STS, 27 de Junio de 2012

La representación procesal de la mercantil DEHESA NUEVA DEL REY, S.L., por escrito de 14 de mayo de 2004, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 16 de enero de 2004 del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo, dictada en el expediente núm. 5.732, que fijaba el justiprecio de la finca núm. SE-58, afectada de expropiación con motivo del Proyecto "Autopista de Peaje R-4 de Madrid a Ocaña. Tramo: Madrid-CM-4001. Clave: 98-M-9005- A", en el término municipal de Seseña (Toledo).

Tras los trámites pertinentes la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"1- Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la propiedad.

2- Declaramos la nulidad de la expropiación forzosa llevada a cabo para la ejecución del proyecto de la obra relativa "Autopista de Peaje R-4 Madrid a Ocaña".

3- En ejecución de sentencia se devolverán a la propiedad los terrenos ocupados, de solicitarlo y ser posible técnica, jurídica y económicamente, y en caso contrario se le abonará el valor del suelo que fue determinado por el Jurado, incluido el premio de afección, más un 25 % sobre la indemnización concedida por el Jurado, pudiendo optar también de manera alternativa por el valor que tuvieran esos terrenos al tiempode la ejecución de la sentencia.

4- No hacemos imposición de las costas procesales."

Notificada la Sentencia, por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y por las representaciones procesales de las mercantiles DEHESA NUEVA DEL REY, S.L. y AUTOPISTA MADRID SUR C.E.S.A., se presentaron sendos escritos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, preparando recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 20 de mayo de 2009, la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, en fecha 22 de junio de 2009, el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer dos motivos de casación al amparo del art. 88.1 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción .

Denuncia en el primer motivo, la infracción del artículo 62.1.e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del artículo 105 CE, de los artículos 8 y 10 de la Ley de Carreteras, de los artículos 25, 33 y 34 de Reglamento Ejecutivo, de los artículos 17 y 19 LEF y del artículo 56.2 del Reglamente de Expropiación Forzosa. Estima que la Sentencia de instancia tiene una defectuosa de motivación, por cuanto declara nula la expropiación forzosa remitiéndose a la Sentencia de 16 de febrero de 2006, sin otro desarrollo que la cita por remisión a dicha Sentencia. Asimismo alega que la Sentencia recurrida no hace mención alguna de la publicidad del BOE de 23 de abril de 2002, incorporado a las actuaciones como documentos número 2 de los anejos a la contestación a la demanda y que demuestra la existencia de una doble información pública, la exigida por la legislación sectorial y la exigida por la legislación general de expropiación, por lo que no se ha causado indefensión alguna a los expropiados que pudieron formular alegaciones en el trámite de información pública de la legislación sectorial.

Con carácter subsidiario alega en el segundo motivo, la vulneración de los artículos 9.3 y 24 CE y de los artículos 33 y 67 LRJCA, por considerar que la facultad alternativa reconocida en fallo de la Sentencia de instancia a favor de la parte vencedora, vulnera el ordenamiento jurídico. Estima que la Sentencia incurre en incongruencia ultra petita e interna, porque se extralimita del debate ceñido al justiprecio o, en su caso, indemnización por vía de hecho, y porque incurren en contradicción, ya que en el fallo reconoce una cosa y la contraria. Así reconoce el derecho un adicional del 25% del justiprecio sobre el que resuelve y cuya legalidad confirma, y a la vez, establece la posibilidad alternativa de prescindir de dicho derecho para optar por el valor del suelo al tiempo de ejecutar la Sentencia. Esta alternativa, no deja de ser un elemento de incertidumbre e indeterminación contrario al derecho de defensa y al principio de seguridad jurídica, puesto que deja a los perdedores a la espera de lo que decida el expropiado según su criterio subjetivo y al libre debate ex novo que se planteará en el incidente de ejecución de sentencia

Por su parte, en fecha 3 de julio de 2009, la representación procesal de la entidad AUTOPISTA MADRID SUR C.E.S.A., presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer dos motivos de casación al amparo del art. 88.1 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción .

