STS 707/2012, 20 de Septiembre de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2512/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:707/2012
Fecha de Resolución:20 de Septiembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. FALSEDADES. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. En este supuesto no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado, para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal, vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión. Se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil doce.

En los recursos de Casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Jose Ramón y por la Acusación Particular, ELYO IBERICA (hoy COFELY ESPAÑA, S.A.V.), contra Sentencia número 441/2011 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, con fecha 26 de septiembre de 2011 , en la causa Procedimiento Abreviado número 2917/2011 (Asunto 100456/2011), dimanante del Procedimiento Abreviado número 194/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla, en causa seguida por delito de apropiación indebida , que condenó al acusado Jose Ramón a la pena de tres años de prisión; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, Jose Ramón , por la Procuradora Dña Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles, y defendido por el Letrado D. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, y "COFELY ESPAÑA, S.A.U" (antes "ELYO IBERICA SERVICIO ENERGETICOS, S.A."), por el Procurador D. Pablo Sorribes Calle, y defendido por el Letrado D. Alfredo Domínguez Ruiz-Huerta.

ANTECEDENTES

Primero

) El Juzgado de Instrucción número 3 de Sevilla inició el Procedimiento Abreviado número 194/2010 por delito de apropiación indebida contra Jose Ramón , y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, que, en el Procedimiento Abreviado número 2917/2011 (Asunto número 100456/2011), dictó Sentencia nº 441/2011 de fecha 26/9/2011 , cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS

El acusado Jose Ramón , ya circunstanciado, en el período comprendido entre los años 2002 a 2007 trabajó como director de la Delegación de Andalucía para la entidad "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A.", en la actualidad "COFELY ESPAÑA, S.A.U.", cuya actividad venía referida al mantenimiento de instalaciones empresariales e infraestructuras y gestión energética. Con tal motivo tenía conferidos poderes notariales con amplísimas facultades de disposición de las cuentas corrientes y fondos de las que la empresa era titular en la entidad La Caixa de las delegaciones de Málaga, Sevilla y Cádiz, siempre que no sobrepasara 3.000 euros por transacción u operación.

Aprovechando tales circunstancias, abusando de las facultades que tenía conferidas, con la intención de enriquecerse, sin consentimiento ni conocimiento de la entidad y sin que tuviera como destino el objeto propio de la actividad empresarial, se apoderó de al menos 1.296.864'07 euros, a través de los siguientes procedimientos:

A .-Entre octubre de 2006 y septiembre de 2007 realizó numerosas y sucesivas transferencias desde las cuentas que "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A." tenía aperturadas en la entidad La Caixa en Málaga (2100-2152-99-0200168352), Sevilla (2100-2112-15-0200323468) y Cádiz (2100-2180- 19-0200216678) hasta las cuentas de las que él personalmente era titular en La Caixa (cuentas números 21002143670200217432 y 21005415110200045735); Caja Madrid (20389876013000169487); Caja Sur (20240342723300000258); Caja Rural del Sur (31870810972376042525), por un importe total de 437.776'31 euros.

B.-Entre los años 2.003 y 2.009 realizó a sus cuentas personales, ya indicadas, otras transferencias, procedió al ingreso de cheques y pagarés librados contra las cuentas de la sociedad y al ingreso de cantidades en efectivo pertenecientes a la misma, por un importe total de 616.381'73 euros.

C.-Entre el 11 y el 22 de marzo de 2007 el acusado firmó 12 cheques por un importe total de 22.000 euros con cargo a las cuentas de "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A." y a favor de la cuenta abierta a nombre de su hermano, Rosendo , en La Caixa con nº NUM000 . Rosendo en aquella época trabajaba para la Delegación Sur de la empresa, sin que conste que estuviera concertado con el acusado o que tuviere conocimiento del origen del dinero.

D.-El acusado se apoderó de 58.563'03 euros mediante reintegros en efectivo o por "ventanilla", al retirar tal cantidad de las cuentas bancarias de las que era titular "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A.".

E.-Asimismo el acusado mediante la simulación de gran cantidad de facturas giradas por supuestos proveedores a la mercantil para su pago, y que tuvieron acceso a la contabilidad de Elyo, consiguió hacerse con un efectivo ascendente a 162.143 euros.

Las irregularidades en las que incurrían estas facturas se pone de manifiesto en cuanto a la empresa proveedora "Asociación Nueva Frontera", cuya real denominación era la de "Asociación Nueva Frontera a la Esperanza", pese a que su objeto social versaba sobre el comercio al por menor de bienes usados de uso doméstico, se hacía constar en las referidas facturas trabajos de albañilería, jardinería, transporte o limpieza, se usaban distintos números de NIF, utilizando incluso NIF no registrados en el Registro Mercantil a nombre de ninguna entidad.

En lo que atañe al proveedor Beep, constan varias facturas que teniendo el mismo número difieren en el importe y/o la fecha, y sus formatos son muy variados y no se corresponden con los usados realmente por esta firma comercial.

