STS 701/2012, 20 de Septiembre de 2012

1. En el único motivo que formula, impugna el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes, previstos en el art. 24.1 y 2 de la CE , en relación con el art 18.3, al entender que han sido anuladas indebidamente las intervenciones telefónicas por falta de indicios legitimadores de la medida.

Alega la acusación pública que sí concurrían indicios para acordar las escuchas telefónicas que abrieron la investigación judicial, por lo que no se debió declarar su nulidad, privándosele con ello de unas pruebas determinantes para fundamentar la condena de varios acusados que, finalmente, resultaron absueltos.

2. La Audiencia Provincial transcribe literalmente en el fundamento jurídico segundo el oficio policial de fecha 4 de diciembre de 2006 que sirvió de base argumental para acordar las primeras intervenciones telefónicas, oficio que dice así:

   "Como fruto de la labor realizada para tal fin se ha podido verificar la existencia de una persona llamada Porfirio que se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, preferentemente cocaína, tanto a pequeña como a mediana escala. La sustancia estupefaciente podría proceder de las ciudades de Madrid y Valencia, donde el investigado se trasladaría para efectuar la transacción. Cuando la droga se encuentra depositada y almacenada, el tal Porfirio la "corta" o mezcla con otras sustancias para aumentar el número de dosis y la prepara para su venta y distribución en envoltorios de pequeño tamaño".

   "Que para constatar la existencia del delito se ha procedido a establecer un dispositivo discreto de vigilancia en el que se ha podido constatar que el investigado efectúa numerosas entrevistas con personas relacionadas con el tráfico y consumo de drogas en la localidad de Benidorm. El investigado ha sido observado frecuentemente desplazándose a distintos lugares tanto de Benidorm como de localidades limítrofes y allí tras contactar con determinados individuos les hace entrega a estos de los envoltorios ya preparados conteniendo con toda seguridad cocaína a cambio de dinero, regresando acto seguido a su vivienda. Dicha operación la repite a lo largo del día, sobre todo en horas de la tarde y de la noche".

   "Hasta el momento no se ha intervenido en ninguna de estas ocasiones, ya que tanto el investigado como los compradores adoptan todo tipo de medidas de seguridad para evitar ser descubiertos y lo que se pretende es actuar cuando esté garantizada la operación policial y existan las posibilidades de obtener las pruebas necesarias para la acreditación procesal del delito, así como la aprehensión de la sustancia estupefaciente. La interceptación de alguna de las operaciones de compra de droga pondría en peligro el buen éxito de la operación policial, dado que todos los compradores son conocidos de Porfirio , con quien contactan telefónicamente para la realización de la actividad ilícita, y le alertarían sobre la intervención policial. Como consecuencia de su actividad delictiva, el sujeto tiene un nivel de vida muy alto".

   Con apoyo en esa información policial, se dictó por la Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, el 7 de diciembre de 2006, en las diligencias previas 4247/2006, un auto en el que autoriza la intervención telefónica con el argumento de que "en el presente caso se ha dado noticia de manera profusa de que una persona llamada Porfirio podría estar dedicándose al trafico de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, habiéndose observado en las vigilancias efectuadas al mismo cómo contacta frecuentemente con diversas personas, entregándoles envoltorios conteniendo sustancia, presuntamente cocaína, a cambio de dinero, tal y como consta en la solicitud de mandamiento judicial. De ello se desprende que existen los requisitos...". Por lo cual, se acaba acordando la intervención del teléfono NUM001 por el periodo de un mes.

   La Sala de instancia razona que la lectura del oficio y del auto revela que los indicios en que se basa la autorización de la intervención del teléfono consisten en que en las vigilancias efectuadas se ha observado que Porfirio contacta frecuentemente con diversas personas, entregándoles envoltorios a cambio de dinero (auto judicial), conducta que realiza tanto en Benidorm como en poblaciones limítrofes, y que mantiene numerosas entrevistas con personas relacionadas con el tráfico y consumo de drogas en la localidad de Benidorm (oficio policial).

