STS, 24 de Septiembre de 2012

PonenteENRIQUE LECUMBERRI MARTI
ECLIES:TS:2012:6033
Número de Recurso4774/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución24 de Septiembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 4774/2010, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Xunta de Galicia, a través de sus servicios jurídicos, contra la sentencia de quince de abril de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en los autos número 4451/2006 .

Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida en este recurso de casación Mareber, S.L., representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en los autos número 4451/2006, dictó sentencia el día quince de abril de dos mil diez, cuyo fallo dice: " Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el representante procesal de la sociedad mercantil "MAREBER, SL" contra la resolución de 16.05.06 del secretario xeral de la Consellería de Cultura e Deporte (dictada por delegación de su titular), que confirmó la dictada el 07.12.05 por su autoridad periférica en Lugo, sobre denegación de la autorización para construir un edificio de 70 viviendas en las proximidades a la Iglesia parroquial de Covas, Viveiro, que anulamos. No se hace condena en costas ".

SEGUNDO

La representación procesal de la Xunta de Galicia preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación formulado, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la Xunta de Galicia, la Sección Primera acordó por Providencia de trece de enero de dos mil once, la admisión del recurso interpuesto y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización del escrito de oposición.

TERCERO

Mareber, S.L. presentó escrito de oposición el 15 de abril de dos mil once, solicitando la inadmisión del recurso por versar sobre derecho autonómico y por no efectuarse juicio de relevancia en el escrito de preparación y, subsidiariamente, la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día dieciocho de septiembre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de impugnación estima la demanda en base, sustancialmente, al siguiente razonamiento:

Solicitada por la empresa "MAREBER, SL" una licencia al Ayuntamiento de Viveiro para construir un edificio de 70 viviendas en las proximidades a la Iglesia parroquial de Covas, de esa localidad, remitió la entidad local el expediente a la Delegación Provincial de la Consellería de Cultura, Comunicación Social e Turismo de Lugo (luego de Cultura e Deporte), que, por resolución de 07.12.05, denegó la autorización por no cumplir las normas sobre protección del patrimonio, lo que se confirmó mediante la resolución de 16.05.06 que aquí se impugna.

Son cinco los motivos de nulidad que trae la demanda: el primero, que no es necesaria la autorización autonómica para realizar la obra, ya que la Iglesia parroquial de Covas sólo está inventariada y no está catalogada como monumento de interés cultural, el segundo, que no puede ampararse el órgano autonómico en la normativa urbanística, el tercero, que las alturas del proyecto se ajustan al planeamiento, el cuarto, que la resolución de 07.12.05 no ha precisado las condiciones que debe cumplir el edificio, y el quinto, que es viable la solución propuesta en el proyecto; todos esos motivos se rebaten por el letrado de la Xunta de Galicia.

... El artículo 4.1 de la Ley 30/1992 , de 30 de noviembre, del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, les impone a aquéllas la obligación de actuar con lealtad institucional y respetarse las recíprocas competencias que cada una de ellas tenga, lo que se manifiesta en la normativa general y sectorial, como sucede en los artículos 84.3 de la Ley 7/1984, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local , 194.2 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, y 43 y 54 de la Ley 8/1985, de 30 de octubre, del patrimonio cultural de Galicia (entre otros muchos preceptos), sobre la compatibilidad de las autorizaciones y licencias que cada entidad deba otorgar en el ámbito de sus atribuciones, sin que el otorgamiento de una de ellas presuponga la concesión de las otras ( STS de 01.10.02 ).

Por ello, tiene razón la parte actora cuando sostiene que el órgano autonómico que tutela el patrimonio histórico artístico no puede resolver teniendo en cuenta motivaciones urbanísticas, que sólo al ente local le incumben.

... Realizada esa necesaria puntualización, debe resolverse si era o no necesaria la autorización autonómica para construir un edificio de viviendas que distaba a 22,00 metros de la Iglesia parroquial de Covas en su punto más cercano y a 74,00 metros en el más lejano.

Tal iglesia consta incluida dentro del apartado de arquitectura religiosa del anexo III de las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento de las provincias de A Coruña, Lugo, Ourense y Pontevedra, aprobados por Orden de la Consellería de Ordenación del Territorio y Obras Públicas de 3 de abril de 1991 (DOG de 12.07.91), lo que supone que a ésta, y no a todo su entorno, se le otorgue el grado de protección previsto en el artículo 54 de la LPCG, tendente a evitar su desaparición, de suerte que será exigible la autorización autonómica, siempre que se trate de "cualquier intervención que los afecte".