Respecto al proveedor Alberto , las 172 facturas detectadas se recogen en la contabilidad de la empresa "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A." en concepto de compra de unos 220.500 sellos para envíos por correo ordinario, resultando que el mismo número de factura se utiliza en varias ocasiones, existen errores en la suma de los artículos vendidos, en la equivalencia de los importes euros-pesetas.

El acusado ha reintegrado a la empresa la cantidad total de 224.985 euros del total que hizo suyo, 215.237 euros mediante transferencias y 9.748 euros por ingreso en metálico, cuando ya los hechos habían sido denunciados".

Segundo .- La Audiencia de instancia, en la citada Sentencia, dictó el siguiente Fallo:

"FALLO: Condenamos a Jose Ramón como autor de un delito continuado de apropiación indebida, subtipo agravado de especial gravedad, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas ya definido, a las penas de TRES AÑOS de PRISIÓN y DIEZ MESES de MULTA, con una cuota de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, condenándolo asimismo al pago de las costas procesales entre las que se entienden comprendidas las de la acusación particular.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A." en la cantidad de 1.081.587'24 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Reclámese concluida conforme a derecho la pieza de responsabilidades pecuniarias del Juzgado de Instrucción.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción".

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes Jose Ramón y por la Acusación Particular, hoy COFELY ESPAÑA, S.A.V. ( ELYO IBERICA), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Los recursos de casación interpuestos por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes Jose Ramón y por la Acusación Particular, hoy COFELY ESPAÑA, S.A.V. ( ELYO IBERICA), basan sus recursos de casación en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Recursos interpuestos por:

  1. - Jose Ramón .

    MOTIVOS:

  2. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Jose Ramón en el delito de apropiación indebida (tipo objetivo), en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea pues no han sido desvirtuadas en absoluto las explicaciones que el Sr. Jose Ramón aportó desde el inicio de la instrucción hasta el plenario, contestes, homogéneas y persistentes.

  3. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Jose Ramón en el delito de apropiación indebida (tipo objetivo), en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea pues no se ha podido desvirtuar las explicaciones exculpatorias que el Sr. Jose Ramón aportó desde el inicio de la instrucción hasta el plenario, contestes, homogéneas y persistentes.

  4. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , al haberse producido quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ya que, lo que se quiere hacer ver que es prueba de cargo bastante sobre la participación efectiva del Sr. Jose Ramón respecto del delito de apropiación indebida y el de falsedad (tipo objetivo y subjetivo), en realidad no es sino una prueba valorada irracionalmente, luego no es de cargo.

  5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 252 CP , al haberse producido condena por delito de apropiación indebida a pesar de que no concurrían los presupuestos ni objetivos ni subjetivos de tal figura, pues, aun suponiendo que el Sr. Jose Ramón se hubiese apropiado de cantidades, como quiera que es hecho probado que había dinero B, estas apropiaciones habrían de ser calificadas como de hurto.

  6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 74.2 CP , al haberse producido condena por delito continuado respecto del delito de apropiación indebida a pesar de que no concurrían los presupuestos ni objetivos ni subjetivos de tal figura.

  7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración, al inaplicarla, de la atenuante como muy calificada de la circunstancia del artículo 21.5ª del Código Penal (reparación del daño), al haberse producido condena sin tener en cuenta que fue admitida como documental en las cuestiones previas la acreditación de haber hecho una dación en pago de su completo patrimonio.

  8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración, al inaplicarla, de la circunstancia atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal (reparación del daño), al haberse producido condena rechazando expresamente una colaboración específica consistente en señalar bienes, sin que se dé explicación plausible para ello.

  9. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración, al inaplicarla, de la circunstancia atenuante del artículo 21.7ª del Código Penal en relación con la 21.4ª (análoga de confesión), al haberse producido condena que se base en que el Sr. Jose Ramón habría confesado, pero, en cambio, no le aprecia la atenuante de dicha confesión.

    RECURRENTE LA ACUSACIÓN PARTICULAR "COFELY ESPAÑA, S.A.U." ANTES ELYO IBERICA SERVICIOS ENERGETICOS S.A..

    MOTIVOS:

    Único.- Infracción de ley al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos, todo ello por las razones expuestas en su informe; la representación del recurrentes Jose Ramón solicitó la inadmisión del recurso interpuesto por el recurrente Cofely España, S.A.U; la representación procesa de éste, se opuso al recurso de Jose Ramón ; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento de Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de septiembre de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Ramón

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ ., y del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE , al haberse producido condena a pesar de no haberse desvirtuado la presunción de inocencia del Sr. Jose Ramón , ya que lo que se quiere hacer ver que son indicios de su participación objetiva en el delito de apropiación indebida, tipo objetivo, en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea, pues no han sido desvirtuadas en absoluto las explicaciones que el recurrente aporto desde el inicio de la instrucción hasta el plenario, contestes, homogéneas y persistentes.

El motivo insiste en que:

  1. Se ha acreditado que la empresa Elyo Ibérica Servicios Energéticos SA. para la que el recurrente trabajaba, solía operar con grandes sumas de "dinero B", negro o extracontable. Dinero que era empleado para pago de sobresueldos o primas a sus propios trabajadores, gratificaciones o comisiones a proveedores.

