STS 452/2012, 28 de Septiembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución452/2012
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha28 Septiembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil doce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la compañía mercantil demandante PEDRO IV SERVICIOS S.L., representada ante esta Sala por el procurador D. David García Riquelme, contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2009 por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación nº 351/06 -3ª dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nº 36/05 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, sobre nulidad de constitución de derecho de superficie y contrato de arrendamiento con exclusiva de abastecimiento de carburantes. Ha sido parte recurrida la compañía mercantil demandada TOTAL ESPAÑA S.A.U., representada ante esta Sala por el procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 16 de diciembre de 2004 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil PEDRO IV SERVICIOS S.L. contra la compañía mercantil TOTAL ESPAÑA S.A. solicitando se dictara sentencia por la que:

"1.- Declare NULA y sin efecto la total relación jurídica compleja articulada mediante diversos documentos de fecha de 26 de octubre de 1989, cesión de derecho superficie, contrato de arrendamiento, contrato de abastecimiento, y préstamo hipotecario, por contravención del art. 81.1 del Tratado de Ámsterdam, todo ello de conformidad con el art. 81.2 del Tratado y el art. 6.3 del Código Civil , por ser contrarios a normas imperativas y prohibitivas.

  1. - Declare asimismo la NULIDAD de dicha relación contractual referenciada en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que adolece del vicio insubsanable de inexistencia y/o ilicitud de causa en contrato oneroso, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes.

  2. - Ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306.2º del Código Civil , de conformidad con las bases concretadas en el Hecho Duodécimo, conforme a las cuales la demandada deberá reintegrar a mi representada la diferencia global existente entre los precios efectivamente pagados por la Estación de Servicio propiedad de mi mandante a TOTAL esto es, el precio de venta al público detraído el margen comercial fijo por litro y los precios semanales que se acredite que fueron ofrecidos y/o abonados por otros Operadores y/o suministradores autorizados en régimen de reventa a otras Estaciones de Servicio de similares características a la que es objeto de litigio, desde la fecha de suscripción del contrato hasta el momento efectivo de cumplimiento de la sentencia, así como los intereses legales correspondientes, o, subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas , cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia."

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, dando lugar a las actuaciones nº 36/05 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda solicitando la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la demandante. Además, interesó lo siguiente: "Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que se estimase la nulidad del contrato de Abastecimiento de 26 de octubre de 1989 (documento nº 4 de la demanda), que se declare resuelto el contrato de Arrendamiento de Estación de Servicio de 26 de octubre de 1989 (documento nº 3 de la demanda), y que se declare la validez y vigencia del Derecho de Superficie constituido por medio de escritura Pública otorgada el 26 de octubre de 1989 ante el Notario de Barcelona D. Miguel Julián Valls bajo el número 2.000 de orden de su Protocolo (documento nº 2 de la demanda).

Subsidiariamente, y para el supuesto de que fuesen resueltos la totalidad de los contratos, incluido el derecho de superficie, que se acuerde que la demandante habrá de indemnizar a mi Mandante con el pago de las siguientes cantidades:

  1. - La cantidad que resulte de dividir el importe total de los pagos e inversiones a fondo perdido realizados por mi Mandante, entre el número de días de duración prevista en la escritura de constitución del derecho de superficie, multiplicado por el número de días que resten desde la sentencia hasta el vencimiento previsto para el citado derecho de superficie.

    El importe de los pagos e inversiones a fondo perdido realizados asciende a la suma de EUROS CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (482.240,95 €) (80.238.143,- PTAS.). El efectivo desembolso de estos importes está siendo calculado por un Perito, cuyo informe será aportado en cuanto obre en poder de esta parte.

  2. - La cantidad que por lucro cesante se determine en ejecución de sentencia, de acuerdo con los parámetros (litros facturados anualmente y márgenes comerciales teóricos anuales) que resulten del Informe Pericial que se ha solicitado."

    TERCERO.- Acordada en la audiencia previa la inadmisión de las peticiones subsidiarias de la contestación a la demanda por equivaler a una reconvención implícita, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 7 de diciembre de 2005 desestimando la demanda y absolviendo de la misma a la parte demandada, sin imponer especialmente las costas a ninguna de las partes.

    CUARTO.- Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación y la parte demandada formuló impugnación añadida del pronunciamiento sobre costas y de la inadmisión de las peticiones subsidiarias de su contestación a la demanda.

