STS, 24 de Septiembre de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 1284/2008, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 2ª, contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los hoy recurrentes ante la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, terminó por sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil diez , cuyo fallo es del siguiente tenor: " DESESTIMAR el Recurso Contencioso-Administrativo núm. 1284/2008 interpuesto por doña María Dolores y don Pedro Antonio , frente a la desestimación presenta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, de fecha 6 de octubre de 2006, en relación con los servicios prestados a su hijo menor por un cuadro de meningitis bacteriana (neumocócica). Sin que proceda efectuar expresa imposición de costas. "

Una vez notificada la citada sentencia, la representación procesal en la instancia de doña María Dolores y don Pedro Antonio , presentaron en fecha de diecinueve de noviembre de dos mil diez escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de ordenación siguiente se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, formula dos motivos de casación al amparo de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y termina suplicando que se dicte sentencia por la que dando lugar al recurso de casación, casando y anulando la recurrida con los pronunciamientos que correspondan.

Por providencia de siete de marzo de dos mil once, la Sección Primera de esta Sala acordó someter a las partes la posible concurrencia de la causa de inadmisión argumentada por la Generalidad Valenciana en su escrito de quince de diciembre de dos mil diez, por falta de juicio de relevancia del recurso en el escrito de preparación. La parte recurrente presentó alegaciones al respecto en fecha de veinticuatro de marzo de dos mil once y se dictó auto por la Sección Primera de esta Sala admitiendo el recurso íntegramente. Se acordó, además, la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de esta Sección se tuvieron por recibidas las actuaciones y se dio traslado de los escritos a las restantes partes comparecidas para que en el plazo común de treinta días procedieran a la formalización de los correspondientes escritos, poniéndole de manifiesto las actuaciones.

La Abogada de la Generalidad Valenciana presentó en fecha de veintitrés de enero de dos mil doce escrito de oposición al recurso de casación formulado de contrario y suplica la desestimación integra del recurso y se declare conforme a derecho la Sentencia recurrida.

La representación en autos de "HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A." formula escrito oposición en fecha de seis de febrero de dos mil doce y suplica su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de trece de septiembre de dos mil doce; se señaló para votación y fallo el día dieciocho del mismo mes y año, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo 1284/2008 interpuesto por la representación procesal de doña María Dolores y don Pedro Antonio , padres del niño Teodosio , en relación con la asistencia sanitaria prestada en el Servicio de Urgencias del Hospital General de Castellón el veintiocho de septiembre de dos mil cinco, cuando contaba con dos años y nueve meses de edad, para el diagnostico y tratamiento de la grave patología neurológica que sufrió consistente meningitis bacteriana (neumocócica)

La sentencia de instancia considera que en el presente caso no ha infracción de la "lex artis ad hoc" por cuanto la propia naturaleza de la patología de muy difícil diagnostico precoz, y su evolución de carácter fulminante, impiden sino hay concurrencia de indicios especificos de la misma poder detectarla. En el presente caso considera que no hubo perdida de oportunidad de un diagnostico más temprano ni estaba indicado la realización de pruebas en la primera asistencia en el Servicio de Urgencias el veintiocho de septiembre a las 11.25 horas. (FD 5º)

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia parte de una relación de hechos y datos que considera acreditados:

"El día 28/09/05 a las 11:25 h. el menor Teodosio fue llevado por su madre al Servicio de Urgencias del Hospital General de Castellón por presentar cojera en pierna izquierda y fiebre desde tres días antes. Se realiza exploración por el servicio de urgencias y se concluye que su estado es afebril, pautándole tratamiento con Dalsy, al no detectarse otros focos, ni tos, ni vómitos ni diarrea, y una temperatura de 36. El médico de urgencias considera que el estado general era bueno, no presentaba petequias ni exantemas, la faringe era eritematosa, no se revelaron signos inflamatorios a nivel de articulaciones de miembros inferiores. Se le practicó una placa de rayos X de caderas que fue normal y se le recomendó seguir con Dalsy y reposo, que lo controlase su pediatra y en caso de no mejorar volver al Hospital. El diagnóstico fue de Infección Respiratoria Superior y Sinovitis de Cadera.

El mismo día 28/09/05 a las 19:27 h de la tarde acude al Servicio de Urgencias del mismo hospital, remitido por su pediatra por rigidez de cuello y deterioro del estado general. Acude pues a urgencias con mal estado general, poco reactivo, con temperatura de 36,8°C, aunque había tomado Apiretal dos horas antes. Se le detecta rigidez de nuca, con signos de Kernig y Brudzinsky, negativos. No se aprecian petequias, buena movilidad de las dos articulaciones coxofemorales y la rotación de las caderas es indoloro, por lo que se remite a UCI Pediátrica, donde tiene ingreso a las 20,30 h. por sepsis, se le efectúa una punción lumbar y se inicia tratamiento con antibiótico (ceftriaxona). Pasa la noche bien, con una escala de Glasgow de 14 y pupilas isocóricas y reactivas, apirético.

