STS, 27 de Septiembre de 2012

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2010 (recurso contencioso-administrativo nº 740/2006 ) con la siguiente parte dispositiva:

ESTIMAMOS en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Asociación Plataforma veïnal dels Alamús, contra denegación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto ante el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques contra acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida de fechas 16.2 y 6.4.2006, de aprobación definitiva del Pla d'Ordenació Urbanística Municipal de Els Alamús, en los siguientes extremos:

1).- Declarar: la nulidad de la delimitación de los PAU 8 y PAU 10; que los terrenos que incluyen no tienen la clasificación de suelo urbano; y, que se clasifican como suelo urbanizable: Se ordena a la Administración competente que establezca la subclasificación o clave que les corresponda dentro de la clase de suelo urbanizable, en ejecución de esta Sentencia, debiendo acreditar fehacientemente en autos el cumplimiento de lo ordenado en el plazo de tres meses.

2).- Declarar: la nulidad de la delimitación del PAU 2; que los terrenos que incluye no tienen la clasificación de suelo urbano; y - que se clasifican como suelo urbanizable: Se ordena a la Administración competente que establezca la subclasificación o clave que les corresponda dentro de la clase de suelo urbanizable, en ejecución de esta Sentencia, debiendo acreditar fehacientemente en autos el cumplimiento de lo ordenado en el plazo de tres meses.

3).- Declarar la nulidad del PMU-1 en cuanto se refiere al vial perimetral previsto: Se ordena a la Administración competente que proyecte una nueva vialidad ajustándose a las siguientes prescripciones: Las necesidades rodadas a atender no serán superiores a dos vehículos por parcela en los límites Este y Oeste del PMU-1; la nueva vialidad no afectará a las construcciones y obras existentes; y con la mínima afectación posible de terrenos ajenos a la finca rústica original.

4).- Declarar la nulidad del PMU-1 en cuanto se refiere al vial perimetral de su ámbito, y ordenar a la Administración competente que proyecte una nueva vialidad ajustándose a las siguientes prescripciones: Las necesidades rodadas a atender no serán superiores a dos vehículos por parcela en los límites Este y Oeste del PMU-1; la nueva vialidad no afectará a las construcciones y obras existentes; y con la mínima afectación posible de terrenos ajenos a la finca rústica original, debiendo acreditar fehacientemente en autos el cumplimiento de lo ordenado en el plazo de tres meses.

5).- Declarar la nulidad del trazado de la calle Costereta en la zona del estrangulamiento arriba expresada, y ordenar que dicho estrangulamiento sea resuelto en ejecución de esta Sentencia por la Administración competente, la cual establecerá otro trazado con una anchura homogénea a lo largo de todo el discurso de la calle Costereta, debiendo acreditar fehacientemente en autos el cumplimiento de lo ordenado en el plazo de tres meses.

6).- Declarar la nulidad del trazado de las calles La Bassa, Girona y Omoradilla en cuanto queda interrumpido y sin prolongación a la altura de una zona verde; y ordenar a la Administración competente que prevea un nuevo trazado con la prolongación de dichas calles: las calles La Bassa y Girona hasta la futura circunvalación o rambla Sud, y la calle Omoradilla hasta la calle o camí de Lleida; debiendo acreditar fehacientemente en autos el cumplimiento de lo ordenado en el plazo de tres meses.

Desestimando las demás pretensiones de la demanda.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas. Los honorarios- del dictamen forense emitido por el Sr. Herminio , Arquitecto, serán satisfechos por las partes procesales por partes iguales

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En resumen, la sentencia, estimando en parte la demanda, declara la nulidad, y, por tanto, deja sin efecto, la clasificación de suelo urbano asignada a los Polígonos de Actuación Urbanística números 8, 12 y 2; y anula asímismo el vial perimetral contemplado para el Plan de Mejora Urbana 1 (PM1) y el trazado de las calles o vías Costereta, Bassa, Girona y Omoradilla. Pero además de declarar la nulidad de dichas determinaciones, la sentencia establece la clasificación de suelo urbanizable para las divisiones territoriales anuladas e, igualmente, ordena que se prevean los nuevos trazados respetando las reglas directrices que se indican en el fallo.