    QUINTO.- Correspondiendo el conocimiento de la segunda instancia a la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en actuaciones nº 351/06-3 ª, el tribunal, por auto de 13 de diciembre de 2006, acordó plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre los siguientes extremos:

    "* Cuando el artículo 12.2 del Reglamento de la Comisión CEE 1984/83 afirma que '(n)o obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1°, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio', ¿debe interpretarse que el precepto se refiere a un supuesto en que el proveedor que arrienda es propietario inicialmente del terreno y de las instalaciones, o por el contrario, la referencia al arrendamiento de la estación de servicio cubre todos aquellos títulos que jurídicamente habiliten el dominio del proveedor estrictamente sobre la estación, pudiendo en consecuencia arrendarla al mismo dueño del suelo sin tener que someterse a los límites temporales que la norma impone para los acuerdos de compra en exclusiva?

    * De resultar aplicable al presente caso el Reglamento CE 2790/99 de 22 de diciembre de 1999, cuando en su artículo 5 indica que la exención no es aplicable si el acuerdo de compra en exclusiva supera los cinco años, aunque '(e)ste límite temporal no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del periodo de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador', ¿debe interpretarse que el precepto, al mencionar el arrendamiento, se refiere a un supuesto en que el proveedor que arrienda es también propietario inicialmente del terreno y de las instalaciones, o por el contrario, la referencia al arrendamiento de la estación de servicio cubre todos aquellos títulos que jurídicamente habiliten el dominio del proveedor estrictamente sobre la estación, pudiendo en consecuencia arrendarla al mismo dueño del suelo sin tener que someterse a los límites temporales que la norma impone para los acuerdos de compra en exclusiva?

    * Cuando el artículo 1.1.a) del artículo 81 del Tratado CE habla de la prohibición de fijaciones indirectas de los precios de compra o venta, y el Reglamento de la Comisión CEE 1984/83, en su Considerando 8°, señala que '(l)as demás disposiciones restrictivas de la competencia y, en particular, las que limiten la libertad del revendedor de fijar los precios o las condiciones de reventa o de elegir clientes, no pueden quedar amparadas por este Reglamento', no apareciendo la fijación del precio de reventa entre las demás restricciones competitivas permitidas en su artículo 11, ¿debe interpretarse que incluyen cualquier forma que limite la libertad del revendedor de fijar el precio de venta al público, como pudiera ser la fijación por el proveedor del margen de distribución del explotador de la estación de servicio, fijando el precio del carburante que suministra al revendedor en las condiciones más beneficiosas pactadas con otras estaciones que puedan instalarse en Barcelona sin que en ningún caso sea superior a la media del precio fijado por otras proveedoras con significación en el mercado, añadiendo el margen mínimo que se estima oportuno y obteniendo de esa forma el PVP, que el proveedor no impone expresamente, sino que recomienda aplicar?

    * Cuando el artículo 1.1 .a) del artículo 81 del Tratado CE habla de la prohibición de fijaciones indirectas de los precios de compra o venta, y el Reglamento CE 2790/99 de 22 de diciembre de 1999, en su artículo 4.1 .a ), incluye como restricción especialmente grave de la competencia el mantenimiento del precio de reventa, ¿debe interpretarse que incluyen cualquier forma que limite la libertad del revendedor de fijar el precio de venta al público, como pudiera ser la fijación por el proveedor del margen de distribución del explotador de la estación de servicio, fijando el precio del carburante que suministra al revendedor en las condiciones más beneficiosas pactadas con otras estaciones que puedan instalarse en Barcelona, sin que en ningún caso sea superior a la media del precio fijado por otras proveedoras con significación en el mercado, añadiendo el margen mínimo que se estima oportuno y obteniendo de esa forma el PVP, que el proveedor no impone expresamente, sino que recomienda aplicar?"

    SEXTO.- La cuestión prejudicial (asunto C-260/07) fue resuelta por el Tribunal de Justicia en sentencia de 2 de abril de 2009 cuyo fallo es el siguiente:

    "1) El artículo 12, apartado 2, deI Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo [81] del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, en su versión modificada por el Reglamento (CE ) nº 1582/97 de la Comisión, de 30 de julio de 1997, debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la aplicación de la excepción que preveía, no exigía que el proveedor fuera propietario del terreno sobre el que hubiera construido la estación de servicio arrendada al revendedor.

