ Madrid 02/12/10 [rec. 3678/10 ] que en supuesto similar al de autos, de reclamación por horas extraordinarias a empresa también del sector de seguridad, entendió que el valor de la hora ordinaria ni podía limitarse al salario base ni comprendía todos los complementos percibidos anualmente por el trabajador, sino tan sólo los devengables en función de las condiciones en que se prestaba el trabajo extraordinario.

  2. - Con ello es palmario que se cumple la exigencia impuesta por el art. 217 LPL para la viabilidad del RCUD, relativa a -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 24/04/12 -rcud 3650/11 -; 14/05/12 -rcud 2974/11 -; y 04/06/12 -rcud 163/11 -).

SEGUNDO

1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones consiste en si en la determinación del valor de la hora ordinaria -suelo retributivo de la extraordinaria- debe computarse la cuantía que en cómputo anual corresponda a todas las retribuciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador, dividiéndola por el número de horas anuales [tesis de la sentencia recurrida], o si por el contrario han de excluirse no solamente los conceptos de naturaleza extrasalarial, sino también los complementos salariales que retribuyan circunstancias concretas de la prestación del trabajo [festivos, horario nocturno, plus de escolta y plus de peligrosidad cuando se lleve arma] que no concurran en las concretas horas extraordinarias de cuya retribución se trate [tesis de la decisión referencial].

  1. - Así planteado, el objeto de debate ya ha sido resuelto por esta Sala en sentencias de 21/02/07 [rco 33/06 ] y 10/11/09 [rco 42/08 ], precisamente dictadas en procedimiento de impugnación del art. 42 del Convenio Colectivo del sector de que tratamos [la primera] y en Conflicto Colectivo [la segunda], y que ha sido reiterada por la STS 19/10/11 [rco 33/11 ], siquiera en este caso aplicando la doctrina al ámbito de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, Consulta y Laboratorios de Análisis Clínicos. Sentencias a cuya extensa argumentación nos remitimos, y que la decisión de contraste y la recurrida interpretan de forma diferente, lo que se explica, como señalamos en STS 07/02/12 rco 395/11 , que inicia una serie de resoluciones de la que ésta es una manifestación más entre otras muchas, porque aquellas sentencias «se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no sólo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación del Salario ...».

  2. - Tal como informa el Ministerio Fiscal en su estudiado informe, la tesis que ha de prosperar es la mantenida por la sentencia de contraste, cuya interpretación se ajusta con mayor exactitud a la doctrina de la Sala. Y reproduciendo una síntesis de ella afirmamos nuevamente que pesar del efecto de cosa juzgada atribuible a aquellas sentencias dictadas en conflicto colectivo y sin perjuicio de remitirnos a las más detalladas argumentaciones realizadas en ellas, consideramos oportuno reproducir el argumento nuclear establecido en los citados precedentes jurisprudenciales e indicar -siguiendo la STS 07/02/12 rco 395/11 -: a).- Que la doctrina en ellas sentada «no significa que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias». b).- Que el art. 5. B) del Decreto de Ordenación del Salario [17/Agosto/73 ] «enumera los denominados "complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno..." señalando que dicho complemento "es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable", con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo». Y c).- Que ha de reiterarse planteamiento de la STS 12/01/05 [-rcud 984/04 -] y afirmar que «es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria». Y que al referirse esta doctrina «"al mismo trabajo", está señalando en realidad al "trabajo prestado en las mismas condiciones", lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento»" (así, en las SSTS 30/04/12 -rcud 3815/11 -; 21/05/12 -rcud 3497/11 -; 04/06/12 -rcud 2715/11 -; 11/06/12 -rcud 2620/11 -; y 03/07/12 -rcud 3067/11 -).

  3. - Si bien es cierto que en numerosos precedentes de la Sala se ha acudido a fijar en trámite de ejecución de sentencia el correcto importe de las concretas cantidades que pudieran adeudarse por horas extraordinarias, lo cierto es que tal pronunciamiento se hizo en supuestos de ausencia de prueba y/o precisa declaración judicial al respecto, y que en caso de autos no procede esta solución desde el punto y hora en que la sentencia de instancia -que sigue el criterio que entendemos correcto- declara inequívocamente que « ha quedado acreditado que una parte de las horas reclamadas se realizaron en las circunstancias especiales para las que el punto 2 del artículo 66 del Convenio establece el abono de un complemento específico» y resuelve en coherencia con tal declaración, aplicando la doctrina -rectamente entendida-.

TERCERO

1.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -tal como hemos adelantado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste [coincidente con la de instancia] y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Sin imposición de costas [ art. 231.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «PROSEGUR, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.» [«PROSEGUR»] y revocamos la sentencia dictada por Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 13/10/2011 [recurso de Suplicación 5893/10 ], que a su vez había revocado la resolución que en 09/07/2010 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de Madrid [autos 87/09], confirmando la decisión de instancia y la estimación parcial de la demanda que en reclamación de cantidad había sido interpuesta por D. Faustino , D. Teofilo , D. Marco Antonio y D. Conrado .

Se acuerda la devolución del depósito. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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