Las razones para anular las clasificaciones de suelo de los Polígonos de Actuación Urbanística números 8, 12 y 2 se exponen en los fundamentos jurídicos primero y segundo, en los términos que a continuación se reproducen:

PRIMERO. [...]

D).- La primera pretensión de la actora en su escrito de demanda consiste en que se dejen sin efecto la delimitación y clasificación del suelo urbano no consolidado de los PAU-8 y PAU-10 por entender que están viciadas por vulneración del artículo 26.a) del Decreto Legislativo 112005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo :

D. 1).- En cuanto al PAU-8 se ha probado:

Que los terrenos que forman este polígono, en el momento de planificar, tenían red de suministro de agua suficiente, carecían de red de saneamiento, y la vialidad y suministro de electricidad eran insuficientes.

Que los terrenos, en los que hay una construcción de 166 m2 destinada a almacén, con una superficie de 2385 m2, formaban parte de una única parcela catastral de 2856 m2.

Y que el polígono está separado 250 m. del núcleo urbano, por el ámbito SUD-1.

D.2).- En cuanto al PAU-10 se ha probado-

Que los terrenos que forman este polígono, en el momento de planificar, tenían red de suministro de agua suficiente, carecían de red de saneamiento (se realiza por medio de una fosa séptica), y la vialidad (consistente en el acceso a partir de la carretera LV- 2003) y suministro de electricidad eran insuficientes. Que los terrenos, en los que había una construcción de 187,44 m2 destinada a vivienda y almacén, con una superficie de 5618,57 m2, formaban parte de una única parcela catastral de 17763 m2.

D.3).- De lo que antecede se infiere que ni el ámbito territorial M PAU-8, ni el del PAU-10, en el momento de planificar, tenían el mínimo de servicios urbanísticos necesarios que pudiese constituir una ordenación urbanística. Por ello carece de fundamento su clasificación como suelo urbano no consolidado ( artículo 31, en relación con el artículo 26.a), ambos del Decreto Legislativo 112005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , y normas concordantes).

Deberá, pues, prosperar la pretensión actora de nulidad de la delimitación d e dichos PAU 8 y 10, y la clasificación de sus respectivos ámbitos como suelo urbano.

No obstante, toda vez que la Administración considera sus ámbitos territoriales como de transformación urbanística, procede declarar que tienen que ser clasificados como suelo urbanizable, debiendo la Administración competente fijar la subclasificación o clave que les corresponde dentro de la clase de suelo urbanizable, en los términos que se dirán en el Fallo.

SEGUNDO.- La actora alega que la delimitación del PAU 2 está viciada de ilegalidad, y que los terrenos incluidos en dicho ámbito no tienen la clasificación de suelo urbano:

En cuanto a la clasificación de los terrenos del PAU 2, queda probado en méritos del dictamen forense practicado:

- Que dichos terrenos, en el momento de planificar, carecían de los servicios urbanísticos exigidos por el artículo 31, en relación con el artículo 26.a), ambos del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , y normas concordantes, para constituir suelo urbano no consolidado. Los servicios urbanísticos próximos al ámbito, existentes en el momento de planificar: una red de suministro de agua potable que sirve a equipamientos, municipales situados a 385 m. y que discurría a lo largo de la carretera de acceso al núcleo urbano, y el suministro eléctrico de que disponían estos equipamientos, y la misma carretera de acceso al núcleo urbano, carecían de virtualidad para integrar aquellos terrenos en la malla urbana.

- Y que dichos terrenos no están incluidos en área. consolidada por la edificación al menos en las 213 partes de su superficie edificable.

Por todo ello se asume aquí la conclusión del dictamen forense de que los terrenos de referencia no cumplen con los requisitos objetivos exigidos por Ley para constituir suelo urbano de ninguna clase.