    2) El artículo 5, letra a), del Reglamento (CE ) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la aplicación de la excepción que prevé, exige que el proveedor sea propietario tanto de la estación de servicio que arrienda al revendedor como del terreno sobre el que aquélla está construida o que, en el caso de no ser propietario, los arriende a terceros no vinculados con el revendedor.

    3) Las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento nº 1984/83, en su versión modificada por el Reglamento nº 1582/97, y del Reglamento nº 2790/99, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. En cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal."

    SÉPTIMO.- Tras levantarse la suspensión del procedimiento, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 16 de septiembre de 2009 desestimando íntegramente tanto el recurso de apelación de la parte demandante como la impugnación añadida de la parte demandada, confirmando la sentencia recurrida y no imponiendo especialmente las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

    OCTAVO.- Anunciados por la parte demandante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en dos motivos amparados en los ordinales 2 º y 4º del art. 469.1 LEC : el primero por infracción del art. 216 en relación con el art. 217, así como del art. 218 (apdos. 1 , 2 y 3), todos de la LEC , y el segundo por infracción de los apdos. 1 y 2 del art. 24 de la Constitución . Y el recurso de casación se componía de un solo motivo fundado en infracción de los arts. 81 del Tratado CE y 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , si bien luego se dividía en tres apartados, de los que los dos primeros ponían el relación el art. 81 del Tratado CE con los Reglamentos europeos de exención por categorías y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y de esta Sala en tanto el apartado tercero citaba como normas principalmente infringidas los arts. 1306-2 ª y 1303 CC .

    NOVENO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 29 de junio de 2010, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición planteando con carácter previo que ninguno de los dos recursos era admisible por citar acumuladamente preceptos de contenido heterogéneo, impugnando a continuación todos y cada uno de los motivos de ambos recurso y solicitando se declarase no haber lugar a los mismos y se impusieran expresamente las costas a la parte recurrente.

    DÉCIMO.- Mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2011 la parte demandada aportó una sentencia dictada el 5 de octubre de 2011 por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en un litigio promovido contra dicha parte por una compañía mercantil que no es parte en el presente litigio.

    UNDÉCIMO.- Tras alegar la parte actora-recurrente que dicha sentencia no podía prevalecer sobre la jurisprudencia de esta Sala, por diligencia de ordenación de 18 de enero de 2012 se dispuso estar a lo acordado en la de 12 de diciembre de 2011, que a su vez había acordado unir a las actuaciones el escrito de la parte demandada-recurrida, y dar traslado a la parte contraría y que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo.

    DUODÉCIMO.- Por providencia de 12 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 4 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El litigio causante de los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, es muy similar al que originó el recurso de casación nº 436/2009 resuelto por la sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2012 , porque, si bien las compañías mercantiles demandantes son diferentes, en ambos casos la compañía mercantil demandada como proveedora de carburantes y combustibles es la misma, "Total España S.A.U." (en adelante Total ); en ambos casos la relación jurídica controvertida se compone de un contrato de préstamo de la demandada a la demandante, un contrato de cesión de derecho de superficie por la demandante a la demandada para que esta construyera sobre el terreno una estación de servicio, un contrato por el que la demandada cedía a la demandante en arrendamiento la estación de servicio y un contrato de abastecimiento de carburantes en exclusiva; en ambos casos la nulidad se pide con base en el Derecho europeo de la competencia; y en fin, en ambos casos la sentencia recurrida desestima la demanda aplicando la regla de minimis . En aquel otro caso los contratos se celebraron en 1992, mientras que en este lo fueron en 1989, y en aquel otro caso la duración del derecho de superficie era de 25 años mientras que en este lo es de 20. De otro lado, en el presente litigio se da la particularidad de que el tribunal de apelación, antes de dictar la sentencia impugnada, planteó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante TJUE), que fue resuelta por sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C- 260/07 ).