  2. Dicho dinero B era lógicamente ocultado por Elyo a la firma de auditores de Deloitte, de modo tal que el mismo no tiene reflejo en las cuentas auditadas de la empresa. Por ello, las cantidades que según el escrito de acusación de Elyo habrían sido sustraídas y que en verdad son pagos en B, hechos por la propia empresa para sus trabajadores y para comisiones a terceros, no fueron detectadas por la auditoria externa de Deloitte.

  1. Ha quedado acreditado igualmente que el recurrente y su esposa fueron objeto de una Inspección Tributaria por los periodos impositivos 2005, 2006 y 2007, tres de los periodos impositivos en los que imputa apropiación de unas ingentes cantidades, y dichas inspecciones fueron cerradas en las Actas de Acuerdo por parte de la Inspección de Hacienda del Estado en las que el pretendido incremento patrimonial fue moderado con una cuota de 49.303,46 E en el periodo 2005/2006 y de 56.166,22 E en el periodo 2007, más las cantidades debidas a intereses de demora, recargos, etc.

    - El desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala por todas SS. 561/2012 de 3.7 y 484/2012 de 12.6 , en el sentido de que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

    Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

    1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

    2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

    3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    Asimismo hemos señalado igualmente que a falta de prueba directa también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que - como decíamos en STS 870/2008, de 16.12 y 791/2010, de 28.9 :

  2. los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas;

  3. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

    Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

    En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

SEGUNDO

En el caso presente la sentencia de instancia (fundamento jurídico primero) entiende acreditados los hechos que describe en el factum por:

-las propias manifestaciones del acusado que admitió los traspasos de dinero a sus cuentas mediante la realización de transferencias, libramientos de cheques, pagarés o reintegros, reconociendo igualmente que fue el responsable del ingreso de los 12 cheques en la cuenta de su hermano, que conocía la existencia de las facturas, que luego se han demostrado completamente irregulares, así como ha reconocido su firma en los cheques que obran a los folios 712 a 796 y 1318 a 1351. A continuación analiza la versión exculpatoria del acusado, que confiere a su intervención un propósito ajeno a su enriquecimiento personal, al deberse su actuación de ingreso en su patrimonio del numerario "a una forma especial de operar de la sociedad para ocultar dinero B o porque se hacían cuantiosos regalos para conseguir así contratos para la entidad o pago de primas a los empleados que ésta no quería que figuraran como realizados por ella".

Versión a la que la Sala no concede credibilidad por los motivos que expone:

-la prueba documental, folios 115 a 117, sobre la reunión mantenida el 26.9.2007 por el acusado con directivos de Elyo en la que reconoció haber efectuado disposiciones de dinero de la sociedad en su favor y para su propio beneficio en una cantidad de unos 600.000 E, y mostró su disposición para resarcir a la sociedad de tales perjuicios. Conducta ésta incompatible con la versión que ahora sostiene y sobre la que no efectuó referencia alguna.

-las cantidades reflejadas en los 12 cheques ingresados en la cuenta de laque era titular su hermano, que no resulta creíble que se trataran de abonos debidos por primas de incentivos, dado el breve tiempo en que se produjeron, 15 días, y las cantidades a que ascendían en relación con el importe del a nomina de dicho hermano.

.las facturas de proveedores que no se corresponden con operaciones reales, siendo simuladas, como evidencia las periciales practicadas, incluida la de la propia defensa.

-el resultado de las pruebas periciales, una judicial, otra por la acusación particular y una tercera de la defensa, resultando coincidentes las dos primeras en cuanto a las irregularidades llevadas a cabo por el acusado y los procedimientos empleados para su enriquecimiento personal a costa de la sociedad, discrepando sólo en la cantidad apropiada. La Sala, tras analizar la pericial realizada a instancia de la defensa, destacando cómo no aporta ningún soporte probatorio que avale la versión del acusado de que esas cantidades estaban destinadas a pagar comisiones y gratificaciones, acepta la pericial realizada por la perito judicialmente designada "por estimarla objetiva e imparcial, quien, además, ha explicado a satisfacción de este tribunal, porqué no guardan relación la posible existencia de dinero "B" de comisiones por primas o regalos a contratistas con el hecho constatado de que le acusado se apropiaba de gran cantidad de fondos de Elyo, o porqué las auditorias realizadas por Deloitte no detectaron las irregularidades".

-por último destaca que el hecho de que el acusado hubiera sido sometido a una inspección tributaria, tras la que se le consideró incurso en una defraudación fiscal sólo de carácter leve, carece de relevancia al no guardar relación directa con los hechos, no referirse al mismo periodo de tiempo e incluso el contenido de las propias Actas revela que la propia Inspección de Hacienda, ante la imposibilidad de determinar los flujos monetarios, se llegó a un acuerdo que aceptó el obligado tributario en ase a los diversos indicios existentes.

Razonamiento correcto, al ser doctrina de esta Sala, referida al delito fiscal -por ejemplo STS. 2115/2002 de 3.1.2003 - que "las actas de inspección de tributos sólo prueban los hechos constatados en ellas, pero en modo alguno pueden acreditar la corrección de la liquidación tributaria, que es elemento esencial del tipo del delito fiscal."