   Y en el fundamento de derecho quinto cuestiona el Tribunal sentenciador los argumentos que justifican la intervención telefónica, exponiendo que los hechos indiciarios recogidos en el oficio policial, sobre cuya base se dictó el auto de injerencia, no son concretos ni verificables (ni por tanto susceptibles de refutación), por lo que no pueden dar soporte a un juicio de proporcionalidad como el que la Constitución exige. La información aportada al juez mediante el oficio de fecha 4 de diciembre de 2006 podría servir -dice la sentencia- para cualquier investigación de cualquier sospechoso de traficar con cocaína. La información es "fungible e inverificable, de manera que a partir de ella puede hacerse un ejercicio de absoluta confianza en la Policía, pero difícilmente formar un juicio crítico sobre el valor indiciario de los hechos comunicados, que debe comenzar (sic) sobre la posibilidad de verificación de su realidad".

   Y complementa su crítica la Audiencia argumentando que " la sospecha inicial, derivada de investigaciones o de cualquier clase de información, debe ser verificada mediante una investigación que permita presentar hechos objetivos, y en el presente caso, esa investigación es de todo punto insuficiente, pues lo que se aporta como indicio no puede verificarse, ya que no constan ni los lugares de los supuestos contactos, ni su número aproximado, ni sus fechas y hora, ni la identidad de los supuestos compradores, ni la de las otras personas supuestamente vinculadas al tráfico de drogas, ni la identidad de los agentes que efectuaron las vigilancias... Nada, en definitiva, que permita comprobar y verificar la aparente realidad de los hechos indiciarios y aprehender las circunstancias para valorar su alcance, valoración sin la cual no puede hacerse con el fundamento exigible el juicio de necesidad, proporcionalidad y adecuación a fin ".

   Por todo lo cual, la Sala de instancia concluye afirmando que los indicios en que se basa la intervención de las comunicaciones telefónicas acordada por auto de fecha 7 de diciembre de 2006 son insuficientes para fundamentar la restricción del derecho fundamental.

3. Frente a tales argumentos señala el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso que, aunque el razonamiento del auto judicial que autoriza la intervención telefónica no es muy amplio ni modélico, y que el oficio policial debía haber concretado en mayor medida el operativo policial de vigilancia y su resultado, contiene, no obstante, los datos esenciales necesarios para autorizar la intervención telefónica, reseñando al respecto los indicios principales del oficio que entiende suficientes para legitimar las escuchas telefónicas.

4. Establecido en esos términos el núcleo del debate, se hace preciso recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre las exigencias indiciarias necesarias para estimar que concurre una base fáctica legitimadora del cercenamiento del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   Pues bien, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido, en lo que respecta a los indicios necesarios para acordar una intervención telefónica en el curso de una investigación criminal, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; y 334/2012, de 25-4 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

5. Centrados ya en el supuesto fáctico enjuiciado , se considera que el criterio aplicado por la Audiencia para cuestionar la consistencia de los hechos objetivos indiciarios legitimadores de la medida cercenadora del derecho fundamental, resulta razonable y ajustado a las pautas jurisprudenciales que se exigen en casos similares, aun admitiendo que cada supuesto tiene sus propias connotaciones y ha de huirse por tanto de fáciles generalizaciones.

   En efecto, en el caso concreto el oficio policial señala como hechos indiciarios aportados para obtener la autorización judicial de las escuchas la entrega de envoltorios de cocaína por parte de un tal " Porfirio " a determinados individuos a cambio de dinero, episodios que se habrían perpetrado en Benidorm y localidades limítrofes. A ello se añade en el oficio que la droga podría haberla adquirido en Madrid o en Valencia. Y, por último, que el tal " Porfirio " tiene un nivel de vida "muy alto".

   El Tribunal sentenciador destaca como primera razón para rechazar la suficiencia de los indicios la falta de datos que permitan su verificabilidad, la inconcreción de su contenido y la carga de subjetividad valorativa que se aprecia en su descripción.

   En lo que respecta al primer aspecto, es claro que la Audiencia cuando habla de "verificabilidad" de los datos indiciarios se está refiriendo a la falta de elementos objetivos que permitan apoyar la existencia de una investigación seria y efectuada con un mínimo de rigor, dado que no se aportan datos concretos sobre la forma en que se llevó a cabo, omitiéndose informaciones que suelen proporcionarse en la mayor parte de los oficios policiales en los que se interesa la intervención de teléfonos con fines de investigación criminal.