En el primer motivo, denuncia la infracción de los artículos 7, 8 y 10.4 de la Ley 25/1988 de Carreteras, del artículo 16 de la Ley 8/1972 de Autopistas en Régimen de Concesión y del artículo 52 LEF, así como de la jurisprudencia aplicable contenido en las Sentencias de esta Sala que cita, por cuanto la Sentencia de instancia fija una indemnización del 25% del valor del suelo al declarase la nulidad de pleno derecho del procedimiento expropiatorio. Respecto a la legalidad del expediente, sostiene que se tramitó con corrección, pudiendo el expropiado efectuar las alegaciones oportunas en apoyo de su derecho, por lo que no es posible hablar de indefensión. En el presente caso, se convocó a los propietarios y titulares de bienes y derechos afectados al levantamiento de las actas previas a la ocupación y se sometió a información pública el Proyecto, por lo que la declaración de nulidad de pleno derecho no es procedente al estar implícita la necesidad de ocupación.

Alega en el segundo motivo, la infracción de los artículos 67, 71 y 105 LRJCA, en relación con el artículo 24 CE, al incurrir la Sala de instancia en vulneración de las normas que regulan la sentencia, así como en clara incongruencia en la determinación del fallo al remitir a la fase de ejecución la determinación de los daños que se hayan producido como consecuencia de la supuesta vía de hecho, cuestión ésta que debería haber sido objeto de prueba y análisis en el pleito principal. Igualmente sostiene que la Sala debería haber fijado la indemnización sustitutoria que prevé ante la imposibilidad de restitución in natura, o al menos fijar unas bases para su determinación. Por el contrario, haciendo dejación de su función jurisdiccional, deja al arbitrio del recurrente su determinación, vulnerado el principio de tutela judicial efectiva e igualdad de armas en el proceso, consagrado por el artículo 24CE .

Mediante Auto de 29 de septiembre de 2009, la Sala declaró desierto el recurso de casación preparado por la mercantil DEHESA NUEVA DEL REY, S.A.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, respecto de los recurrentes AUTOPISTA MADRID SUR CESA y ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, se emplazó a las recurrentes entre sí y a la Procuradora Dª Carmen Madrid Sanz, en nombre y representación de la mercantil DEHESA NUEVA DEL REY, S.A., para que en el plazo de treinta días formalizaran escrito de oposición, habiéndose abstenido el Sr. Abogado del Estado de formular oposición al recurso interpuesto de contrario, y habiendo evacuado el trámite la Procuradora Sra. Madrid Sanz mediante sendos escritos de 16 de abril de 2010, en los que se opuso a los recursos de casación formulados en virtud de los motivos y alegaciones que estimó procedentes, suplicando a la Sala "... los desestime íntegramente, confirmando la sentencia de la Sala de instancia, con condena en costas."

Mediante diligencia de ordenación, se declaró caducado el trámite respecto de la recurrente AUTOPISTA MADRID SUR, CESA, al no haber presentado escrito de oposición.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 20 de junio de 2012, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, Magistrado de la Sala.

El recurso de casación se dirige contra la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el recurso 370/2004, interpuesto contra la resolución de 16 de enero de 2004 del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo, dictada en el expediente núm. 5.732, que fijaba el justiprecio de la finca núm. SE-58, afectada de expropiación con motivo del Proyecto "Autopista de Peaje R- 4 de Madrid a Ocaña. Tramo: Madrid-CM-4001. Clave: 98-M-9005-A ", en el término municipal de Seseña (Toledo).

Mediante Acuerdo de 27 de febrero de 2004 del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo se valoraron los citados terrenos como suelo rústico con expectativas urbanísticas, y se fijó el justiprecio, a través de la media aritmética entre el valor rústico y valor urbanizable, en 2,404048 #/m2. Así, el valor del suelo expropiado en la finca SE-58 (3.107 m2) ascendió a 7.469,38 #, el premio de afección a 373,47 # y la cosecha pendiente a 415,86 #, con lo que el justiprecio total fue de 8.258,71 #.

La Sentencia ahora impugnada dio respuesta al recurso de la mercantil DEHESA NUEVA DEL REY, S.A., e intervino como demandada la beneficiaria de la expropiación (AUTOPISTA MADRID SUR CESA).