Por ello deberá prosperar la pretensión actora de que se anule la delimitación M PAU 2, declarando que los terrenos incluidos en dicho ámbito no constituyen suelo urbano (ni consolidado, ni no consolidado).

No obstante, toda vez que la Administración considera el ámbito de dichos terrenos como de transformación urbanística, procede declarar que tienen que ser clasificados como suelo urbanizable, debiendo la Administración competente fijar la subclasificación o clave que les corresponde dentro de la clase de suelo urbanizable, en los términos que se dirán en el Fallo

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Las razones para invalidar el vial contemplado para el ámbito del Plan de Mejora Urbana 1 (PM1) así como el trazado previsto para las calles Costereta, Bassa, Girona y Omoradilla, se contienen en los fundamentos de derecho cuarto, séptimo y octavo de la sentencia, cuyo contenido es el que sigue:

(...) CUARTO.- La actora alega que la configuración del PMU-1 es arbitraria: Fundamenta esta alegación en el hecho de que, en el Pla d'Ordenació Urbanística Municipal impugnado, se prevé el vial perimetral afectando en parte las fincas preexistentes y, dentro de ellas, algunas construcciones preexistentes (vallas, puertas de entrada, piscinas, cocheras y algunas habitaciones y cuartos de baño). A su entender, tal ordenación del vial perimetral es arbitraria, ya que es posible ubicarlo sobre el territorio sin afectar dichas fincas y construcciones preexistentes, si bien afectando los suelos agrarios colindantes.

En méritos del dictamen forense practicado se estima probado que el indicado vial perimetral, previsto en el Pla d'Ordenació Urbanística Municipal impugnado, está viciado de irracionalidad técnica: Se asumen aquí las conclusiones que al respecto se sientan en el dictamen forense. Por ello deberá prosperar la pretensión actora en el sentido de anular el PMU-1 en cuanto se refiere al vial perimetral previsto, y ordenar a la Administración competente que proyecte una nueva vialidad ajustándose a las siguientes prescripciones: Las necesidades rodadas a atender no serán superiores a dos vehículos por parcela en los límites Este y Oeste del PMU-1; la nueva vialidad no afectará a las construcciones y obras existentes; y con la mínima afectación posible de terrenos ajenos a la finca rústica original

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[...]

SÉPTIMO.- Deberá prosperar la pretensión actora de que se prevea el ensanche de la calle Costereta, en los términos en que una similar pretensión se estimó en Sentencia n` 112, de fecha 10.2.201Q, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 73812006, que seguidamente se trascriben:

"La actora alega que el trazado de la calle Costereta es irracional.

Queda acreditada en mérítos de la pericial forense practicada, la irracionalidad urbanística del estrangulamiento de la calle Costereta que el instrumento de planeamiento urbanístico impugnado prevé en la mitad de su trazado, aproximadamente, hasta un ancho de 3,75 m, por cuanto en el resto del trazado dicha calle, de unos 50 m, tiene anchos uniformes de 12 m (a un lado del estrangulamiento) y de unos 8 m (al otro lado del estrangulamiento), sin que conste razón alguna del mismo: No lo es el desnivel existente en la zona del estrangulamiento, que se acredita que es ínferlor al de otros viales del núcleo urbano.

Por ello deberá prosperar la pretensión de nulidad del Pla d'Ordenació Urbanística Municipal en cuanto al expresado estrangulamiento de la calle Costereta, en el sentido de declarar la nulidad del trazado, de dicha calle en cuanto a la zona del estrangulamiento, Éste deberá ser resuelto en ejecución de esta Sentencia por la Administración competente, la cual establecerá otro trazado con una anchura homogénea a lo largo de todo el discurso de la calle Costereta; y así se dirá en el FalIo."

Se asume aquí la doctrina sentada en la trascrita Sentencia».