El recurrente se limita a insistir en su subjetiva versión de los hechos y de la prueba practicada para llegar a conclusiones divergentes de las de la Sala de instancia, olvidando que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, sino solo si la inferencia de la Sala es razonable desde el punto de vista de la lógica y coherencia, como desde la óptica del grado de validez requerido.

Y en este caso la solidez de la inferencia de la Sala no es abierta ni indeterminada, si se tiene en cuenta -como se razona en la sentencia- la inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte del recurrente que justifique su versión. Inexistencia de dicha explicación que opera como dato corroborador de la conclusión alcanzada, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, " la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales inferir la culpabilidad, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre ; 155/2002, de 22 de julio ; 135/2003, de 30 de junio ).

Ningún otro juicio compete a este Tribunal pues debemos ceñirnos a efectuar un control externo de modo que nuestro juicio versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la Sala de instancia, sin que debamos entrar a examinar otras posibles injerencias propuestas por quien recurre y de entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( SSTC. 220/98 de 16.11 ; 124/2001 de 4.6 ; 109/2002 de 6.5 ; 137/2002 de 3.6 ; 135/2003 de 30.6 ; 229/2003 de 18.12 ; 163/2004 de 4.10 ).

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE , presunción de inocencia, ahora respecto del delito de falsedad pues es claro que las conclusiones del motivo anterior, llevan a que hayan de ser consideradas las facturas mendaces como meras falsedades inocuas, pues las mismas ni traspasaron el ámbito de la empresa, ni fueron introducidas en el tráfico mercantil, estando impulsadas, con consentimiento de la empresa, desde la propia dinámica de ésta.

El motivo, tributario del anterior, debe seguir igual suerte desestimatoria.

Mediante el delito de falsedad, hemos dicho en SSTS. 73/2010 de 10.2 , y 655/2010 de 13.7 , se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), ( STS núm. 1297/2002, de 11 de julio ; STS 40/2003, de 17 de enero ; STS nº 1403/2003, de 29 de octubre ). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26 , al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que "la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento".

En este sentido esta Sala ha mantenido (SSTS. 252/2010 de 16.3 , 651/2007 de 13.7 ), que el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Pero, también, ha precisado ( SSTS de 26-9-02 ; 8-11-99 ) que es necesario que la mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intranscendentes, la conducta será atípica, y, por tanto, no resultará sancionada. En definitiva, sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental "cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva".

Situación que no es la contemplada en las presentes diligencias.

La sentencia de instancia considera probado que el acusado mediante la simulación de gran cantidad de facturas giradas por supuestos proveedores a la mercantil para su pago, y que tuvieron acceso a la contabilidad de Elyo, consiguió hacerse con un efectivo ascendente a 162.143 euros. Las irregularidades en las que incurrían estas facturas se pone de manifiesto en cuanto a la empresa proveedora "Asociación Nueva Frontera", cuya real denominación era la de "Asociación Nueva Frontera a la Esperanza", pese a que su objeto social versaba sobre el comercio al por menor de bienes usados de uso doméstico, se hacía constar en las referidas facturas trabajos de albañilería, jardinería, transporte o limpieza, se usaban distintos números de NIF, utilizando incluso NIF no registrados en el Registro Mercantil a nombre de ninguna entidad.

En lo que atañe al proveedor Beep, constan varias facturas que teniendo el mismo número difieren en el importe y/o la fecha, y sus formatos son muy variados y no se corresponden con los usados realmente por esta firma comercial.

Respecto al proveedor Alberto , las 172 facturas detectadas se recogen en la contabilidad de la empresa "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A." en concepto de compra de unos 220.500 sellos para envíos por correo ordinario, resultando que el mismo número de factura se utiliza en varias ocasiones, existen errores en la suma de los artículos vendidos, en la equivalencia de los importes euros-pesetas .

Siendo así el acusado confeccionó 386 facturas que no se correspondían con la realidad giradas por distintos proveedores contra la sociedad, para simulando su pago en la contabilidad, apropiarse de su importe, hasta un total de 162.143 E, lo que constituye un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 (redacción anterior LO. 5/2010 ), 390.2 y 74 CP .

CUARTO

El motivo tercero al amparo del art. 54 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE , al haberse producido quebrantamiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ya que lo que, se quiere hacer ver que es prueba de cargo bastante sobre la participación objetiva del Sr. Jose Ramón respecto del delito de apropiación indebida y el de falsedad (tipo objeto y subjetivo), en realidad no es sino una prueba valorada irracionalmente, luego no es de cargo.

El motivo en cuanto se articula ad cautelam y por los mismos fundamentos que los precedentes por si esta Sala entendiese que en lugar de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo correcto es anudar las alegaciones hechas por la vía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al apartarse la valoración de la prueba practicada de las máximas de la experiencia y de las reglas de la lógica, debe ser desestimado, por cuanto no puede sostenerse que la Sala no haya expresada de forma razonada el proceso de evaluación de las pruebas frente a las alegaciones del recurrente.