   Y así sorprende que no se especifiquen los lugares concretos en que se practicaron las vigilancias ni los números profesionales de los agentes que las materializaron, no acudiendo en consecuencia ninguno a la vista oral del juicio. Tampoco se aporta ningún dato concreto del tal " Porfirio ", ni sus señas personales ni la matrícula o la marca del vehículo que utilizaba. La misma omisión se aprecia sobre la especificación de los lugares y calles donde vendía envoltorios de cocaína, sin reseña tampoco alguna relativa a los supuestos compradores. Ni se explica cómo sabían que lo que vendía era cocaína, dato que plasman en el oficio a pesar de admitir que no pararon ni identificaron a ningún presunto adquirente de la sustancia.

   Ante este cúmulo de graves omisiones resulta comprensible que el Tribunal sentenciador albergue dudas sobre el rigor y la propia certeza de los seguimientos y vigilancias policiales. Sin que esa laguna pudiera ser solventada con la convicción personal de la Juez de Instrucción, dado que no consta que escuchara personalmente a los agentes que solicitaron la intervención telefónica, limitándose, según se desprende de la causa, a recibir y examinar el oficio que contenía la petición policial.

   En otro orden de cosas, los datos indiciarios que se reseñan en el informe policial, al margen de su generalidad e inconcreción, se refieren al propio hecho delictivo y no a su fuente de conocimiento, ya que se informa sobre operaciones directas de venta de cocaína en la vía pública. Y es sabido que el Tribunal Constitucional y esta propia Sala tienen establecido que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ).

   En el oficio policial se afirma que no se actuó policialmente en esos supuestos de venta directa para evitar poner en peligro el buen éxito de la operación policial, ya que los compradores son conocidos de " Porfirio " y le alertarían sobre la actuación de la policía.

   La explicación que se ofrece no resulta muy convincente, dado que si eran sorprendidos in flagranti el vendedor y los compradores y se intervenía la sustancia estupefaciente no parece fácil eludir la responsabilidad ni hablar de falta de pruebas. Y si lo que se pretendía era investigar una operación de mayor calado que la mera venta al por menor, era imprescindible aportar los datos indiciarios que concurrían con respecto a la misma, aspecto que no se transcribió en el oficio policial al efecto de legitimar la medida. Con lo cual se carecía de una base indiciaria que cumplimentara los principios de proporcionalidad y de necesidad que requiere reiterada jurisprudencia para adoptar una medida que conlleva una severa limitación de los derechos fundamentales inherentes a la persona.

   Por último, el inciso final que contiene el oficio de la Policía afirmando que el "sujeto tiene un nivel de vida muy alto" incurre en los mismos vicios de opacidad e inconcreción que todos los datos precedentes. Y es que realmente no se reseña un hecho objetivo sino un juicio de valor de los funcionarios policiales, que vienen a sustituir los hechos externos que pudieran denotar descriptivamente la existencia de un alto nivel de vida por una inferencia valorativa no susceptible de control por parte de la juez ni de los tribunales que conocen del caso, al no transcribirse en el informe policial las premisas fácticas que pudieran propiciar la conclusión relativa al elevado nivel de vida del denunciado.

   El propio Ministerio Fiscal reconoce en su escrito de recurso, tal como ya se advirtió anteriormente, que la información policial presenta notables carencias, refiriendo en sus alegaciones que el oficio debía y podía haber concretado en mayor medida el operativo de vigilancia establecido, el número de entrevistas y desplazamientos constatados, las fechas y lugares donde se producían, la identificación de los interlocutores y los datos relativos al nivel de vida. A pesar de lo cual, el Ministerio Público sigue postulando en su recurso la validez de las intervenciones telefónicas, criterio que esta Sala, acogiendo los argumentos del Tribunal sentenciador, no puede asumir.

   Sobre todos estos extremos relativos a la exigencia de concreción de los datos objetivos indiciarios que permiten legitimar las intervenciones telefónicas, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 197/2009, de 28 de septiembre , con cita de precedentes anteriores en los que también se declaran vulnerados preceptos constitucionales, que "considera insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma" ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

   El TC exige en esa resolución que "se detalle en la solicitud policial en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados", y desde luego en el presente caso, a tenor de lo que se ha argumentado, es incuestionable que se carece de todo detalle, por lo que le asiste la razón a la Audiencia cuando cuestiona la posibilidad de verificar judicialmente la necesidad y proporcionalidad de la medida.