OCTAVO.- La actora alega que el trazado de las calles La Bassa, Girona y Omoradilla es irracional: la actora impugna su trazado por proyectarse sin tener salida a la futura circunvalación o rambla Sud las dos primeras, y al camí de Lleida la tercera, quedando todas interrumpidas por una zona verde.

En méritos del dictamen forense practicado, queda probado:

a).- Que la prolongación de las indicadas calles para que las calles La Bassa y Girona tengan salida a la futura circunvalación o rambla Sud y la calle Omoradilla tenga salida a la calle o camí de Lleida, es viable técnicamente, y no afecta s ig n lfícativa mente a la dotación de sistemas para zona verde.

Y, b).- que la interrupción de las indicadas calles ante una zona verde, quedando sin prolongación: las calles La Bassa y Girona hasta la futura circunvalación o rambla Sud y la calle Omoradilla hasta la calle o cami de Lleida; es técnicamente irracional.

Se asumen aquí las conclusiones- del dictamen forense, en méritos del cual deberá prosperar la pretensión actora y anular el Pla d'Ordenació Urbanística Municipal en cuanto prevé el trazado de las indicadas calles interrumpiéndolo y quedando sin prolongación, y ordenar la prolongación de dichas tres calles: las calles La Bassa y Girona hasta la futura circunvalación o rambla Sud, y la calle Omoradilla hasta la calle o camí de Lleida».

La representación procesal de la Generalidad de Cataluña preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición mediante escrito presentado el 18 de noviembre de 2010 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce un único motivote casación, al amparo del artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por abuso en el ejercicio de la jurisdicción. En este motivo se achaca a la Sala de instancia que en los apartados 1, 2, 3, 4 y 6 del fallo de la sentencia haya asumido funciones que no le son propias, vulnerando los artículos 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , 106.1 de la Constitución y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y ello porque no se limita a anular la clasificación asignada por el POUM a los Polígonos de Actuación 8, 10 y 2 sino que además decide clasificarlos como suelo urbanizable, y también porque, ordena la previsión de nuevos trazados distintos a los previstos en el Plan, sin respetar las opciones de las que dispone el planificador. Por todo ello ha sido vulnerada, en su opinión, la potestad discrecional de la Administración en materia de planificación urbanística.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida "en cuanto a los extremos número 1, 2, 3, 4 y 6 del fallo de la misma".

También preparó recurso de casación la representación de la Asociación Plataforma Veïnal dels Alamús, que formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2010 en el que aducía dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo -que, según veremos, resultó inadmitido-, invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley .

En el motivo admitido se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con producción de indefensión. Este motivo hace referencia a los apartados 1º y 2º del fallo de la sentencia, en los que, según esta recurrente, se ha incurrido en incongruencia extra petita partium en cuanto declara que el suelo cuya clasificación anula ha de ser clasificado como urbanizable, porque tales pronunciamientos están al margen de lo solicitado en la demanda.

Termina solicitando que se dicte sentencia que case y anule parcialmente la sentencia recurrida en los apartados 1º y 2º de su parte dispositiva.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 22 de noviembre de 2010 se acordó dar traslado a la Asociación Plataforma Vecinal de Alamús, para alegaciones sobre las causas de inadmisión planteada en el escrito de personación de la Generalidad de Cataluña, en el que se aducía la defectuosa preparación del recurso en cuanto al primero de los motivos -según el escrito de preparación- porque se dice amparado en el artículo 88.1.c/ por infracción de normas de derecho estatal que no fueron invocadas en la instancia y porque no sigue el cauce adecuado del apartado d/ del artículo 88.1; y en cuanto a los motivos segundo y tercero de los motivos -siempre según el escrito de preparación- porque las normas de derecho estatal citadas como infringidas no fueron invocadas oportunamente en la instancia; y en todos ellos, además, porque en el escrito de preparación no fue realizado el preceptivo juicio de relevancia que impone el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Evacuado el trámite de alegaciones, la Sección Primera de esta Sala dictó auto con fecha 24 de febrero de 2011 en el que se acuerda declarar la inadmisión del motivo segundo del recurso de casación interpuesto por la Asociación Plataforma Vecinal de Alamús y la admisión del motivo primero, así como la admisión del recurso interpuesto por el Letrado de la Generalidad de Cataluña. Igualmente, se dispuso remitir las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Por decreto de la Secretaria de la Sala, de 22 de noviembre de 2010 se declaró desierto el recurso de de casación que igualmente había preparado contra la sentencia la representación procesal del Ayuntamiento de Alamús.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2011 se acordó dar traslado al Abogado de la Generalidad de Cataluña y a la representación de la Asociación Plataforma Veïnal dels Alamús de los escritos de interposición presentados de contrario para que en el plazo de treinta días formalizasen su escrito de oposición, si lo estimaban oportuno.