QUINTO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 252 CP , al haberse producido condena por delito de apropiación indebida a pesar de que no concurran los presupuestos ni objetivos ni subjetivos de tal figura, pues aun suponiendo que el Sr. Jose Ramón se hubiese apropiado de cantidades, como quiera que es hecho probado que había dinero B estas apropiaciones habrían de ser calificadas como hurto por cuanto el poseedor que se apropia de cantidades extracontables o dinero B no tiene el dinero por su titulo del art. 252, luego solo responde por el titulo general de sustraer dinero ajeno.

El Sr. Jose Ramón no puede administrar deslealmente un patrimonio que en todo caso ya estaba en su posesión de una forma irregular, propiciada por sus superiores, para el pago de comisiones en B, de modo tal que esa irregularidad no viene amparada por los títulos regulares del art. 252 CP , sino solo por la general prohibición de sustracción del hurto.

El motivo deviene inadmisible. La vía casacional del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un motivo de carácter sustantivo penal, cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En el caso presente pese a que el recurrente afirme respetar los hechos probados lo cierto es que la sentencia en ningún caso se declara como tal que el importe total de los 1.296.864,07 de los que se apropio el acusado sean considerados como "dinero B o extracontable", por el contrario en el factum se declara que "el acusado en el período comprendido entre los años 2002 a 2007 trabajó como director de la Delegación de Andalucía para la entidad "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A."...con tal motivo tenía conferidos poderes notariales con amplísimas facultades de disposición de las cuentas corrientes y fondos de las que la empresa era titular en la entidad La Caixa de las delegaciones de Málaga, Sevilla y Cádiz, siempre que no sobrepasara 3.000 euros por transacción u operación.

Aprovechando tales circunstancias, abusando de las facultades que tenía conferidas, con la intención de enriquecerse, sin consentimiento ni conocimiento de la entidad y sin que tuviera como destino el objeto propio de la actividad empresarial, se apoderó de al menos 1.296.864'07 euros...".

Conducta ésta subsumible en el delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

En efecto como hemos dicho en SSTS. 754/2007 de 2.10 y 625/2009 de 17.6 , el delito de apropiación indebida ( STS. 754/2007 de 2.10 ) comprende no solo los propios actos de apropiación indebida, sino también los actos de disposición, que se han considerado como una variante de la administración desleal, tanto en el CP. 1973 como en el vigente de 1995, no obstante la significación especifica que se encuentre incluida en el art. 295 CP .

En este sentido las sentencias de esta Sala de 2.11.2004 y 26.2.98 , declaran que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 CP . derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente, que seria de aplicación por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenia en el CP. 1973 .

En efecto el art. 295 del CP . ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario -sin perjuicio de los problemas concursales que puedan presentarse-.

Por ello la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

  1. En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

    1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

    2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

    3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

    4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

  2. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

    Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

    Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 .

    En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

    Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

    Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

    En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo "cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP . no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

    Asimismo la jurisprudencia de esta Sala recogida en SSTS. 279/2007 de 11.4 , 754/2007 de 2.10 , 121/2008 de 26.2 , 374/2008 de 24.6 , ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

    La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

    Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

    En el caso analizado concurren los elementos del tipo de la apropiación indebida. El recurrente tenia acceso al dinero de la sociedad en virtud de su cargo de Director de la Delegación de Andalucía y las facultades de disposición por poderes notariales sobre sus cuentas corrientes, y aprovechando estas facultades efectuó desvíos de dinero a sus cuentas particulares para su propio beneficio, mediante transferencias, ingresos de cantidades en efectivo, pagarés librados contra las cuentas de la sociedad, etc.

SEXTO

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 74.2 CP , al haberse producido condena por delito continuado respecto del delito de apropiación indebida.

El motivo, de una parte, considera que la argumentación de la Sala es genérica y no entra en la subsunción de por qué concurre la figura del delito continuado y de otra sostiene que no concurre la continuidad delictiva, al tratarse de una única acción con la que se lesiona una única Ley penal.

1) El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 , 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

  1. Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de " hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión " , por ello " esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos " , ya que " en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único " .

  2. Una cierta " conexidad temporal " dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

  3. El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice " en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión " . Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de " una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos " ; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace " caer " al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

  4. Homogeneidad del " modus operandi " en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

  5. El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

  6. Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

    2) Esta Sala Segunda ha tratado de señalar pautas que ayuden a diferenciar el delito continuado frente a la unidad natural de acción o hecho único. Así en SSTS. 213/2008 de 5.5 y 1394/2009 de 25.1.2010 se señaló que el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad.

    Por tanto, según un sector doctrinal hay una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal. Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el derecho. En ocasiones, - dice la STS. 885/2003 de 13.6 -, la Ley prevé la existencia de varios actos para integrar el tipo penal.

    Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de violación) careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( SSTS. 867/2002 de 29.7 , 885/2003 de 23.5 , 413/2006 de 7.4 , 671/2006 de 21.6 , 213/2008 de 5.5 , 1394/2009 de 21.5 ).

    Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere:

  7. desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

  8. como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

  9. y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

    Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología. En este supuesto no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado, ( STS. 867/2002 de 29.7 ), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS. 885/2003 de 13.6 , 760/2003 de 23.3 ).

