STS 684/2012, 26 de Septiembre de 2012

La inicial protesta del recurrente la residencia en el art. 849-1º L.E.Cr . y considera que la Audiencia debió aplicar, cosa que no hizo, la legítima defensa, bien como eximente completa ( art. 20-4 C.P .) o como incompleta o analógica, del art. 21.1 o 21.6º, en relación al ya mencionado 20-4 C.P .

1. Sostiene el censurante que en la confrontación con Ceferino se limitó a defenderse de una agresión ilegítima, lo que basa en las siguientes razones:

   1. Partiendo de las dos versiones de los enfrentados al tribunal de instancia le mereció mayor credibilidad la del recurrente, considerando la Audiencia básicamente falaz la versión del Sr. Ceferino , pues de haberla considerado verídica debió ser absuelto de la falta de lesiones.

   2. La Sala de instancia no tuvo en consideración una serie de circunstancias, tales como la carencia de antecedentes penales, la inexistencia de ningún conflicto previo entre los contendientes, el testimonio de los policías acreditativo del comportamiento anómalo observado por el Sr. Ceferino , confirmado por la ingesta de bebidas alcohólicas y el abandono del Centro sanitario sin recibir toda la atención medica exigida, las lesiones recibidas por el recurrente (constitutivas de falta) son compatibles con su testimonio, el testigo Sr. Jose Ángel confirma que el impugnante estaba sentado en un banco, nervioso e inquieto, haciendo el lobo (aullando); cuando es objeto de la lesión, que el recurrente reconoce, cesa el forcejeo.

   Con todos esos datos no resulta aceptable que la sentencia desconozca el origen de la pelea, no compartiendo sobre este punto las razones ofrecidas por la Audiencia.

2. La vía argumental elegida por el recurrente no puede ser acogida por contravenir los condicionamientos que impone la Ley procesal en un motivo de esta naturaleza. Así, en hechos probados no se describe ninguna agresión ilegítima que puede justificar la apreciación de eximente o atenuante alguna, dada la inalterabilidad de los hechos probados ( art. 884-3 L.E.Cr .).

   El recurrente contraviniendo esta norma pretende introducir una versión, lógicamente parcial e interesada, del desarrollo de los hechos.

   El hecho de que, sin ser plenamente sinceros los partícipes del enfrentamiento, se inclinase como más próxima a la realidad por la versión del recurrente, no quita, que se advirtiera en éste un inequívoco propósito de aceptar el reto o provocación, y enzarzarse en una riña. El tribunal lo razona en la fundamentación jurídica (véase fundamento 2º pag. 6ª in fine ), aportando tres argumentos de indudable peso suasorio, en trance de analizar la afirmación del recurrente de que volvió sobre sus pasos, para impedir que la otra parte conociera el lugar de su domicilio.

   Es indudable que después de ausentarse del lugar el recurrente quiso reaccionar a la supuesta provocación para enzarzarse en una pelea.

   Por otra parte el impugnante en la pretensión de alterar los hechos ofrece una versión de los mismos en el juicio oral que matiza o varía los estrictos términos de la que evacuó en la fase sumarial.

3. Finalmente, hemos de afirmar que todos los datos, que según su tesis no tuvo en cuenta el tribunal sentenciador, abocan a la conclusión de que no fue objeto de una agresión ilegítima, pues aun reconociendo que pudieran ser ciertos, ello no excluye, ni mucho menos, la existencia de riña mutuamente aceptada.

   En definitiva, el silencio del factum sobre la existencia de una agresión ilegítima de la que fuera necesario defenderse, y la convicción de la Audiencia sobre la realidad de una aceptada pelea, excluye abiertamente la estimación no sólo de la eximente, sino de cualquier atenuante, que siempre tendría su sustento en la existencia de una agresión ilegítima, que no se ha acreditado.