El Letrado de la Generalidad de Cataluña presentó escrito con fecha 5 de julio de 2011 en el que se opone al recurso interpuesto por la Asociación Plataforma vecinal de Alamús, solicitando su desestimación con imposición de las costas a la parte adversa.

La representación de la Asociación Plataforma Veïnal dels Alamús no presentó escrito de oposición.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 25 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones (recurso de casación nº 5234/2010) se examinan conjuntamente los recursos de casación interpuestos por la Generalidad de Cataluña y por la Asociación Plataforma Veïnal dels Alamús contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 740/2006 ) en la que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo deducido por la mencionada Asociación, anula y deja sin efecto la clasificación de suelo urbano asignada a los Polígonos de Actuación Urbanística números 8, 12 y 2 y, además, invalida el vial perimetral contemplado para el Plan de Mejora Urbana 1 (PM1) así como el trazado la calles o vías Costereta, Bassa, Girona y Omoradilla, con los demás pronunciamientos que adopta la sentencia en sustitución de las determinaciones anuladas y que hemos dejado reproducidos en el antecedente primero.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la Generalidad de Cataluña y la Asociación Plataforma Vecinal de Alamús en sus respectivos recursos, cuyos enunciados y contenido hemos resumido en los antecedentes tercero y cuarto.

Comenzando por el recurso de la Generalitat de Cataluña, ya vimos que en el único motivo de casación que formula en su escrito, por el cauce del artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , aduce que la Sala de instancia ha incurrido en "abuso por exceso en el ejercicio de la jurisdicción" en la medida en que la sentencia asume funciones que no son jurisdiccionales sino que corresponden a la Administración, toda vez que no se limita a declarar la invalidez de las determinaciones que considera no conformes a derecho sino que establece la clasificación de suelo urbanizable para las divisiones territoriales comprendidas en las delimitaciones de los Polígonos de Actuación Urbanística números 2, 8 y 12 y ordena que se disponga los nuevos trazados con arreglo a determinadas directrices que la propia sentencia establece. De esta forma, sostiene el Letrado de la Generalidad de Cataluña que en esos particulares extremos contenido en los apartados 1, 2, 3, 4 y 6 del fallo de la sentencia, se vulneran los artículos 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , 106.1 de la Constitución y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pues bien, el motivo de casación así planteado debe ser acogido.

En efecto, incurren en abuso en el ejercicio de la jurisdicción y vulneran el artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción los pronunciamientos de la sentencia recurrida que establecen la clasificación como suelo urbanizable de las divisiones territoriales que el Plan contemplaba como Polígonos de Actuación Urbanística nº 2, 8 y 12, así como aquellos que fijan los criterios para el diseño de las vías públicas que han de establecerse en sustitución de las anuladas. A tal efecto es oportuno recordar que el citado artículo 711.2 dispone que « los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados ».