La sentencia de primera instancia del presente litigio fue totalmente desestimatoria de la demanda razonando, en esencia, que la constitución de derecho de superficie no podía considerarse un fraude destinado a eludir los reglamentos de exención en materia de duración de la exclusiva y que los precios de venta al público de los carburantes eran simplemente recomendados, sin imposición por parte de la proveedora demandada.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, y formulada impugnación añadida por la parte demandada en materia de costas y de determinadas peticiones contenidas en su contestación a la demanda, el tribunal de segunda instancia, desestimando tanto el recurso como la impugnación añadida, confirmó la desestimación de la demanda razonando, en lo que aquí interesa, lo siguiente. 1º) Conforme a la STJUE 2-4-2009 resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el propio tribunal de apelación, la relación jurídica litigiosa se adecuaba al Reglamento de exención nº 1984/83 porque este no exigía, para que el pacto de exclusiva pudiera superar el plazo máximo de diez años, que el proveedor fuera propietario no solo de las instalaciones de la estación de servicio, como era el caso en virtud del derecho de superficie, sino también del terreno; 2º) en cambio la duración del pacto de exclusividad dejó de estar amparada por el Derecho de la Unión al entrar en vigor el Reglamento de exención nº 2790/99, porque para poder superar el plazo máximo marcado por este nuevo Reglamento, cinco años, el proveedor tenía que ser propietario no solo de las instalaciones sino también del terreno; 3º) no obstante, como la STJUE que había resuelto la cuestión prejudicial puntualizaba que el pacto de exclusiva que superase la duración máxima permitida por los Reglamentos de exención solo incurría en la prohibición del art. 81 TCE si restringía de forma apreciable la competencia dentro del mercado relevante y la propia parte actora, en su demanda, había alegado que la escasa cuota de mercado de la demandada Total impedía aplicar la regla de minimis porque había existido imposición de precios, resultaba necesario examinar la cuestión de la cuota de mercado; 4º) del informe de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente 2804/07 contra Repsol, Cepsa y BP resultaba que en el año 2002 la cuota de mercado de Total era ligeramente superior al 2%, y según la resolución de la propia Comisión de 13 de septiembre de 2008 Total había comenzado su salida del mercado español vendiendo en 2002 la mayoría de sus estaciones de servicio a Agip y Petrogal (luego Galp ), quedándose con una red muy reducida, de modo que en 2003 pasó a tener cincuenta y seis estaciones de servicio, en 2004 veinticinco y en 2005 catorce, hasta que finalmente, en 2007, cesó en su actividad mediante la venta de sus activos a Disa ; 5º) por tanto, no habiendo superado nunca Total una cuota de mercado del 3%, los acuerdos debían considerarse de menor importancia no solo a los efectos del art. 81 TCE sino también de la normativa española, como así había considerado la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 13 de septiembre de 2008; 6º) esta conclusión no quedaba desvirtuada por las alegaciones de la parte actora, al valorar la STJUE que resolvió la cuestión prejudicial, sobre la vinculación de Total con Cepsa al controlar el 48% de esta última, pues al margen de la falta de prueba sobre ese porcentaje de participación, el mismo no sería determinante de una unidad económica, de una identidad de intereses y de control que no constaba, habiendo quedado probada la falta de unidad económica porque Total inició su abandono del mercado español a partir de 2001-2002 y no traspasó sus estaciones de servicio a Cepsa sino a otras compañías, 7º) aunque ciertamente la escasa cuota de mercado de Total no autorizaría una imposición del precio de venta al público, lo cierto es que, según el contrato entre ambas partes el precio indicado por Total a la demandante era únicamente recomendado, no constaba que Total hubiera empleado ningún medio indirecto o subrepticio para imponer un precio mínimo de venta al público y, en fin, el margen recomendado por Total constituía un máximo garantizado que aseguraba a la mercantil demandante "una diferencia de cierto valor entre el precio del carburante suministrado y el precio de reventa al público recomendado, pero dejaba al suministrador la facultad de decidir libremente su precio de venta al público, y así aumentar o disminuir el margen de beneficio" .

SEGUNDO .- Para impugnar la sentencia de apelación la parte demandante articula sus recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, de una forma que exige un cierto esfuerzo de esta Sala para determinar de cuántos motivos se componen los recursos y cuáles sean estos motivos pues, por ejemplo, el recurso extraordinario por infracción procesal se presenta formalmente en dos motivos pero, materialmente, el segundo constituye una mera remisión al primero, aunque bajo la invocación del art. 24 de la Constitución , y el primero, a su vez, se divide en unos apartados 1), 2) y 3) bajo un gran apartado a), que cita las normas infringidas, al que no corresponde ningún apartado b). El recurso de casación, por su parte, se presenta formalmente como integrado por un solo motivo que, sin embargo, se descompone a continuación en tres, de los que el presentado como c) no es un verdadero motivo de casación, pues pretende una indemnización de daños y perjuicios que solo procedería si, casándose la sentencia impugnada por no haber declarado la nulidad de la relación jurídica litigiosa, esta Sala hubiera de pronunciarse, en tal caso como órgano de instancia, sobre las consecuencias de la nulidad.