El día 29/09/05, a las 7:00 h. presenta un episodio de hipotonía con desaturación de oxigeno (posible apnea obstructiva), con relajación de esfínteres. Se ventila con mascarilla. Persiste hipotonía con respiración superficial. Persiste la hipotonía pero no responde a estímulos dolorosos. Tras la administración de Midazolam cede la desviación y el movimiento de chupeteo, mantiene la respiración superficial con desaturación si se retira la mascarilla, y se decide la intubación por boca. Es diagnosticado de de Meningitis aguda, y convulsión hipotónica." ( FD 4º)

La pretensión actora se fundamentaba, según la propia sentencia:

"SEGUNDO.- Los actores basan su pretensión en lo que consideran una infracción de la lex artis médica al entender que en la primera visita efectuada en la Unidad de Pediatría de Urgencias no se le efectuaron las exploraciones para descartar la meningitis (sigilo de Kernig, de Brudzinski y la punción lumbar), lo que produjo un diagnóstico erróneo y que debería de haberse efectuado a su hijo de 2 años y nueve meses la prueba de la punción lumbar en su primera visita al hospital a las 11:25, pues en tal caso se hubiera diagnosticado la meningitis que padecía y se le hubiera tratado con los antibióticos propios para la meningitis que le fue diagnosticada casi 8 horas después en una segunda visita a propuesta del pediatra del centro de atención primaria. De haberse actuado con la diligencia debida en la primera visita se le hubiera podido paliar o evitar el daño acaecido en la persona del menor que generó una discapacidad del 93%."

Por la representación en autos de la parte recurrente, padres del niño Teodosio , se formulan dos motivos de casación al amparo de los ordinales c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción que pasamos a resumir de la siguiente manera:

Primero. - Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998 , considera que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por falta de respuesta al tema del ínfimo tiempo de atención dedicado al niño en la primera visita al Servicio de Urgencias, como se reconoció por el perito judicial Dr. Juan Pedro ante presencia judicial. Tampoco se dice nada respecto a la declaración de parte realizada por la recurrente Sra. María Dolores , madre del niño, y testigo presencial de los hechos.

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la sentencia infringe los artículos 139 , 141.1 y 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , porque la sentencia no ha considerado la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y en el presente caso concurren todos los requisitos. Es un hecho probado que ante el cuadro médico que presentaba el menor en el servicio de Urgencias del Hospital no se le realizó ninguna prueba neurológica. No se le practicó prueba alguna de rigidez de nuca, y solo se le hizo una radiografía para ver el dolor de la pierna. Cuando acudió por la tarde ya se le hizo esa prueba de rigidez de nuca que demostró la inexperiencia del médico que le atendió por la mañana, por lo que debía ser alguien en practicas o nuevo. La consulta, además, fue muy breve. No se practicaron las pruebas diagnosticas necesarias para detectar la meningitis, ni las más simples, ni la movilización de extremidades, ni tampoco un simple TAC previo a la punción lumbar. Infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo con las citas de sentencias de doce de Julio de dos mil siete y la sentencia de la Sala 1 de ocho de noviembre de dos mil siete , entre otras que se transcriben.

Por la Generalidad de la Comunidad Valenciana se formulan los siguientes argumentos de oposición:

a.- No hay incongruencia omisiva en la sentencia. La recurrente se basa más en el "error en la apreciación de la prueba".

b.- La recurrente no cita las normas infringidas y se dedica a aportar sentencias que se refieren a supuestos diferentes no comparables. Pretende , en definitiva una revisión de hechos probados, como si estuvieramos ante una segunda instancia. Se continua insistiendo como si estuviera en la instancia en que no se realizaron las pruebas pertinentes para descartar la existencia de una meningitis la primera vez que acudió a Urgencias.

La representación procesal de HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A., formula escrito de oposición que resumimos de la siguiente manera:

a.- No existe incongruencia por omisión. La sentencia valora todos los informes periciales y lleva a una conclusión respecto a la asistencia prestada al niño. Tres opiniones tecnico periciales coincidían en que la asistencia se ajustó a la "lex artis".

b.- Inexistente pérdida de oportunidad.

c.- Subsidiariamente, se rechaza la cuantificación de la indemnización postulada.

En primer lugar, y al amparo del ordinal c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , se plantea la incongruencia omisiva de la sentencia por falta de pronunciamiento o consideración de una serie de elementos probatorios o datos que la recurrente considera relevantes y que mantiene que debieron ser tratados en la sentencia. Son dos concretamente, la relativa al tiempo de visita que se le dispensó por la mañana en el Servicio de Urgencias al menor Teodosio , así como la relevancia de la testifical de la hoy recurrente, madre de Teodosio .