En relación con el recurso de la expropiada, la Sala de instancia, remitiéndose a lo resuelto en la Sentencia de 16 de febrero de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 228/2002, declaró la nulidad completa de la expropiación forzosa, por vicios graves en el procedimiento de declaración de la necesidad de ocupación. Sobre las consecuencias de esta declaración dijo lo siguiente:

"Siendo así, procede efectuar dicha declaración de nulidad. Esta declaración supondrá que en ejecución de sentencia deba determinarse si es posible material, jurídica y económicamente la devolución del suelo indebidamente ocupado. En ese momento será capital atender con el debido detalle a la cuestión, planteada por el actor en el proceso, relativa al hecho de que la expropiación ha afectado -y no por error o sobreocupación de hecho- a mayor superficie que la destinada al servicio público de la autovía, pues es claro que si puede llegar a declararse la imposibilidad de devolución del suelo ocupado por la autovía, no necesariamente debe suceder lo mismo con suelo ocupado que no se haya destinado a tal finalidad.

En caso de que, respecto de todo o parte del terreno, se llegue a decretar la imposibilidad de devolución, procederá, según reiteradísima doctrina del Tribunal Supremo conocida sobradamente por las partes, la compensación o indemnización al interesado mediante el abono del valor del suelo al momento de producirse el daño ( art. 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común ), más un 25 % por expropiación ilegal, y un 5 % de premio de afección, para no hacer de peor condición al expropiado ilegal que al legal. El criterio reiteradamente mantenido por la Sala es que dicho 25 % corre a cargo de la Administración General del Estado encargada de la tramitación del expediente expropiatorio donde se ha incurrido en causa de nulidad.

Pues bien, a la vista de lo actuado en esta fase declarativa, es perfectamente posible establecer todavía con mayor precisión las bases de la ejecución de sentencia ( artículo 71.1.d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa ) mediante la determinación del valor por m2 del suelo, cuestión ésta sobre la que se ha practicado voluminosa prueba en autos y que por tanto puede y debe ser resuelta sin mayores dilaciones. A ello nos dedicaremos a continuación.

Hay que decir, en cualquier caso, que la declaración de nulidad hace innecesario el análisis del alegato de la propiedad relativo a la supuesta incompetencia del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo para resolver, por corresponderle, se dice, al de Madrid." A continuación, la Sala de instancia procede a fijar el criterio de valoración para el caso de que se decretase la imposibilidad de devolución, haciendo suyo el fijado por el Jurado en el procedimiento expropiatorio por considerarlo el más correcto a la vista de las pruebas practicadas.

Antes de entrar a analizar los motivos casacionales alegados por el Abogado del Estado y por la beneficiaria de la expropiación frente a esta Sentencia, debemos dejar sentado que la Sentencia de la Sala de instancia de 16 de febrero de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 228/2002, fue confirmada por esta Sala en Sentencia de diez de noviembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 1754/2006 interpuesto, entre otros, por AUTOPISTA MADRID SUR CESA.

En nuestra Sentencia, sobre la nulidad del procedimiento expropiatorio, se dijo lo siguiente:

"En cuanto al trámite de información pública sobre la relación de bienes cuya ocupación se considera necesaria, es verdad que no está expresamente previsto para el procedimiento de urgencia en el art. 52 LEF