    Esta es la situación contemplada en el factum, en el que en cinco apartados se detallan numerosas y sucesivas apropiaciones por parte del acusado, durante un periodo temporal de 4 años (2003-2007). Por tanto la conducta delictiva se prolongó en el tiempo, pudiendo haberla interrumpido en cualquier momento, al no hacerlo así, dominó la acción, e incurrió en continuidad delictiva durante tan dilatado periodo de tiempo.

SEPTIMO

Respecto a la falta de proporcionalidad de la pena e infracción non bis in idem, al ser suficiente con la subsunción de los hechos en el tipo agravado, art. 250.1.6, debemos recordar que cuando los hechos individuales realizan el mismo tipo básico y en alguno de estos concurren circunstancias (genéricas o especificas) la pena de todo el hecho continuado será la que resulte por el hecho más grave ( STS. 461/2007 de 5.6 ).

En efecto si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Se trata de una cuestión que ha sido también objeto de decisiones de esta Sala en las que hemos excluido toda infracción del principio non bis in idem. La razón es clara: el delito continuado es más grave que un delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente, si cada uno de los hechos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no pueda quedar sin contenido ( STS. 111/2003 de 22.7 ). Estas consideraciones son aplicables cuando se trata de un subtipo agravado, como es cualquiera de los casos contemplados en el art. 250 CP . como sucede en el caso presente en el que los plurales hechos típicos de la apropiación -salvo el descrito en el apartado c) de los hechos probados- lo han sido por una cantidad superior a los 50.000 E, considerados en la actual regulación LO. 5/2010, como límite de la aplicación de la agravación especifica del art. 20.1.5 .

OCTAVO

Los motivos sexto y séptimo al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración, al inaplicarla, de la atenuante como muy cualificada de la circunstancia del art. 21.5 CP , -reparación del daño- al haberse producido condena sin tener en cuenta que fue admitida por documental en las cuestiones previas la acreditación de haber hecho una dación en pago de su completo patrimonio (motivo sexto), o por alta de aplicación de otra circunstancia atenuante del art. 21.5 -reparación del daño- al haberse producido condena rechazando expresamente una colaboración especifica consistente en señalar bienes, sin que se dé explicación plausible para ello.

Desde el punto de vista material, antes de analizar la corrección del pronunciamiento de la audiencia en este particular concreto, auto aclaración 26-9-20011, conviene delimitar la "ratio atenuatoria" de esta circunstancia en su actual formulación legal. Esta Sala en S 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ; 1323/2009, de 30-12 ; 954/2010, de 3-11 ; 1310/2011 , de 27-12, expresa lo siguiente: "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. mente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena"

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter "objetivo" de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor , esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad , contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de "protección objetiva de la víctima" , lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal. Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P . no lo exija .

Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del "actus contrarius" , interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace "ex delicto" por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

  1. La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

  2. Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

  3. Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

  4. Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

    Por ello las SSTS.612/2005 de 12.5 , y 1112/2007 de 27.12 , esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

    Ahora bien constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

    No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

    Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10 ; 78/2009, de 11-2 ).

    Para valorar la cantidad de que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( STS 49/2003, de 24-1 ) si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los tribunales.

  5. En el caso presente hemos de partir de que por atenuante muy cualificada hay que entender aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectase y sean reveladores del merecimiento de la punición de la conducta del inculpado ( SSTS. 458/2000 de 27.3 , 1978/2002 de 26.11 , 493/2003 de 4.4 , 202/2004 de 20.2 , 679/2006 de 23.6 , 817/2006 de 26.7 , 179/2007 de 7.3 , 359/2008 de 19.6 , 1031/2009 de 7.10 .

    Por tanto, para la aplicación de una atenuante como muy cualificada la jurisprudencia

    de esta Sala se ha orientado por criterios de intensidad o relevancia de la actuación del autor, manteniendo que será acreedor de una cualificación, aquel que obre con intensidad superior a la normal, o bien quien despliegue una conducta tan relevante que deba ser compensada con la rebaja punitiva prevista por el legislador para dicha conceptuación ( SSTS. 1501/2003 de 19.12 , 310/2004 de 10.3 ).

    En el caso presente el acusado ha resarcido a la Sociedad en un montante -224.985 E- muy inferior al total apropiado - que la sentencia fija al menos 1.296.864,07 E. devolución que se produjo solo tras denuncia de la propia sociedad perjudicada. Por ello la indudable repercusión penológica que tal conducta debe merecer, tampoco puede exacerbarse hasta el punto que toda reparación, en este caso parcial, haya de suponer una atenuación cualificada ( STS. 1255/2004 de 5.11 ).

    En efecto, el reembolso parcial se valora con la atenuante simple, pero se rechaza dar el valor de muy cualificada a dicha atenuante porque la reparación no fue completa --faltan más de un millón de euros-. Su admisión como muy cualificada supondría un inmerecido premio al que se apropia de cantidades cuantiosas y luego, tras ser descubierta su actuación y denunciados los hechos, abona al perjudicado, pero con ese importante déficit ( STS. 528/2006 de 16.5 ).