   No sería obstáculo aceptar que se lanzase un cierto reto al otro por parte del lesionado, al que por cierto no respondió el contendiente recurrente en un principio, pero que a continuación "volviendo sobre sus pasos" aceptó la confrontación violenta. Ante una riña fruto de la voluntad de ambos partícipes no cabe legítima defensa al quedar fuera de la protección penal, ya que cada uno de los intervinientes se convierte en recíproco agresor.

   El motivo no puede prosperar.

También por corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) en el correlativo ordinal considera indebidamente aplicado el art. 147 C.P., y no aplicado, cuando debió serlo el 617-1 C.Penal .

1. La conducta que el factum declara probada debió ser encuadrada -alega el motivo- en el art. 617.1 C.P ., si atendemos a los hechos probados.

   Nos dice que a lo largo de la sentencia no se describe con minuciosidad en qué consistió el tratamiento posterior a la primera asistencia. Pero además, el lesionado no esperó en el Centro médico a recibir las atenciones precisas, abandonándolo por su propia voluntad.

   Por su parte la médico forense que asistió al juicio sólo concretó el alcance de la lesión sufrida, afirmando que afectó al borde libre del pulpejo de la oreja en la mitad inferior y no en la totalidad del mismo.

   Según su tesis la referencia del informe forense al contenido del tratamiento facultativo: cura local, desinfección, profilaxis antibiótica y curas periódicas (cicatrización progresiva de las heridas), no son suficientes para tener por acreditado el tratamiento , citando como refuerzo argumental la sentencia de esta Sala 1387/2003 de 27 de octubre .

2. Los argumentos expuestos no pueden ser acogidos.

   Por tratamiento médico viene entendiendo esta Sala que es el consistente "en la planificación de un sistema curativo o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa o para reducir las consecuencias de la lesión si aquélla no es curable".

   También se ha afirmado por esta Sala que es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la recomiende a auxiliares sanitarios o se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o comportamientos a seguir.

   En nuestro caso el factum después de describir la lesión precisó que para su curación "requirió tratamiento facultativo".

   La forense que emitió el dictamen (véanse folios 39 y 40) compareció a juicio ratificándolo y especifó que la lesión producida en la oreja izquierda consistió en arrancamiento del borde externo del pulpejo en su mitad inferior, "precisando tratamiento facultativo necesario después de la primera asistencia facultativa, que consistió en cura local, desinfección, profilaxis antibiótica y curas periódicas hasta la cicatrización progresiva de la herida", es decir, repitió en lo esencial el inicial diagnóstico o dictámen.

3. Por lo demás, el hecho de que no haya quedado claro si realmente se sometió el lesionado al tratamiento previsto, no debe influir en la calificación del hecho, y en tal sentido la sentencia de esta Sala invocada (1387/2003 ) condenó por falta al no aparecer en la causa explicitación alguna de en qué consistió el tratamiento. En nuestro caso con la afirmación de la médico forense en juicio, ratificándose, en esencia, en el dictámen previo, se entiende cumplida tal exigencia jurisprudencial y es que como tiene dicho esta Sala (véase por todas S.T.S. 298/2010 de 11 de marzo ) "no es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la objetiva necesidad de recibirlo para la completa sanidad de la herida".

   La necesidad objetiva del tratamiento se impone, por ser ese concepto de "objetividad" el contenido en el art. 147 C.P ., entendiendo que conforme al mismo, y en tanto criterio definidor de la exigencia típica, apreciada según la lex artis , debe quedar excluída la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima.

   Así pues, el tratamiento ha de ser objetivamente necesario aunque no se aplique, y cuando resulta necesario, desde la óptica objetiva del técnico que califica la lesión, aunque no se dispense el tratamiento médico, daría lugar a la consideración del hecho como delito.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

Amparado igualmente en el art. 849-1º L.E.Cr ., como corriente infracción de ley, en el correlativo ordinal aduce inaplicación del número segundo del art. 147 C.Penal .

1. El motivo se interpone como subsidiario del anterior y lo apoya en la concurrencia de una menor gravedad del delito por el que se condena, dada la expresión del precepto que prevé la rebaja de la pena en los casos en que la lesión "sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido ".