En nuestra sentencia de 29 de abril de 2011 (casación 1755/2007 , fundamentos jurídicos 4, 5 y 6) analizábamos el concepto de abuso de jurisdicción señalando que una jurisdicción formalmente correcta puede incurrir en un ejercicio abusivo al sustituir a la Administración autora del planeamiento urbanístico, en su poder de decisión, respecto a determinaciones que constitucionalmente le corresponden; y diferenciábamos el alcance del control de legalidad de potestades regladas y del control de la discrecionalidad del planificador urbanístico por los Tribunales. Lo expresábamos allí en los siguientes términos:

CUARTO.- (...) El abuso de jurisdicción, recogido en el artículo 88.1 a) de la LRJCA , implica una clara dificultad lógica y gramatical para diferenciar lo que es "abuso" de lo que sea "exceso" de jurisdicción, lo que -como en su momento el viejo artículo 1692. 6º de la Ley de Enjuiciamiento civil de 8 de febrero de 1881- no ha dejado de suscitar polémica en la doctrina.

Existe abuso, o mal uso, por exceso de la jurisdicción cuando el Tribunal de instancia ha conocido de un asunto careciendo de jurisdicción para hacerlo. Se diferencia el abuso por exceso de jurisdicción -que algunas resoluciones denominan simplemente exceso de jurisdicción- del abuso por defecto de jurisdicción, que se produce cuando el Tribunal deja de conocer de un asunto poseyendo jurisdicción para conocerlo (por todas, Sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2002 (Casación 3846/1999 ). La jurisprudencia enseña que el artículo 88.1 a) LRJCA debe esgrimirse frente a decisiones que desconocen los límites de la jurisdicción respecto de la de otros órdenes jurisdiccionales, la jurisdicción del Tribunal Constitucional [Auto del Tribunal Constitucional ( ATC) 190/2010, de 1 de diciembre ] o la competencia de otros poderes del Estado, pero no para alegar supuestos de supuestos errores del juzgador de lo contencioso en la aplicación de la Ley [por todas, Sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 1999 (Casación 1371/1994 ) respecto del artículo 95.1. 1º LJCA , anterior a la vigente LRJCA; de 19 de noviembre de 2002 (Casación 1675/1999), de 16 de diciembre de 2005 (Casación 7349/2002), de 23 de julio de 2008 (Casación 5211/2004) o de 24 de enero de 2011 (Casación 6440/2006)].

QUINTO.- El abuso de jurisdicción es uno de los denominados vicios in procedendo: El Tribunal de instancia ha de atemperar su actividad a las normas procesales imperativas que le señalan el camino que ha de recorrer lo que, en algunos casos, impone que ejerza una actividad (lo que debe hacerse) y en otros la prohibición de ejercerla o de conducirla por una senda que no sea la marcada imperativamente por la ley (lo que ni puede ni debe hacerse).

El error in procedendo es un vicio de actividad cuya corrección lleva, en la mayor parte de los casos, a reponer las cosas al estado que tenían cuando se cometió el error, sin entrar en el fondo: Se infringe, por acción o por omisión, una ley procesal por obra de una actividad irregular, defectuosa o incompleta. Por eso el artículo 95.2 a) LRJCA , primer inciso, dispone que "de estimarse -la casación- por el motivo del artículo 88.1 a), se anulará la sentencia o resolución recurrida, indicándose el concreto orden jurisdiccional que se estima competente".

No existe en el presente caso exceso o defecto de jurisdicción como vicio in procedendo. La Sala de instancia ha ejercido una jurisdicción funcionalmente correcta al controlar la legalidad de un acto de planeamiento sometido a Derecho administrativo ( artículo 9.4 LOPJy 5.1y 5.2 LRJCA ) y ha ejercido su potestad de controlar una potestad discrecional, con respeto a las normas imperativas que señalan el cauce del proceso.