DECIMO

Respecto a la significación y relevancia de ese señalamiento de bienes. Se sostiene en el motivo que las acusaciones ya solicitaron en sus escritos de acusación la atenuante simple de reparación por haber entregado el Sr. Jose Ramón algo más de 200.000 E. Sin embargo, éste colaboró, desde el comienzo, designando bienes que fueron embargados, no a seguimiento judicial, sino voluntariamente a la mercantil Elyo, por lo que se solicitó la concurrencia de otra atenuante de reparación del daño, o que la apreciada lo fuera como muy cualificada.

El motivo deviene inadmisible.

La "escritura de dación" -que como señala la acusación particular en su escrito de impugnación del motivo- no es una verdadera dación en pago, al ser ésta una negocio bilateral que precisa de la aceptación, no producida- de la otra parte, fue otorgada el 15.9.2011, pocos días antes del juicio oral celebrado el 19.9.2011, y en ella el recurrente "ofrece" una dación en pago de determinados bienes que, según el mismo, valora en 540.000 E.

Pues bien los inmuebles y bienes ofrecidos en pago -no todos los que posee el recurrente-, tienen una dudosa posibilidad de conversión del valor fijado por aquél en efectivo y ese valor no alcanzaría siquiera la mitad de lo apropiado. No solo se trata -dice la STS. 1309/2009 de 17.11 ), de que no sea un pago presente (lo cual no seria decisivo), sino también el escaso valor real de la reparación. Por lo que no puede apreciarse un fundamento de mayor intensidad de lo normal, que llevaría a apreciar la atenuante como muy cualificada.

En este sentido la STS. 947/2003 de 16.3 , en un caso semejante señaló que se trataba de una reparación ilusoria o aparente, sin apenas efectividad, porque un bien inmueble está siempre localizado y habría sido objeto de embargo y posterior ejecución para pago, como aquí acontece en que todos los bienes ofrecidos habían sido objeto de embargo preventivo, mediante auto 10.2.2008, Juzgado Instrucción 3 de Sevilla .

UNDÉCIMO

El motivo octavo al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración, al inaplicarle, de la circunstancia atenuante del art. 21.7 CP , relación con la 21.4, al haberse producido condena basada en que el Sr. Jose Ramón habría confesado, pero, en cambio, no se aprecia la atenuante indicada.

En relación a la atenuante de confesión, la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 1145/2006, de 23-11 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente, no bastando con que haya abierto el procedimiento judicial, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 , 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

  1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

  2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

  3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

  4. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

  5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

  6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS. 21.3.97 , 11.6.2001 ). Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.83 , 15.3.89 , 30.3.90 , 31.1.95 , 27.9.96 , 7.2.98 , 13.7.98 y 19.10.2005 ).

En el caso presente el recurrente en la reunión celebrada con representaciones de Elyo, el 26.9.2007, reconoció las disposiciones que en su propio beneficio venia realizando reconociendo por tanto, que no se produjo ni en dependencias policiales ni ante de autoridad judicial, una vez incoado el procedimiento por lo que faltaría el elemento cronológico, y respecto a la posibilidad de la concurrencia de la atenuante analógica 21.6 en relación con la 21.4 CP, hemos de partir de que la atenuante de análoga significación "no puede alcanzar nunca al puesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante análoga significación "no puede alcanzar nunca al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la S. 28.1.80, 27.3.83 y 11.5.92), STS. 159/95 de 3.2 . Lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 y en STS. 2.4.2004 , concita de la STS. 31.1.2000 , se expresa que "tal atenuante ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto del reproche de culpabilidad en el autor, (...) no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes (.....), merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica".

Por ello, y en relación a la confesión, se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de las Justicia, cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado -esto es cuando falta el requisito cronológico- ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). La aplicación de una atenuante debe inferirse del Fundamento de la atenuante que se utiliza como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facti" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

Ahora bien, en estos casos en que falta el requisito cronológico, para la estimación de la atenuante analógica de colaboración debe exigirse que la aportación de datos por el recurrente haya sido relevante para la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( SSTS. 1.2.2005 ), y en el factum de la sentencia nada se indica sobre tal relevancia por lo que no hay base para la apreciación de la atenuante analógica máxime cuando en el fundamento jurídico tercero expresamente señala "Sin embargo es patente que no ha existido una declaración autoinculpatoria del acusado que pueda entenderse como tal y que haya resultado eficiente, pues tanto en sus declaraciones en instrucción como en el plenario ha negado en todo momento que actuara de manera incorrecta, que de nada se apropió injustamente, la expedición de las facturas irregulares no tuvieron como objeto su enriquecimiento personal y que si firmó el documento de 26-9-2007 fue para realizar una salida negociada. Ofreciendo, en suma, una versión claramente exculpatoria.

En esta tesitura la "confesión" del acusado no presenta una especial intensidad en sí misma ni en su relevancia para la investigación.