No le falta razón, por tanto, a la parte recurrida cuando en su escrito de oposición a los recursos plantea su inadmisibilidad por la cita acumulada de preceptos legales.

Sin embargo la cuestión debe considerarse zanjada en la fase de admisión y por aplicación, en este acto, de un criterio no estrictamente formalista, es decir, de un criterio que resuelve las dudas sobre admisibilidad de los recursos del modo más ajustado posible al art. 24 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia, conforme a la interpretación por esta Sala del escrito de interposición, el recurso extraordinario por infracción procesal debe considerarse integrado por los siguientes motivos, todos ellos fundados en el art. 216 LEC en relación con su art. 217 y en su art. 218, apdos. 1 , 2 y 3 ( "primer motivo", apdo. a) en relación con el art. 24, apdos. 1 y 2, de la Constitución (enunciado del "segundo motivo" ):

Motivo primero : Incongruencia de la sentencia recurrida porque "la incursión del acuerdo objeto de autos en el ámbito prohibitivo del art. 81.1 TCE no constituye un extremo controvertido".

Motivo segundo: Inversión del "proceso lógico y racional para la valoración de la prueba practicada, llegando además a conclusiones erróneas y absurdas como estimar que nos encontramos ante un acuerdo de menor importancia" , dejándose de analizar el contexto económico y jurídico del año 2001, que era el verdaderamente relevante.

Motivo tercero: Infracción de "las más elementales reglas referidas a la carga de la prueba" y, además, "error manifiesto" de la sentencia recurrida al no apreciar la vinculación entre Total y Cepsa .

Motivo cuarto: Infracción de los arts. 216 y 217 LEC al no apreciarse medios indirectos que limitaban la posibilidad del revendedor de fijar un precio inferior al recomendado.

Motivo quinto: Incongruencia de la sentencia recurrida al no pronunciarse sobre la nulidad de la relación jurídica litigiosa por inexistencia e ilicitud de la causa derivada de la indeterminación del precio.

Por su parte el recurso de casación, del que el apdo. c) de su "Primer y único motivo" no es un verdadero motivo de casación, debe considerarse integrado por los dos motivos siguientes:

Motivo primero: "Infracción del art. 81 TCE en relación con lo dispuesto en los art. 10 y 12.1.c) del Reglamento (CEE) nº 1984/83, y lo dispuesto en el art. 5 a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99 e infracción del art. 1 LDC en relación con lo dispuesto en el art. 2.2 e) del Reglamento de Defensa de la competencia aprobado por RD 261/2008, y con lo dispuesto por el TJCE en sus Sentencias de 11/09/2008, recaída en el asunto C-279/06 y de 02/04/2009, asunto C-260/07 , en relación con la sentencia del TJCE de 28 de febrero de 1991 en el asunto C - 234/89, Stergios Delimitis contra Henninger Br äu AG, Rec. 1991 (en adelante "sentencia delimitis"), y en la sentencia del TJCE de 7 de diciembre de 2.000, en el asunto C-214/99, Neste Markkinointi Oy contra Y ötuuli ky y otros (en adelante "sentencia Neste") y la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 30/07/2009, recaída en el Recurso de Casación nº 315/2004 en relación a la consideración de ACUERDOS DE MENOR IMPORTANCIA ".

Motivo segundo: "Infracción del art. 81 TCE en relación con lo dispuesto en el Considerando 8° y en el art. 11 del Reglamento (CEE) nº 1984/83, y lo dispuesto en el art. 4 a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99, en relación con los apartados 46, 47, 111, 112 y 225 a 228 de la Comunicación de la Comunicación de 13/10/2000 y con lo dispuesto por el TJCE en sus Sentencias de 14 de diciembre de 2.006, Asunto C - 217/05, de 11/09/2008 , recaída en el asunto C - 279/06 y de 02/04/2009, recaído en asunto C - 260/07 y la jurisprudencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo en su Sentencia de 20/11/ 2008, recaída en el Recurso de Casación 2396/2003, en relación con la práctica de FIJACIÓN DEL PVP ."