   La doctrina reseñada del Tribunal Constitucional ha sido recogida en numerosas sentencias de esta Sala de Casación (SSTS 610/2007, de 9-7 ; 834/2009, de 9-7 ; 297/2010, de 22-3 ; y 351/2010, de 26-4 , entre otras).

   Así pues, vista la ostensible precariedad del material indiciario, no cabía aquí sacrificar un derecho fundamental integrante del núcleo duro de los derechos de la persona con el fin de realizar una investigación prospectiva que ex ante carecía de un apoyo mínimamente riguroso que justificara la medida de investigación cuestionada.

   Al no haberse por tanto cumplimentado los principios de necesidad (subsidiariedad) ni de proporcionalidad de la medida de intervención telefónica, procede ratificar la nulidad del auto judicial por haber vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el art. 18.3 de la CE .

   El motivo del Ministerio Fiscal no puede por tanto prosperar.

   2. Recurso de Teodoro

En los motivos primero , segundo y tercero , los tres formulados por la vía de la infracción de ley y bajo el rótulo de "alegaciones", cuestiona el recurrente su condena como autor de un delito del art. 368 del C. Penal toda vez que solo reconoció poseer la droga pero no que la destinara al tráfico.

El acusado refiere como argumento capital que el tipo delictivo exige que la cocaína y MDMA que poseía estuvieran destinadas a la venta a terceros, y ello no ha sido admitido por él, ya que se limitó a afirmar que la droga estaba en su poder, negándose a responder a la pregunta relativa a cuál era el destino de las referidas sustancias.

La tesis exculpatoria del impugnante no puede prosperar, pues una vez que ha admitido en el plenario que tenía la droga en su poder, ese hecho probado ya es suficiente para inferir a partir de su certeza que poseía la cocaína y el éxtasis para destinarlos a la venta a terceros. Y ello porque la cantidad de cocaína intervenida alcanzó los 199,4 gramos, con una riqueza en cocaína base del 76%. Si reparamos en que la jurisprudencia viene entendiendo que ya a partir de la tenencia de cinco gramos puede comenzar a inferirse el destino al tráfico, es claro que con más de 150 gramos de cocaína base que poseía solo cabe una conclusión con arreglo a las máximas de la experiencia: que la droga la portaba para venderla a terceros. Y si a todo ello se le suma que también se le ocuparon 345 gramos de MDMA, con una riqueza del 27,5%, el juicio de inferencia se refuerza todavía más, resultando la conclusión de la Sala probatoriamente incuestionable.

Así las cosas, no era preciso que el acusado admitiera en la vista oral del juicio que el destino de la droga era traficar con ella. Para establecer esa afirmación era bastante con que reconociera que se hallaba en su poder, y ello sí lo admitió el acusado, quedando pues desvinculada la ilicitud de las intervenciones telefónicas de la prueba de confesión practicada en el plenario, que resultó de este modo suficiente para fundamentar la convicción probatoria del Tribunal.

A este respecto, conviene incidir en que el Tribunal Constitucional ha mantenido la desconexión de antijuridicidad , por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria , no sólo del acusado en el plenario ( SSTC 136/2006, de 8 de mayo , y 49/2007, de 12 de marzo ), sino incluso del imputado en instrucción ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ), y entre la declaración de imputado y la entrada y registro (STC 136/2000, de 29 de mayo), "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas", y porque "la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" ( SSTC 161/1999, de 27 de septiembre ; 8/2000, de 17 de enero ; 136/2000, de 29 de mayo ). E igualmente se ha mantenido la posible independencia y validez de la diligencia de entrada y registro , y de las evidencias obtenidas en ella, respecto de las intervenciones telefónicas ilícitas si la misma se pudiera haber obtenido de un modo lícito por el órgano judicial, de haberse conocido por este la circunstancia de la lesividad de un derecho fundamental ( STC 22/2003, de 10 de febrero , con cita de la STC 49/1999, de 5 de abril , o 171/1999, de 27 de septiembre ), o "examinando la valoración individualizada de las pruebas efectuada por el Tribunal penal" para condenar ( STC 66/2009 ).

El recurrente no cuestiona la existencia de esta doctrina del Tribunal Constitucional, pero sí discrepa de su aplicación a este caso debido a que no admitió el destino de la droga a la venta y sí solo que se hallaba en su poder. Sin embargo, y tal como se acaba de razonar, la admisión de este último dato aboca necesariamente a la constatación del supuesto fáctico integrante del elemento intencional del tipo penal, esto es, que la droga que el acusado poseía la destinaba a la venta a terceros.