Existen, sin embargo, casos excepcionales como el presente en los que una jurisdicción funcionalmente correcta puede concluir en un ejercicio abusivo de la jurisdicción. Cierto es que el abuso en el ejercicio de la jurisdicción que denuncia la Generalitat de Cataluña en su motivo también puede ser encauzado [ artículo 88.1 d) LRJCA ] por la vía de infracción del artículo 71.2 LRJCA - que se invoca como infringido- pero no puede negarse que la infracción que se alega en el motivo constituye dogmáticamente un abuso de jurisdicción, aunque se haya cometido en la fase de decisión del proceso, ya que la Sentencia sustituye a la Administración al decidir adoptando determinaciones que no tienen una alternativa única y que, por tanto, siguen correspondiendo constitucionalmente en exclusiva a la Administración autora del planeamiento urbanístico. [En parecido sentido, aunque en sentido desestimatorio, Sentencias de esta Sala de 27 de abril de 2004 ( Casación 308/2002), de 2 de junio de 2008 ( Casación 3416/2004 ) y de 25 de marzo de 2010 ( Casación 5635/2006 ) [ ...].

SEXTO.- Es de añadir que el abuso o exceso de jurisdicción, además de ser un vicio que debe ser corregido en casación por el artículo 88.1 a) LRJCA , está prohibido por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante SSTC) 58/2004, de 19 de abril, FJ 3 y 212/2003, de 1 de diciembre , FJ 3 y ATC 148/1999, de 14 de junio , FJ 1 con remisión a otra jurisprudencia). La Generalitat de Cataluña es titular de ese derecho en el presente caso ( SSTC 175/2001, de 26 de julio , FFJJ 5,6 y 7 y 78/2010, de 20 de octubre , FJ 6) [...].

SÉPTIMO.- A diferencia de lo que acontece en el control de legalidad sobre potestades regladas [por todas, Sentencia de 27 de diciembre de 2005 (Casación 4875/2002 )] en el control de la denominada discrecionalidad técnica del planificador urbanístico el Derecho no siempre proporciona al Tribunal todos los datos necesarios para sustituir el acto administrativo por el jurisdiccional, por lo que, en dicha medida, la actividad discrecional no resulta enteramente enjuiciable jurisdiccionalmente.

Los Tribunales de este orden jurisdiccional deben examinar la existencia de una contradicción con lo dispuesto en las leyes o reglamentos urbanísticos, una desviación de poder o la arbitrariedad, irracionalidad o injusta distribución de beneficios y cargas de la solución propuesta por el Plan, pero en lo demás goza el planificador de libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado. Cuando en la actividad discrecional resultan posibles varias soluciones todas igualmente lícitas y justas -y por tanto indiferentes para el Derecho- entre las cuales hay que elegir con criterios extrajurídicos, existe un núcleo último de oportunidad en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. Así lo tiene declarado la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2002 (Casación 1675/1999 ) invocada por la Administración recurrente. Todo ello sin perjuicio de las evidentes excepciones, que no se dan en este caso, en las que como resultado del proceso la coherencia de la decisión administrativa pueda imponer una única solución; solución ésta que implicaría, al ser única, la desaparición de la discrecionalidad

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Tales consideraciones, que han sido luego reiteradas en nuestra sentencia de 2 de febrero de 2012 (casación 4509/09 ), son enteramente trasladables al caso que nos ocupa.

Así, aunque en las determinaciones que la sentencia anula -clasificación como suelo urbano no consolidado de los Polígonos de Actuación Urbanística 2, 8 y 10- se reconozca la voluntad de la Administración urbanística tendente a la transformación urbanística de tales terrenos, no corresponde al órgano jurisdiccional su clasificación como suelo urbanizable, pues es ésta una decisión clasificatoria que corresponde a la Administración. En efecto, la clasificación del suelo urbanizable en sus distintas categorías constituye una decisión típicamente discrecional de la Administración, pues la clasificación de los terrenos es reglada únicamente en lo relativo al suelo urbano y al no urbanizable de especial protección. Véase en este sentido, por citar un pronunciamiento reciente, la sentencia de esta Sala de 2 de marzo del 2012 (casación 2773/2008 ). A ello se suma que ante la anulación de la clasificación como suelo urbano la Administración no queda desapoderada para optar por la decisión ajustada a derecho que considere más favorable a los intereses generales, incluida la de renunciar al desarrollo urbanístico de los terrenos.