. No obstante, en vía de desarrollo reglamentario, el art. 56 del REF, tras decir que el acuerdo de ocupación urgente debe hacer referencia a los bienes a ocupar, establece que debe recoger asimismo "el resultado de la información pública en la que por imposición legal o, en su defecto, por plazo de quince días, se haya oído a los afectados por la expropiación de que se trate". Además, esta Sala tiene declarado, en todo caso, que el mencionado trámite de información pública es preceptivo también en el procedimiento de urgencia. Así, entre otras, las sentencias de 29 de octubre de 2002 o de 18 de marzo de 2005 . La razón es que sólo mediante ese trámite específico pueden los afectados hacerse oír sobre la proyectada expropiación de sus fincas. Esto no ocurre, en contra de lo que afirman el Abogado del Estado y la beneficiaria, en los trámites regulados en los arts. 7 y 10.4 de la Ley de Carreteras, que se refieren a las características generales de la carretera proyectada, no a las concretas fincas que se deberán expropiar para su construcción; es decir, esos trámites versan sobre la oportunidad de la obra que justifica la expropiación, no sobre bienes determinados. De aquí que los afectados no puedan por esos trámites defender sus intereses de la misma manera que pueden hacerlo mediante el trámite de información pública del art. 18 LEF, que sí versa sobre la relación de bienes cuya ocupación se considera necesaria. Y algo parecido puede decirse del trámite previsto en el art. 19.2 LEF : permite sólo la corrección de errores del proyecto de obras que lleva aparejada la declaración de necesidad de ocupación, pero no permite alegar nada con respecto a la necesidad de ocupación misma. De aquí que tampoco pueda suplir al trámite del art. 18 LEF . La conclusión de todo ello es que tiene razón la sentencia impugnada al afirmar que, en el presente caso, no sólo se ha omitido un trámite de información pública preceptivo, sino que dicha omisión ha ocasionado indefensión a los expropiados."

Veamos ahora los motivos casacionales.

El primer motivo que se aduce por el Abogado del Estado se articula por la vía del artículo

88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al considerar que se vulneran con la decisión de instancia los artículo 62.1º.e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el artículo 105.c) de la Constitución ; los artículos 7.1º.c ), 8 y 10 de la Ley de Carreteras ; 25, 33 y 34 de su Reglamento y los artículos 17 y 19 de la Ley de Expropiación Forzosa y 56.2º de su Reglamento.

El segundo motivo en que se funda el recurso por la Abogacía del Estado, se articula por la vía que autoriza el artículo 88.1º.c) de la ya mencionada Ley Procesal y a su amparo se considera que se infringen los artículos 24, y 9.3 de la Constitución y 33 y 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción .

Por su parte, el recurso de AUTOPISTA MADRID SUR, C.E.S.A. se basa en dos motivos casacionales que coinciden en gran medida con los de la Administración. El primero se articula por la vía del párrafo d) del artículo 88.1º y a su amparo se consideran infringidos los artículos 7, 8 y 10.4 de la Ley de Carreteras ; 16.2 de la Ley de Autopistas en Régimen de Concesión y el artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa y la Jurisprudencia de esta Sala Tercera que lo interpreta; y el segundo se articula por la vía del artículo 88.1º.c). de la Ley Jurisdiccional, considerándose que la sentencia de instancia infringe los artículos 67, 71 y 105 de la Ley Procesal y 24 de la CE .

En relación con los dos primeros motivos de casación de las partes recurrentes, en los que se discute la decisión de la Sala de instancia de anular el procedimiento expropiatorio, debemos recordar lo anticipado en el fundamento primero de esta Sentencia: nuestra Sala, en sentencia de diez de noviembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 1754/2006, ha confirmado la anulación de ese procedimiento expropiatorio. Nada hay que añadir por tanto en este asunto, con desestimación de los dos primeros motivos de las partes recurrentes en los que se trata de discutir la improcedencia de dicha anulación. El segundo de los motivos de las dos partes se articula por la vía del apartado c) del artículo 88.1º y mediante dicha vía se considera que la Sentencia vulnera los artículos 24 y 9.3º de la Constitución, y 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional . La violación de los mencionados preceptos se considera que se ocasionan en la parte dispositiva de la sentencia cuando, en el apartado tercero del fallo, como ya vimos antes, se confiere al originario recurrente, una vez declarada la existencia de nulidad de pleno derecho del acuerdo del Jurado, el derecho a optar, para el caso de que los terrenos ocupados no puedan ser devueltos a la propiedad, entre el valor del suelo que fue determinado por el Jurado, incluido el premio de afección, más un 25 % sobre la indemnización concedida por el Jurado, o, de forma alternativa, por el valor que tuvieran esos terrenos al tiempo de la ejecución de la Sentencia.