En virtud de lo que antecede, es claro que no solo han de decaer los tres primeros motivos del recurso, sino también el motivo séptimo , dado que en él postula el acusado la nulidad de la diligencia de registro de su vivienda como derivada de las intervenciones telefónicas, nulidad que, tal como se anticipó, ha quedado "desconectada" o desvinculada jurídicamente de la prueba de confesión practicada en el plenario, en el curso de la cual el acusado, según se admite en el recurso, afirmó que la droga estaba en su poder.

En consecuencia, se desestiman los motivos primero, segundo, tercero y séptimo del recurso.

En el motivo cuarto , y sin cita de precepto procesal alguno, alega el recurrente que la sentencia incurre en quebrantamiento de forma por resultar contradictoria, al declarar la nulidad del auto dictado el 7 de diciembre de 2009, mediante el que se autoriza la primera intervención telefónica, y considerar válida en cambio la diligencia de entrada y registro en la vivienda del acusado.

El argumento probatorio resulta insostenible a tenor de lo que ya se ha razonado de forma reiterada en el fundamento anterior, cuando se afirmó que el reconocimiento en el plenario por parte del acusado del hallazgo de la droga en su poder en el interior de la vivienda impide que opere la nulidad probatoria declarada en sentencia, dado que se está ante una confesión autoincriminatoria que no resulta afectada por la ilicitud de las escuchas telefónicas al haberse emitido en la vista oral del juicio con todas las garantías. Confesión que, por lo demás, es suficiente para colegir de manera incontestable que la sustancia estaba destinada, dada su cuantía, a la venta a terceras personas.

En motivo resulta así inasumible.

El motivo quinto , en el que tampoco se cita precepto procesal alguno por la parte recurrente, se denuncia la inaplicación por la Audiencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de "confesión tardía" , en virtud de lo dispuesto en el art. 21.7ª del C. Penal . Aduce la defensa que si el acusado ha admitido que poseía la droga y tal admisión ha servido para fundamentar la condena, también ha de operar esa declaración como base fáctica de la atenuante de confesión.

La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23-XI; 1594/2005, de 23-XII; 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; y 1104/2010, de 29-11, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento , entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él , lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado es claro que el recurrente no confesó la tenencia de las sustancias estupefacientes con anterioridad a la intervención policial, sino con posterioridad, cuando los indicios aportados por los funcionarios policiales le pusieron ante la evidencia de la consumación delictiva.

A ello ha de sumarse, además, que el acusado ha proseguido negando una parte importante del tipo penal en las fases sucesivas del proceso, incluso en la vista oral del juicio. Nos referimos al elemento intencional del fin a que destinaba la droga, elemento subjetivo que sigue cuestionando en su escrito de recurso, negativa que no ha impedido su condena al inferirse de forma concluyente del acto externo de la importante cantidad de droga que le fue ocupada, tanto en lo que se refiere a la cocaína como al MDMA.

Por consiguiente, solo cabe concluir que no se dan los requisitos de la atenuante de confesión, resultando así inatendible el quinto motivo del recurso.

En el motivo sexto , también sin cita alguna de preceptos procesales, alega la defensa que la sentencia recurrida ni siquiera recoge la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2ª del C. Penal , a pesar de haberla interesado y constar en la causa que solicitó desde su ingreso en el centro penitenciario ser atendido de su drogadicción y del síndrome de abstinencia que padecía, por lo que fue sometido a un programa de desintoxicación.

La parte recurrente incurre en manifiesto error con la formulación de este motivo, dado que en el fundamento vigésimo de la sentencia recurrida se le aprecia la atenuante de drogadicción prevista en el art. que cita del C. Penal. Y en el fundamento vigésimo primero se tiene en cuenta esa atenuante a la hora de individualizar la pena, ponderando tanto ese factor como la cuantía de la droga intervenida. Posteriormente, también consta en el fallo de la sentencia la aplicación de la referida atenuante.

Así las cosas, resulta obvio que el motivo carece de todo fundamento y ha de rechazarse. Con lo cual, se acaba desestimando todo el recurso de casación, con la imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

3. Recurso de Pablo Jesús

En el primer motivo denuncia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Afirma al respecto que no concurre acervo probatorio alguno que contenga actividad probatoria de cargo.