TERCERO .- Los motivos por infracción procesal que denuncian incongruencia de la sentencia recurrida, es decir los motivos primero y quinto según la sistematización hecha por esta Sala, han de ser desestimados por las siguientes razones:

  1. ) La circunstancia de que la compañía proveedora demandada no centrara su contestación a la demanda en la regla de minimis , que es lo sustancialmente alegado en el motivo primero, no podía impedir que el tribunal de apelación la tomara en consideración: primero, porque fue la propia demandante quien introdujo la cuestión en el hecho sexto de su demanda (folios 21 a 23 de las actuaciones); segundo, porque la misma parte mostró su "absoluta conformidad" con el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, y la sentencia que resolvió esta cuestión, es decir la de 2 de abril de 2009 , al tratar de la interpretación del Reglamento nº 2790/99, precisó que "corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar, antes de proceder a un examen sobre la base de los demás requisitos establecidos por dicho Reglamento, si la cuota de mercado de Totalno superaba, a partir de la entrada en vigor del Reglamento nº 2790/99, el 30% del mercado de referencia, teniendo en cuenta su eventual participación, mencionada por Pedro IV Servicios y la Comisión ante el Tribunal de Justicia, en el capital social de los demás proveedores de productos petrolíferos en el mismo mercado" (apdo. 63), así como que "[p]ara determinar los efectos de un acuerdo de compra en exclusiva, debe tenerse en cuenta el contexto económico y jurídico en el que éste se sitúa y en el que, junto con otros, puede producir un efecto acumulativo sobre el juego de la competencia. Es preciso, por consiguiente, analizar los efectos que produce dicho contrato, en relación con otros contratos del mismo tipo, sobre las posibilidades de que disponen los competidores nacionales u originarios de otros Estados miembros de implantarse en el mercado de referencia o de ampliar en éste su cuota de mercado" (apdo. 83), todo ello después de haber declarado que "cuando un acuerdo no cumple todos los requisitos previstos por un reglamento de exención, solo incurre en la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, si tiene por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado común y si puede afectar al comercio entre los Estados miembros" (apdo. 68); y tercero, porque pedida en la demanda la nulidad de la relación jurídica litigiosa "por contravención del artículo 81 del Tratado de Ámsterdam" , el principio de congruencia no podía imponer al tribunal de apelación que omitiera examinar si dicha relación estaba o no incursa en el ámbito de la prohibición según los datos de la cuota de mercado de Total que constaban en las actuaciones y a los que el tribunal de apelación debía atender según la sentencia del TJUE que resolvió la cuestión prejudicial.

  2. ) La incongruencia denunciada en el motivo quinto no puede ser apreciada porque la parte recurrente, al dejar de pedir el complemento de la sentencia de apelación para que se subsanara la omisión de razonamientos específicos acerca de la nulidad por inexistencia e ilicitud de la causa, no agotó los remedios previos al recurso extraordinario por infracción procesal como exige el apdo. 2 del art. 469 LEC ( SSTS 8-6-12 , 12-9-11 y 16-11-10 y AATS 14-9-04 , 1-3-05 , 15-3-05 , 29-11-05 y 7-3-06 ), incurriendo así este motivo en la causa de inadmisión prevista en el art. 473. 2-1º LEC , en su redacción aquí aplicable por razones temporales, que ahora debe aplicarse como razón para desestimarlo. A esto se une que, materialmente, la ilicitud e inexistencia de causa por indeterminación del precio carecía de consistencia alguna en un contrato de suministro que se venía ejecutando durante años sobre productos de precio variable, como viene declarando esta Sala (SSTS 28-9-11 , 7-6-11 , 5-5-11 , 31-3-11 , 18-2 - 11 , 20-12-07 y 11-12-02 ).

    CUARTO .- Los restantes motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, segundo, tercero y cuarto en la sistematización de esta Sala, deben ser desestimados por las siguientes razones:

  3. ) No es cierto lo alegado en el motivo segundo acerca de que la sentencia recurrida prescinda de atender a "la fecha en que se denuncia la nulidad del acuerdo, esto es, 2001" , pues amén de que la demanda no se interpuso hasta diciembre de 2004, lo cierto es que el tribunal de apelación valora pruebas sobre la cuota de mercado de Total desde 2002 en adelante, siendo inimaginable que en 2001 su cuota de mercado pudiera ser mucho mayor cuando resulta que en 2002 no excedía del 2%. A esto se une, de un lado, que lo que el motivo parece denunciar, hasta donde permite entender su desarrollo argumental, es una "ilógica y errónea valoración de la prueba" (p. 13), pero no citando norma alguna al respecto sino el art. 217 LEC , relativo a la carga de la prueba; y de otro, que la tajante afirmación de que "el contrato devino nulo el 1 de Enero de 2002" , base del argumento de que no cabía examinar la evolución posterior del mercado, está desautorizada por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 2-11-11 , 10-5-11 , 5-5-11 , 28-2-11 y 30-6-09 entre otras).