   Para apoyar el motivo pone de relieve las siguientes observaciones:

   1. la forense precisó en juicio que el resultado lesivo no abarcaba a todo el borde exterior de la oreja, sino a la mitad inferior.

   2. en la causa no consta que hubiera complicación alguna en el proceso curativo, no siendo perceptible a simple vista la alteración del lóbulo ocular.

   3. sobre la forma de producirse quedó acreditado que se trató de una pelea mutuamente aceptada y no de una agresión deliberada e injusta del recurrente.

   4. el mordisco del recurrente se produjo porque ambos estaban enzarzados en el suelo y era la única posibilidad de reaccionar.

   5. por último, acerca del comportamiento posterior se ha de considerar que el agresor no abandonó el lugar, separándose inmediatamente del otro contendiente, y además este último recibió antes del juicio la cantidad de 1.500 euros en concepto de indemnización.

2. La serie de motivaciones alegadas por el recurrente en su pretensión de que le sea aplicada la figura de lesiones atenuada, extravasan los parámetros normativos exigidos para su calificación. Los elementos aducidos pueden tener su virtualidad en el proceso individualizador de la pena, pero en una alegación con miras a la aplicación del subtipo atenuado carece de efectividad.

   Antes que nada hemos de afirmar que la pretensión alegada no fue planteada en la instancia, apareciendo en casación, como motivo nuevo, lo que limitó las posibilidades de contradicción de la otra parte y del Fiscal.

   No obstante y entrando en su consideración, hemos de insistir en que los elementos jurídicos a tener en cuenta estarían integrados por los medios empleados en la producción de la lesión (un mordisco) que nada indica respecto de la posible agresividad y el resultado producido, que es indudable que constituyó un criterio determinante para el juzgador en trance de efectuar el juicio de subsunción y la individualización penológica.

   En efecto, el resultado, en principio estaba adornado de la consideración que permite calificar de deformidad una lesión, entendiendo por tal "toda irregularidad física, visible y permanente, como exponente de una alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad a simple vista".

   En nuestro caso se daban las características de irregularidad física, permanencia y visibilidad, para en principio plantear una posible subsunción en el art. 150 C.P . Sin embargo la Sala de instancia atendiendo al criterio de la escasa relevancia o perceptibilidad de la desfiguración, optó por incluir la conducta dentro del art. 147 C.P ., subsunción que, sustentada por la inmediación del tribunal, resulta absolutamente inatacable en este trance procesal (también lo impedirían razones procesales, al no recurrir el Mº Fiscal). Ello no quita ni un ápice la objetiva importancia y gravedad del resultado, que sin llegar a ser calificado de deformidad, lleva aparejado unos efectos estéticos indudables de por vida, sin que conste la facilidad de ser corregidos por la cirujía reparadora.

   El motivo, en atención a lo expuesto, debe ser rechazado.

En la misma línea impugnativa de los errores iuris en el motivo del mismo ordinal considera indebidamente inaplicada la atenuante de reparación del daño ( art. 21-5 C.P .).

1. Se alega por el censurante que en su día consignó en la cuenta judicial la cantidad de 1.500 euros en concepto de reparación del daño, por lo que debía haberse aplicado la atenuación postulada.

   Explica que:

   1. la consignación se realizó antes del juicio y supuso un gran esfuerzo económico, dada su situación de desempleo.

   2. el lesionado contribuyó con su conducta al resultado lesivo sufrido.

   3. la cuantía consignada no es mínima ni simbólica.

2. El tribunal de origen con buen criterio desestimó la petición atenuatoria, porque la cantidad consignada era mínima, amén de conocido el importe total de la misma mucho antes del juicio por el informe forense que puntuaba las secuelas y por el escrito acusatorio del Fiscal, y aun así consignó el primer día del juicio.

   En este sentido como expresa la doctrina mayoritaria de esta Sala (véase, por todas S.T.S. 239/2010 de 29 de marzo ) "la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones reparatorias ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño producido".