La alegación de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, lo primero que se aprecia en la redacción del motivo del recurso es que la parte se limita a exponer meras alegaciones genéricas sobre el referido derecho fundamental sin especificar las razones por las que en el caso enjuiciado se vulneraría la norma constitucional, y sin hacer referencia a la prueba de cargo que se reseña en la sentencia recurrida, prueba en la que no entra la defensa, limitándose a verter argumentos que podrían servir para cualquier otro caso que se juzgara, vista la llamativa carencia de análisis del supuesto concreto.

En el fundamento décimo octavo de la sentencia recurrida se dice que la conducta falsaria del recurrente ha quedado probada tanto por las declaraciones del propio acusado, que admitió haber utilizado la documentación personal de su primo Pablo Jesús para gestionar la compra del turismo Toyota, como por las propias manifestaciones de Pablo Jesús , quien declaró que no autorizó a su primo para ello.

El debate probatorio de la vista oral del juicio, una vez que el acusado no cuestionó que utilizó la documentación personal de su primo ante la entidad vendedora del vehículo, se centró en dilucidar si Pablo Jesús le autorizó o no a ello. Y el visionado de la grabación digital del juicio muestra que la Sala de instancia no incurrió en error en la apreciación de la prueba.

En efecto, al testigo se le leyó la declaración judicial que prestó en la fase de instrucción, en la que afirmaba que incluso había denunciado al acusado por utilizar su carnet de identidad para poner el coche a su nombre (folio 1341 de la causa), asumiendo el testigo el contenido de esa declaración al manifestar que si había dicho en ella que lo denunció es que era verdad.

Es cierto que en algún momento de la declaración en el plenario el testigo se mostró algo inexpresivo y evasivo cuando se le preguntó sobre las circunstancias en que proporcionó su documento de identidad al acusado. Sin embargo, cuando se le inquirió sobre los puntos nucleares de su declaración, el testigo manifestó que él no autorizó que se pusiera el coche a su nombre y que su primo, el acusado, únicamente le comentó que le dejara el carnet ante la posible llegada de alguna multa relativa al vehículo. Pero solo se enteró de que el coche estaba a su nombre cuando fue detenido; hasta ese momento no sabía que el coche había sido puesto por el acusado a nombre del declarante.

A ello ha de añadirse que al testigo se le exhibió en el plenario la documentación relativa al vehículo (folios 920 a 927 de la causa), manifestando que ninguna de las firmas que figuraban en los documentos referentes a la adquisición del coche eran suyas.

Visto lo que antecede, no puede afirmarse que la Audiencia no contara con prueba de cargo suficiente para constatar la autoría del acusado, quedando así enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Procede, pues, desestimar el motivo.

En el motivo segundo se invoca, con cita del art. 5.4 de la LOPJ , la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 120.3 de CE ) por no haber razonado debidamente el Tribunal de instancia la prueba de cargo.

Lo argumentado en el fundamento precedente desvirtúa la tesis de la parte recurrente. En efecto, en la sentencia se afirma que fueron las declaraciones del acusado y del testigo Pablo Jesús , unidas a la documentación que figura en la causa, las pruebas de cargo que sirvieron al Tribunal para sustentar la condena, afirmación que se ajusta al contenido del acervo probatorio que figura en la grabación digital del juicio.

El motivo resulta así inviable.

1. En el motivo tercero se denuncia, por la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º de LECr .), la aplicación indebida del delito de falsedad en documento oficial previsto los arts. 390.3 º y 392 del C. Penal , ya que ese tipo penal en concreto no se plasmaba en el escrito de acusación y, además, tampoco concurren en el caso los elementos objetivos y subjetivos del mismo.

2. Sobre el principio acusatorio argumenta el Tribunal Constitucional, en su sentencia 347/2006, de 27 de noviembre , que "por lo que se refiere a la calificación jurídica , el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad . Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayorque la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

   Por su parte, esta Sala tiene declarado que el principio acusatorio implica que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Desde otra perspectiva, exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación en todo caso habrá de existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. A este le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Su relación con el derecho de defensa impone que el acusado debe conocer la acusación y debe permitírsele organizarse frente a ella. Desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, supone que éste no puede introducir motu proprio elementos de agravación contra el acusado ( SSTS 1198/2005, de 24-10 ; y 503/2008, de 17-7 ).