Pronunciamiento correcto por cuanto el acusado nunca ha admitido haber sido autor de disposiciones injustificadas de dinero de la sociedad. Es significativo que en su primera declaración judicial se negó a declarar acogiéndose a un derecho de guardar silencio, y en sus declaraciones posteriores ocultó la verdad, dando una versión sobre las disposiciones de dinero -justificadas por ser dinero B para pago de gratificaciones y comisiones- cuya inverosimilitud ha sido una prueba más valorada para la Sala para llegar a la convicción de la autoría del hoy recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR COFELY ESPAÑA S.A.U. (antes ELYO IBERICA SERVICIOS ENERGETICOS

DECIMO SEGUNDO

el motivo único por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim . Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran equivocación del juzgador no contradichos por otros elementos probatorios.

Los documentos que designa son los anexos 3, 5, 6 y 7 del dictamen pericial de 12.11.2007, emitido por los peritos D. Clemente y D. Ignacio ); los anexos 1, 2, 3, 44 y 5 de la paliación de 11-2-2008 del citado dictamen; los anexos 1, 2 y 3 de la segunda paliación de 8.9.2009 del citado dictamen y los anexos 1, 2, 3 de la tercera ampliación de 9.4.2000 de dicho dictamen.

De los citados documentos se desprende en relación al apartado A de los hechos probados que las transferencias que entre octubre 2006 y septiembre 2007, realizó el acusado desde cuentas bancarias a la sociedad en la Caixa, hasta las cuentas de las que era él titular en la Caixa, Caja Madrid, Cajasur y Caja Rural del Sur, no fueron por un importe global de 437.776,31 E sino que ascendieron a 694.871 E, error por tanto, de 257.094,69 E.

Asimismo en el apartado N hechos probados se mantiene que el acusado entre los años 2003 a 2009 realizó ingresos en sus cuentas personales de cheques y pagarés librados contra cuentas a la sociedad e ingresos en efectivo, por importe total de 616.381,73 E, y sin embargo de los anexos del dictamen pericial antes referido y de sus ampliaciones la suma total ascendió a 1.611.795 E , error por tanto de 995.413,27 E.

En definitiva, el error de la sentencia recurrida se encuentra en 257.094,69 E, de transferencias no contempladas y 995.413,27 E, de disposiciones de cheques y efectivos no contemplados, por lo que existe un total de diferencia de la sentencia de 1.252.507,96 E, que sumados al resto de las cantidades apropiadas y descontadas los 224.985 E devueltos por el condenado, supondría un total de 2.310.224 E. La sentencia recurrida cifra la responsabilidad civil en 1.081.587,24 E, por tanto restarían 1.228.636,76 E que deberán ser incluidos en tal responsabilidad civil.

El motivo deviene improsperable.

Debemos recordar - STS- 569/2012 de 27.6 , por la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta Sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

    2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

    3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

    4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos. En el caso actual los documentos designados son precisamente los tenidos en cuenta por los peritos de la acusación para la emisión de su informe y fundamentar sus conclusiones. Son, por ello, parte integrante del mismo y participan de su naturaleza.

    Siendo así, la doctrina de esta Sala (STS 182/2000, de 8-2 1793/2003, de 24-12 ; 299/2004, de 4-3 ; 1200/2005, de 27-10 ; 742/2006, de 29-6 ; 1068/2007, de 20-12 ; 1148/2009 ); mantiene que dichos informes no son en realidad documentos sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

    Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  3. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  4. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

    En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

    No otra cosa ha acontecido en el caso presente, el vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

    Así la STS 1952/2002, de 26.11 , recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominado "literosuficientes" o "autosuficientes" se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y oras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

    Pues bien la Sala de instancia analiza y valora el resultado de tres pruebas periciales practicadas en orden a la determinación de la cantidad apropiada (defensa, acusación particular y la realizada por el perito designado judicialmente) destacando como las conclusiones de estas dos últimas resultan coincidentes en cuanto a las irregularidades llevadas a cabo por el acusado, si bien presentas diferencias numéricas, pues la judicial arroja un total de 1.296.864,07 E, y la segunda lo cifra en 2.535.209 E, haciendo especial hincapié respecto a esta última en que mientras uno de los peritos (Sr. Ignacio ) considera que es a diferencia pudiera deberse a que esta dispuso de menos documentación y en concreto que analizó tres de las cuentas que Elyo tenia de la Delegación Sur, en tanto el de la acusación particular lo hizo de cinco, otro perito de la acusación particular (Sr. Clemente ) ofreció otra explicación al afirmar que estas discordancias consistieron en el periodo de tiempo y partidas erróneamente contabilizadas o no consideradas por la perito judicial. Y ante esta tesitura acepta la pericial realizada por esta última por estimarla objetiva e imparcial, quien además, ha explicado a satisfacción de este tribunal porqué no guardan relación la posible existencia de dinero "B" de comisiones por primas o regalos a contratistas con el hecho constatado de que el acusado se apropiara de gran cantidad de fondos de Elyo o porque las auditorias realizadas por Deloitte no detectaron las irregularidades.

DECIMO CUARTO

Desestimándose los recursos interpuestos, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos interpuestos por Jose Ramón y por la acusación Particular ELYO Ibérica (hoy Cofel España, S.A.V.) contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, de fecha 26 septiembre de 2.011 , y se les condena al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.