No puede realizarse una interpretación en exceso extensiva acerca del alcance de esta expresión, relativa a las actuaciones que pudieran afectar al inmueble inventariado, sino que debe ceñirse a lo que les afecte realmente, lo que se produce tanto cuando la obra en cuestión se ejecute en el propio inmueble inventariado, como cuando se acometa en otros que le están adheridos o que sean colindantes, pero siempre que en estos casos se le ocasione a aquél un grado de afectación, siquiera mínimo, lo que no se da por el sólo hecho de su mera colindancia, ni tampoco cuando la nueva edificación construida o ampliada forme una pantalla que le haga perder a aquél su visibilidad desde cualquier punto de observación, pues en algún lugar ha de dejar de verse; entenderlo de otro modo supondría extender el ámbito espacial de la protección a cualquier inmueble que no necesariamente se encuentre en sus proximidades, sino alejado, lo que ni siquiera permite el artículo 44.2 de la LPCG, que sólo extiende la intervención administrativa autonómica respecto de "los inmuebles y espacios lindantes inmediatos" que se incluyen dentro del contorno de los monumentos declarados como bien de interés cultural.

No obstante, pese a que el artículo 54 de la LPCG tan sólo le otorga protección al bien inventariado en lo que le afecte y no a todo su entorno (el que se defina), tal protección se proyectará cuando la intervención en los inmuebles colindantes le afecte a aquél, de modo que se está en presencia de una realidad cuyos límites no aparecen bien precisados (como el entorno definido) y se hace necesario buscar la única solución posible, ya que la afectación no es sino un concepto jurídico indeterminado cuya concreción debe obtenerse reduciendo la zona de incertidumbre que en cada caso se presenta. Y para ello se debe tener en cuenta que si bien es cierto que existen otras categorías de bienes que tienen una mayor protección que los inventariados, el control preventivo autonómico de éstos debe operar en el inmediato o cercano entorno, pues cabe la posibilidad de que sobre él se proyecten unas consecuencias negativas o perjudiciales, aún sin que exista contacto físico o material, lo que puede suceder cuando la altura del edificio a construir suponga una innovación determinante de una relevante alteración del entorno de bien inventariado, de forma tal que se elimine alguna perspectiva hasta entonces visible y se afecte de forma negativa el significado del bien inventariado, en cuyo caso se estará en presencia de la afectación que protege el repetido artículo 54 de la LPCG.

Era conocedora la resolución impugnada de lo dispuesto en este precepto (de diferente alcance al artículo 44.2, como se acaba de indicar), lo que no evitó que realizara esa interpretación expansiva que la norma legal aplicable no permite, singularmente cuando el núcleo de su decisión se apoyó en que la construcción que se pretendía erigir no concordaba, por sus características volumétricas, compositivas, estructurales y constructivas, con la tipología de los edificios del contorno de la Iglesia de Covas, a pesar de que constan numerosas edificaciones en las proximidades similares a la litigiosa (uno de ellos con medianera común); al mismo tiempo se apoyó la resolución autonómica en los límites que sobre distancias imponía el artículo 30 de las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento de las provincias de A Coruña, Lugo, Ourense y Pontevedra de 1991, si bien tal precepto era aplicable al suelo no urbanizable de protección del patrimonio, lo que no era el caso, pues en la fecha que aquí interesa (12.07.05) tenía el municipio de Viveiro sus propias normas subsidiarias de planeamiento municipal, vigentes desde mayo de 2005 (suspendidas por resolución de 24.03.06), que clasificaban el terreno como suelo urbano residencial, de modo que si bien era necesaria la autorización autonómica para edificar en la proximidades de la Iglesia de Covas, por ser un bien inventariado, no puede compartir esta sala la resolución denegatoria de esa autorización, dado que no consta probado, ni se advierte de la documentación gráfica incorporada a los autos, que el edificio que se trataba de construir tuviera una colindancia directa o inmediata con la Iglesia parroquial de Covas (distaba en su punto más cercano 22,00 metros, con otra edificación en el medio), ni se ha acreditado tampoco que las obras constructivas afectaran de forma directa o indirecta, pero real, al inmueble inventariado, que es verdad que necesita una protección concreta y singular, pero no integral para todo su contorno, pues no es eso lo que se infiere del tenor literal y sentido del artículo 54 de la LPCG.

Distinto es que no se pudiera construir ese edificio por razones urbanísticas, si bien esto debería ser apreciado por la entidad local, o que en las proximidades hubiera edificios en situación análoga, ya que el principio de legalidad sólo se aplica ante situaciones de legalidad, sin que se puedan amparar en él situaciones ilegales ( SsTS de 24.11.83 , 13.12.90 y 04.12.92 )

.

SEGUNDO

La parte actora articula un único motivo de impugnación:

Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción del art. 4.1 LRJyPAC y art. 84.3 de la Ley 7/1985 LBRL . arts. 23 y 25 Ley del Patrimonio Histórico español y arts 62 y SS. LRJyPAC.

Las normas que amparan la licencia (derogan la obligación del entorno de 100 metros) sólo estuvieron en vigor ocho meses, la calificación del suelo es rústico de protección del patrimonio. El edificio proyectado es de una altura superior a la de la iglesia.