   Y en lo que respecta a la calificación jurídica, esta Sala ha afirmado que no se puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Consecuentemente, el Tribunal puede modificar la calificación jurídica siempre que los hechos que considera típicos estén comprendidos en la narración fáctica de la acusación; que el delito sea homogéneo; y que no sea más grave que el que fue objeto de la acusación (503/2008, de 17-7; y 1090/2010, de 27-11).

   En el caso enjuiciado la inscripción del vehículo a nombre del primo del recurrente fue incardinada por la acusación en el art. 390.1.1º del C. Penal , precepto que se refiere más bien a las falsificaciones materiales. Por lo cual, la Sala de instancia considera más correcto subsumir esa falsedad en el art. 390.1.3º del mismo texto legal , al entender que realmente se está suponiendo la intervención en la compra del coche de una persona que no la ha tenido y que realmente no lo ha comprado.

   Concurre, pues, la falsedad del art. 390.1.3º del C. Penal . Ahora bien, dado que el titular del documento de identidad no firmó la documentación de la compra del vehículo, y así lo ratificó el propio interesado en la vista oral del juicio al no reconocer su firma, tampoco ha de excluirse por tanto la operatividad del apartado 1º del art. 390 del C. Penal , ya que se daría el supuesto de fingir la firma del supuesto comprador: Pablo Jesús .

   De todas formas, aunque en el caso concreto se estimara que la subsunción jurídica de las falsedades efectuada por la acusación no fuera la más correcta y se entendiera que la que procedía era solo la del art. 390.1.3º del C. Penal , la modificación jurídica de la calificación no vulnera el principio acusatorio. Y ello porque se han mantenido los mismos hechos que han sido objeto de acusación y la nueva calificación jurídica de la falsedad resulta sustancialmente homogénea a la formulada por el Ministerio Público, hallándose incluso dentro del mismo precepto del C. Penal.

   Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala para supuestos similares cuando afirma que carece de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 302 del C. Penal (actual art. 390), siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 302 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio" ( SSTS 1954/2002, de 29-1-2003 , y 1090/2010, de 27-11 , en relación con las sentencias de 22 de marzo de 1990 y 493/2001, de 20-3 , entre otras).

   No puede, por consiguiente, prosperar la vulneración del principio acusatorio esgrimida por la defensa.

3. En el mismo tercer motivo del recurso, después de referirse el recurrente a la infracción del principio acusatorio, formula una serie de alegaciones concernientes a la forma en que considera que sucedieron los hechos, alegaciones centradas fundamentalmente en modificar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, apartándose así claramente del cauce de infracción de ley por el que fue formulado este motivo tercero, cauce que obligaba a respetar la intangibilidad de los hechos declarados probados.

   La defensa aduce que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de falsedad dado que, a tenor de la documentación aportada (folios 920 a 927 de la causa), la entidad compradora del coche era realmente "Centro Internacional Mediación del Automóvil, S.L." y no el primo del acusado. El recurrente esgrime que no fue él quien inscribió el coche a nombre de su primo, acción que fue realizada por la empresa vendedora debido a que había problemas para poner el vehículo a nombre de la sociedad compradora por dedicarse esta al alquiler de coches, circunstancia que obligó a inscribir el coche a nombre de una persona física, sin que ello quiera decir que se actuara con dolo falsario.

   Sin embargo, según se recoge en el relato fáctico, ratificado en el fundamento precedente de esta sentencia, el acusado fue la persona que gestionó que el vehículo se pusiera a nombre de su primo. Y en cuanto a las razones de índole comercial que alega como impedimentos para inscribir el coche a nombre de una empresa que alquila vehículos de motor, se trata de un argumento relativo a los móviles o motivos que llevaron al acusado a ejecutar la conducta falsaria, móviles que en modo alguno excluyen la mutación de la realidad integradora del elemento objetivo del tipo penal, ni tampoco el dolo falsario, pues el acusado era consciente de que estaba inscribiendo el automóvil a nombre de su primo sin ser el real propietario ni consentir figurar como tal, gestionando voluntariamente esa inscripción a sabiendas de las consecuencias que tenía en el tráfico jurídico.

   En consecuencia, se desestima este último motivo y también la integridad del recurso, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de LECr .).