Esa decisión de la Sala se considera que incurre en vicio de incongruencia porque se concede al recurrente lo que no había pedido y porque existe contradicción interna, dado que si se admite la posibilidad -opción- de recuperar el terreno o su valoración a la fecha de ejecución de la sentencia, resulta contradictorio que, además de dicho valor del terreno al momento de su devolución, se incremente en un porcentaje por desapoderamiento ilegal. En esa misma línea y en orden a esa pretendida contradicción, se razona que si opta la Sala por fijar los efectos de la nulidad ya declarada del acuerdo del Jurado -en realidad del procedimiento-, por la sustitución económica, resultaba ya innecesario suscitar la polémica sobre el justiprecio procedente -incluida la indemnización por ilegalidad- porque aquella satisfacía la pretensión accionada en la demanda; y reconocer esa doble posibilidad opcional no había sido suplicada por la originaria recurrente.

Pues bien, sobre este aspecto polémico del fallo de la sentencia se ha pronunciado recientemente esta Sala, en la Sentencia de 12 de junio de 2012, recurso 4179/2009, en un asunto sustancialmente idéntico. Dijimos allí:

"SÉPTIMO.- En relación con la cuestión que centra el debate de este motivo casacional, debemos recordar que el mencionado punto tercero del fallo de la sentencia de instancia, tras reconocer la existencia de nulidad de pleno derecho del procedimiento de expropiación, concede al recurrente en la instancia un derecho alternativo, de una parte, como primera opción, al pago "del valor de la finca ocupada, calculado a la fecha en la que se remita el oficio a que alude el art. 104.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, o en su caso calculado a la fecha en que se acuerde la ejecución provisional de sentencia, si dicha ejecución se solicita y se acuerda" . En otro caso, al pago de una "indemnización de 139.944,88 euros más el 5% de premio de afección y los intereses legales desde la fecha de la ocupación el 24 de octubre de 2003" . En ambos supuestos, incrementando la cantidad resultante en el porcentaje del 25 por 100 por ilegalidad en la ocupación de los bienes.

Y así planteado el debate es necesario que dejemos constancia que la Sala territorial llega a esa conclusión en el fundamento cuarto de la sentencia en el que, tras concluir que existe vicio de nulidad de pleno derecho del procedimiento de expropiación, razona que "...ésta declaración supondrá que en ejecución de sentencia deba determinarse si es posible material, jurídica y económicamente la devolución del suelo indebidamente ocupado. En ese momento será capital atender con el debido detalle a la cuestión, planteada por el actor en el proceso, relativa al hecho de que la expropiación ha afectado -y no por error o sobreocupación de hecho- a mayor superficie que la destinada al servicio público de la autovía, pues es claro que si puede llegar a declararse la imposibilidad de devolución del suelo ocupado por la autovía, no necesariamente debe suceder lo mismo con suelo ocupado que no se haya destinado a tal finalidad". Ante esa demora en la determinación del derecho del recurrente en función de la posibilidad de devolución de los terrenos, se da un paso más y se declara que "en caso de que, respecto de todo o parte del terreno, se llegue a decretar la imposibilidad de devolución, procedera..., la compensación o indemnización al interesado mediante el abono del valor del suelo al momento de producirse el daño, más un 25 % por expropiación ilegal, y un 5 % de premio de afección, para no hacer de peor condición al expropiado ilegal que al legal" . Pero con el fin de concretar las bases de la ejecución de la sentencia, se refiere a "la determinación del valor por m2 del suelo, cuestión ésta sobre la que se ha practicado voluminosa prueba en autos y que por tanto puede y debe ser resuelta sin mayores dilaciones...".