Mareber, S.L. ha formulado dos causas de inadmisibilidad del recurso, tal y como hemos reflejado anteriormente. Comenzaremos examinando la primera de ellas.

TERCERO

Hemos señalado en nuestra reciente sentencia de fecha 13 de febrero de 2012, recurso 4994/2010 , que el recurso de casación interpuesto debía declararse inadmisible, pues advertimos que concurre el presupuesto de inadmisión previsto en el artículo 93.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 86, apartado 4 de la mencionada Ley jurisdiccional , que dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Y añadíamos en dicha sentencia:

«En este sentido, cabe recordar que la finalidad institucional a que responde el artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es preservar que el Tribunal Supremo, calificado por el artículo 123 de la Constitución de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, pueda asumir el monopolio de la función de intérprete supremo del ordenamiento jurídico estatal, asegurando que los Tribunales Superiores de Justicia, que culminan la organización judicial en el territorio de cada Comunidad Autónoma, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución , mantengan el núcleo de atribuciones jurisdiccionales necesarias para asumir la posición institucional de intérprete supremo del Derecho autonómico.

En la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), dijimos:

De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956 , modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial . De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J . atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts 99.3 y 101.3 de la L.J .. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia

.

Interpretando la doctrina transcrita [reproducida después por otras sentencias de esta Sala, como las de 30 de enero de 2008 (casación 6555/04 ); 4 de marzo de 2009 (casación 117/07 ); 9 de marzo de 2009 (casación 5254/06 ); y 3 de julio de 2009 (casación 1589/06 )], en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 3 de mayo de 2010 (RC 576/2005 ) hemos distinguido dos situaciones en las que el recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del derecho autonómico resulta viable:

"En primer lugar, cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico. Así se desprende del fundamento jurídico segundo del auto de 8 de julio de 2004 (recurso de queja 15/04), en el que se señala: «En el presente caso, el recurso de queja debe ser estimado pues, aunque esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de febrero y 27 de junio de 2001 , entre otras) que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido material de algún precepto coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJ , no quepa invocar ese derecho en un motivo de casación, sin embargo, como también se señala en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002 , la solución no puede ser la misma cuando el contenido del Derecho autonómico coincide con el del Derecho estatal, pero este tiene naturaleza de legislación básica, como sucede con el artículo 251.1 del Decreto legislativo de Cataluña 1/1990 que corresponde al artículo 245.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LS/92) y al artículo 181 LS/76. En estos casos, la asunción por una Comunidad Autónoma como propio del derecho estatal no priva a éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en un recurso de casación». El mismo pronunciamiento se reitera en el auto de 22 de marzo de 2007 (casación 2215/06), FJ 4º).

La tesis expuesta no es incompatible con la contenida en la sentencia de 5 de febrero de 2007 (casación 6336/01 ), que en su fundamento de derecho quinto dice que «no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de una norma autonómica que no es, desde luego, la única posible, se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de una norma estatal de carácter básico» [pronunciamiento que se reitera en la sentencia de 22 de enero de 2008 (casación 10391/03 ), FJ 6º].

En segundo lugar, cabe recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundada en derecho autonómico cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico; luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación. Así lo pone de manifiesto la sentencia de 24 de mayo de 2004 (casación 5487/01 ), FJ 2º, al señalar: «...la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido doctrina legal existente en interpretación de este último. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autonómico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1º.1 del Código Civil , por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación». En términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 3924/2002 ), FD Quinto, afirma: «si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales"».

Y esta tesis la hemos reiterado en nuestra reciente sentencia de fecha 6 de junio de 2012, recaída en el recurso 2495/2011 .

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, entendemos que las normas de derecho estatal que se citan en el escrito de interposición del recurso no han sido oportunamente invocadas en la instancia, ni han sido consideradas para dictar la sentencia objeto de recurso.

De un lado, el examen del escrito de contestación a la demanda formulado por la Xunta de Galicia, evidencia que se hizo cita de la Ley de Patrimonio Cultural de Galicia, LPCG, y la Ley de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, así como a las Normas Complementarias y Subsidiarias de las cuatro provincias. Y lo mismo ocurre si acudimos al escrito de demanda presentado por Mareber, S.L.

De otro lado, la sentencia no hace cita ni se apoya en normativa estatal alguna para resolver la cuestión objeto de litigio, para lo que basta la mera lectura de la misma, que hemos transcrito en fundamento anterior.

Por ello, entendemos que la cita que ahora se efectúa de normativa estatal es meramente instrumental para apoyar el recurso, pero no ha sido ni debatida ni considerada en el proceso, por lo que debemos declarar la inadmisibilidad del presente recurso.

CUARTO

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cantidad de tres mil euros (3.000 €).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la Xunta de Galicia, a través de sus servicios jurídicos, contra la sentencia de quince de abril de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en los autos número 4451/2006 , con expresa condena a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico cuarto de ésta, nuestra sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

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