Lo mismo cabe decir respecto de las pautas o criterios que establece la sentencia acerca del diseño de los viarios que habrán de sustituir a los anulados. También en este punto la Sala de instancia ha incurrido en exceso en el ejercicio de la jurisdicción y ha extravasado el límite que impone el artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , pues, como señala la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 1996 (apelación 2382/1991 ) «... la determinación de las vías públicas constituye, pues, una de las típicas potestades discrecionales de la Administración, a materializar en la concreta elección efectuada en cada caso sobre la ubicación y características de dichas vías de acuerdo al modelo territorial más acorde al interés general. Claro está que tal discrecionalidad no puede ser ejercitada arbitrariamente, al estar siempre subordinada a las exigencias de racionalidad que derivan del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ».

Por tanto, una vez afirmada por la sentencia, acogiendo el dictamen pericial, la falta de racionalidad de los trazados, y decidida su anulación por ese motivo, la tarea de la Sala de instancia había finalizado, por lo que no debió prefigurar el diseño de los viarios públicos que, en su caso, hayan de preverse en sustitución de los invalidados, por tratarse de decisiones de carácter eminentemente técnico en las que, desde luego, difícilmente puede aceptarse que exista una alternativa única; y es la Administración autora del planeamiento urbanístico la que ha de adoptar las determinaciones que procedan.

Llegados a este punto, con la estimación del motivo de casación aducido por la Comunidad Autónoma por las razones que acabamos de exponer, ha perdido interés el motivo admitido del recurso formulado por la Asociación Plataforma Veïnal dels Alamús, en el que, según vimos, se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia extra petitum partium o, subsidiariamente, ultra petita partium , porque no se limita a anular las clasificaciones cuestionadas sino que declara, además, que la clasificación que corresponde a los terrenos es la de suelo urbanizable y ordena a la Administración que establezca la subclasificación o clave que les corresponda dentro de esa clase, lo que no había sido solicitado.

Como la estimación del motivo aducido por la Generalidad de Cataluña comporta la anulación de los extremos de la sentencia cuestionados en el recurso de la Asociación Plataforma Veïnal dels Alamús, el tratamiento que merece su motivo de casación deviene en cierta medida de carácter hipotético. Esto es, si hubiera estado al alcance del órgano jurisdiccional disponer la clasificación de los terrenos como suelo urbanizable, la sentencia habría incurrido en incongruencia extra petita, al cambiar lo pedido al respecto por la recurrente salvo que la adscripción al urbanizable hubiera sido la única solución viable una vez anulada la clasificación asignada por el Plan. Pero ya hemos visto que la clasificación de los terrenos como suelo urbanizable no podía ser impuesta por el órgano jurisdiccional, pues una vez anulada la clasificación como suelo urbano prevista en el planeamiento caben las otras dos clases primarias en que se subdivide el suelo, siendo ésta una decisión que, como hemos explicado, corresponde a la Administración.

Por tanto, en términos estrictamente formales, la sentencia ha incurrido igualmente en incongruencia; aunque en un orden lógico este motivo estaría superpuesto al esgrimido por la Generalitat, siendo de preferente examen del motivo que denuncia el exceso en el ejercicio de la jurisdicción. En cualquier caso, formalmente, la sentencia adolece de incongruencia en los aspectos señalados, lo que determina la estimación de este motivo.

Establecido así que la sentencia debe ser casada, procede entonces entrar a resolver en los términos en viene planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ). Ahora bien, salvo en los aspectos señalados en los motivos de casación que hemos examinado, las partes se han aquietado con el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Por ello, nos remitiremos a lo resuelto en la sentencia de instancia, cuyos argumentos hacemos nuestros, a excepción, claro está, de las razones que allí se dan para incluir en el suelo urbanizable los terrenos comprendidos en los PAU 2, 8 y 10 y para establecer pautas, directrices o criterios de diseño viario en sustitución de los trazados anulados.

Al ser acogidos los motivos de casación formulados por la Generalidad de Cataluña y la Asociación Plataforma Vecinal de Alamús, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas; debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes ( artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,