El motivo no puede prosperar por cuanto la denuncia que realizan los recurrentes no integra el vicio de incongruencia omisiva en sentido técnico-jurídico. En la reciente sentencia de esta Sala y Sección de once de junio de dos mil doce, rec cas 5016/2011 , hemos recordado: " Para resolver el primer motivo hemos de recordar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4)."

El artículo 33.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. Por tanto , para comprobar que la sentencia cumple el requisito de congruencia se impone la comparación de la decisión judicial con las pretensiones de las partes y las cuestiones debatidas en el proceso.

Este motivo subyace una crítica a la operación valorativa del Tribunal de instancia, en cuanto que considera que no otorga relevancia a determinados elementos probatorios de la forma que la parte recurrente quisiera o en el sentido que propugna, pero en ningun caso integra una sentencia incongruente "ex silentio" por falta de respuesta a las pretensiones formuladas y por los motivos argumentados. Dentro de esa operación o labor valorativa concluye el Tribunal de instancia que no hubo ni retraso en el diagnostico ni tampoco error en el mismo, sino que en función de los indicios que se iban presentando se actuó y diagnosticó en consecuencia. El hecho de que la sentencia no recoja una valoración individualizada de cada elemento probatorio o diligencia practicada no implica que la misma incurra en "falta de respuesta a las pretensiones formuladas" sino que se realiza una valoración conjunta de la prueba y se llega a una convicción por el Tribunal, en atención a las reglas de la sana crítica y en función del aporte probatorio que se ha producido.

No hay falta de respuesta de las pretensiones formuladas o de los motivos de impugnación tratados (retraso en el diagnostico por falta de practica de pruebas diagnosticas en la mañana del 28 de Septiembre), sino que son debidamente tratados y resueltos en la sentencia, y, cuestión distinta será si la parte, que evidentemente no se muestra conforme con la conclusión judicial, puede argumentar una valoración arbitraria o carente de lógica de esa actividad que realiza el Tribunal en sentencia.

No ha lugar a este motivo de casación.

El segundo de los motivos planteados y tratados bajo el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción consideran que se produce infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre y diversa Jurisprudencia que cita al respecto sobre casos en los que se ha estimado la existencia de mala praxis ad hoc.

La parte recurrente dentro de este motivo no realiza una imputación de valoración arbitraria, irracional o carente de sentido de la prueba, sino una reconsideración de la misma a modo de configuración de este recurso de casación como "segunda instancia" en la que nuevamente, y con plenitud de conocimiento sea posible anular el anterior pronunciamiento y volver a replantearse la controversia planteada.

En este sentido debemos recordar la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de octubre de 2010, rec cas. 4423/2008 :

"Por otra parte, ha de señalarse que la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal "a quo", no tiene cabida objetiva en casación, pues han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas, contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia, salvo que se alegue que su valoración fue arbitraria, ilógica, irracional o contraria a los Principios Generales del Derecho ..."

No estamos ante una nueva instancia en la que las partes pueden traer de nuevo el debate a modo de contrarréplica. Estamos ante una instancia excepcional, formal y limitada, que verifica y controla los errores "in procedendo" y/o "in indicando", y sólo extraordinamiente en aquellos casos que la sentencia -"in iudicando" en este caso- contenga una valoración carente de sustento probatorio o que la misma es absolutamente incoherente o palmariamente errónea o incluso contradiciendo la Jurisprudencia de la Sala plenamente aplicable, se puede este Tribunal convertir en instancia y pasar a valorar la prueba nuevamente. No basta que la recurrente considere que sí nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario por configurarse la misma como "objetiva". La Sala de instancia valoró que la asistencia sanitaria prestada al menor Teodosio se ajustó a la "lex artis" , a la concreta "obligación de medios" , en la asistencia prestada en la mañana del 28 de septiembre, en el Servicio de Urgencias, sin que pueda atenderse exclusivamente al resultado. La sentencia recoge parcialmente los Informes periciales practicados en la instancia y llega a una conclusión respecto a cada una de ambas asistencias prestadas durante el día 28 de septiembre, y, como se actuó en cada una de ellas para concluir que los indicios que presentaba la primera visita a Urgencias no eran tributarios de las pruebas diagnosticas de TAC y/o punción lumbar, ni concurrió omisión en el tratamiento pertinente ni error de diagnostico, sino que el mismo fue evolucionando en función de las señales, indicios y evidencias que se iban presentando. Esta conclusión integra la actividad de valoración de la prueba que debe realizar el Tribunal de instancia y que apoyó su conclusión.

No ha lugar al recurso de casación.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a las partes recurrentes. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala la cantidad máxima de 3000 euros a reclamar conjuntamente por los Letrados de las partes recurridas (1.500 a abonar como máximo para cada uno). Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,