  4. ) La infracción de los arts. 216 y 217 LEC , alegada en el motivo cuarto por no haber apreciado la sentencia recurrida medios indirectos que limitaban la libertad de la actora-recurrente para vender al público a un precio inferior al recomendado, carece de consistencia porque según la jurisprudencia de esta Sala, al constar en el contrato la indicación del precio de venta al público solo como recomendado, era la actora-recurrente la que tendría que haber probado la imposición de un precio mínimo mediante prueba pericial ( SSTS 10-4-12 , 15-2-12 , 2-11-11 , 28-9-11 , 13-6-11 , 5-5-11 y 28-2-11 ).

  5. ) Tampoco cabe apreciar el error en la valoración de la prueba denunciado en el motivo tercero acerca de la vinculación entre Total y Cepsa , pues no solo la recurrente omite citar como infringida alguna regla de valoración probatoria sino que, además, la sentencia impugnada sí reconoce explícitamente la vinculación entre ambas proveedoras, por la participación de Total en el 48% de Cepsa , pero niega la unidad económica entre ambas fundándose, además, en que las estaciones de servicio de Total se fueron transmitiendo a otras proveedoras con escasa cuota de mercado. Se trata, pues, de una valoración de la prueba que institucionalmente corresponde a los órganos de instancia, primera o segunda, y no a esta Sala, y que además coincide con la del tribunal de apelación que dictó la sentencia impugnada en el recurso de casación nº 436/09 mencionado al principio del fundamento jurídico primero de la presente sentencia.

    QUINTO .- Entrando a conocer ya del recurso de casación, su motivo primero , cuyo enunciado se ha reproducido ya en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia y que impugna la sentencia recurrida por haber considerado los acuerdos litigiosos como de menor importancia en relación con la competencia, ha de ser desestimado porque el criterio de la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009 (rec. 315/04 ), en el que muy especialmente se funda este motivo, fue matizado por la sentencia de Pleno de 15 de febrero de 2012 (rec. 1560/08 ) cuya doctrina se reitera a las de 16 de abril de 2012 (rec. 436/09), 10 de julio de 2012 (rec. 586/09) y 20 de julio de 2012 (rec. 769/09) para desestimar planteamientos similares a los de este motivo, si bien cabe puntualizar, primero, que dada la cuota de mercado de Total , prácticamente desaparecida del mercado español al interponerse la demanda, difícilmente cabía imputarle responsabilidad en el cierre de dicho mercado; segundo, que la duración a considerar a los efectos de la regla de minimis no puede ser la de cinco años, pues entonces no habría cuestión, y en el presente caso la duración de la exclusiva no era excesiva respecto de la media de contratos similares; y tercero, que conforme a la propia sentencia de 2009 citada por la recurrente y las ya citadas en la razón 1ª del fundamento jurídico cuarto de la presente sentencia, ni siquiera aceptando el planteamiento del motivo la relación jurídica litigiosa sería nula al tiempo de interponerse la demanda.

    En cuanto al motivo segundo , que propugna la nulidad por imposición del precio de venta al público, su desestimación se impone por la propia desestimación del motivo por infracción procesal relativo a la carga de la prueba acerca de tal imposición y por aplicación de la jurisprudencia citada para desestimar ese mismo motivo.

    SEXTO .- No procediendo examinar, por las razones ya señaladas en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia, el enunciado y desarrollo del apdo. c) del "primer y único motivo" del recurso de casación, y desestimados por tanto ambos recursos, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente por aplicación de los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC .

    SÉPTIMO .- Conforme al art. 212.3 LEC procede comunicar la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante PEDRO IV SERVICIOS S.L. contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2009 por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación nº 36/05 .

  2. - Confirmar la sentencia recurrida.

  3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. - Y que por el Secretario Judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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