   La Sala de instancia da amplia y razonada respuesta en el fundamento cuarto de la recurrida, que debe ser aceptado en este trance procesal, a la vista de la ratio de la atenuación, integrada por una motivación político-criminal tendente a la reparación objetiva de la víctima , la olvidada del Derecho penal, sin que tenga especial significación la situación económica del obligado al pago en el alumbramiento de la atenuación, aunque pueda repercutir la voluntariosa iniciativa reparadora en la individualización de la pena. De no ser así, las personas insolventes, con la aportación de una ridícula cantidad, podrían beneficiarse con la estimación de la atenuatoria.

   En nuestro caso, el tribunal la tuvo en cuenta en la fijación de la pena, imponiéndola en su mitad inferior, como si la hubiera apreciado.

   El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.

A través del cauce previsto en los arts. 5-4 LOPJ y 852 LECr . en el correlativo ordinal considera conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva por infringir el principio de proporcionalidad de la pena ( art. 24 C.E .).

1. Considera que la pena no está debidamente motivada, habida cuenta de que la sentencia reconoce que la otra parte intervino y participó voluntariamente en la pelea y se le condenó por una falta de lesiones, que junto a la inexistencia de antecedentes penales y la consignación de 1.500 euros, determinaría que la pena adecuada fuera la mínima legal.

2. La facultad exclusiva de individualizar la pena corresponde al tribunal de inmediación, reservándose el de casación la facultad de supervisasr los casos extremos en que por el Tribunal inferior se haya prescindido absolutamente de los parámetros que la ley exige se tengan en cuenta, o se haya impuesto una pena arbitraria, irracional o desproporcionada.

En nuestro caso el tribunal de instancia razonó la cantidad de pena a imponer y tuvo en cuenta las circunstancias del hecho y del autor más importantes, especialmente el haber consignado una cantidad como reparación del daño. La pena se impuso en su mitad inferior, como si concurriera una atenuante y desde luego tuvo particular influencia en el tribunal la apreciación visual de la oreja del lesionado, no combatible en esta instancia, dada la inmediación judicial en la consideración del grave resultado lesivo, rayano en la deformidad. Como muy bien apuntó la parte recurrida el lesionado está condenado de por vida o recordar este lamentable suceso cada vez que se mire al espejo.

Por todo ello el motivo no puede ser acogido.

En el último de los motivos residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr . se estiman indebidamente aplicados los arts. 109 a 115 C.P ., en relación a la cuantía indemnizatoria fijada.

1. De forma especial sostiene el impugnante que no se tuvo en consideración el art. 114 C.P ., conforme al cual la conducta de la víctima obligaría a la minoración de la indemnización fijada, operando una compensación.

2. La compensación se ha producido entre las indemnizaciones recíprocas concedidas a los dos perjudicados, pero no debe compensarse entre unos y otros, tratando de acudir a un relato probatorio que no concreta suficientemente la intervención de los acusados.

En este punto, es también la Audiencia la que posee el monopolio en la determinación del "quantum" indemnizatorio, respetando las normas jurídicas que condicionan el arbitrio judicial, y moviéndose dentro de criterios prudentes utilizados en supuestos similares.

En nuestro caso la Audiencia argumentó "in extenso" en el fundamento sexto los criterios considerados en la fijación del importe total de la indemnización, resultando razonable tomar como referencia los baremos de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, incrementando la indemnización en un 20 %, por ser el origen de su causación dolosa. Téngase presente que en tal medida se incluye el daño moral por la secuela, que acompañará al lesionado todos los días de su vida. Pero en ningún caso cabe compensar ( art. 114 C.P .), porque ni en hechos probados, ni en la sentencia se llega a la conclusión de que la riña o pelea la provacase el lesionado, ni tampoco el recurrente.

Por todo ello el motivo no debe merecer acogida.

La desestimación de todos los motivos hace que las costas le sean impuestas al recurrente por mor del art. 901 L.E.Criminal .