No obstante lo anterior, la Sentencia declara que "en el presente caso la parte actora es consciente, pese a la solicitud de declaración de nulidad, de que al haber terminado la obra y en servicio será imposible materialmente la restitución de los terrenos en los términos previstos por el art. 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, razón por la cual deberá procederse a fijar una indemnización sustitutoria de la ilegal ocupación..." . Y es la misma Sala la que, admitiendo lo que la parte ha solicitado, declara: "Aun cuando se solicite esa indemnización sustitutoria no cabe descartar la opción del valor de los terrenos expropiados a la fecha de la ejecución de la sentencia", por lo que concluye: "que si se declara la nulidad de la expropiación la consecuencia inmediata es la condena a la devolución de los terrenos; de no ser posible la devolución, deberá ser sustituida la obligación in natura por su sustitución dineraria, esto es, el valor que la finca habría tenido a la fecha en que se aprecia la imposibilidad de devolución y se sustituye la misma por un equivalente en metálico. En principio será en ejecución de sentencia cuando se determine la posibilidad o imposibilidad de la devolución, y las consecuencias derivadas de esta última ( art. 105 Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa ). Sin embargo, dado que el propio actor manifiesta en su escrito de conclusiones que la autovía está ejecutada y que se acepta la imposibilidad de restitución, sin que esta situación se discuta de contrario, podemos ya declarar dicha imposibilidad de restitución in natura".

A la vista de la imposibilidad de restitución "in natura", que la Sala admite por aceptación de la propia parte recurrente, se estima que la solución procedente es "compensar a la parte con el equivalente en metálico a la devolución actual del terreno". Y para determinar esa compensación se cuestiona el Tribunal de instancia la fecha "para calcular el valor de restitución", ante cuyo dilema se razona: "Pudiera pensarse en la fecha de esta sentencia, porque aquí mismo se aprecia la imposibilidad de ejecución in natura; ahora bien, si se interpone recurso casación, con su carácter suspensivo, podemos encontrarnos en el futuro con la aplicación de una fecha (la de esta sentencia) artificiosa y que no se corresponda con la necesidad de indemnizar al interesado en el valor del bien calculado como sustitución de lo que debe ser devuelto, y por tanto calculado en relación al momento en que debe ser devuelto... Luego entendemos que la fecha a considerar es la de ejecución de sentencia, pues es en dicha ejecución cuando se restituiría al interesado en el bien. Tal fecha podrá ser aquélla en la que se acuerde la ejecución provisional de sentencia, si dicha ejecución se solicita y se acuerda, o bien aquélla en que se remita el oficio a que alude el art. 104.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, en caso de que no haya habido ejecución provisional alguna".

De tales razonamientos se llega a la conclusión de que "la primera declaración", después de la afirmación de nulidad del procedimiento expropiatorio, debe ser "la sustitución de la obligación de devolución del terreno por el equivalente en metálico de su valor calculado a la fecha que se acaba de identificar", considerándose como una opción del expropiado. A la cantidad resultante se le incrementaría el 25 por 100 por expropiación ilegal. De manera alternativa, se reconoce el derecho a percibir la cantidad que la propia Sala considera el justo valor de los bienes, calculados conforme a lo que resultaba del procedimiento -irregularmente- tramitado, con el incremento del 25 por 100 y los intereses de demora.

No se silencia por las partes recurrentes y así consta, que en la demanda rectora del proceso el originario recurrente había suplicado que se le reconociese, como situación jurídica individualizada: "...b) que las consecuencias de la declaración de nulidad deben necesariamente ser la indemnización sustitutoria por la ilegal ocupación habida cuenta que la Autopista está construida y en servicio, fijando dicha indemnización en el 50% del valor de los bienes y derechos afectados. C) Fijar el valor de los bienes y derechos afectados de acuerdo con lo expuesto en los apartados VI y VII de esta demanda..." ; apartados en los que la asistencia jurídica del expropiado suscita el debate sobre la posibilidad de valorar los terrenos como urbanizables, pese a estar clasificados como no urbanizables, por considerar que la Autovía que justificaba la expropiación debía considerarse como sistema general y era de aplicación la reiterada doctrina de esta Sala sobre tal valoración. En el segundo de los fundamentos de la demanda, se hace cuestión sobre el reconocimiento de una indemnización por división de la finca, que debería incrementar el justiprecio.

En suma, ni de los fundamentos de la demanda ni de su suplico, cabe concluir que el originario recurrente pretendiera la devolución de los terrenos ilícitamente ocupados, sino que, admitiendo y asumiendo que la ejecución de la obra pública imposibilitaba dicho reintegro, se limita a suplicar la fijación del justiprecio conforme a la valoración legal de los terrenos y, por la ilegalidad en la tramitación, se acogía a la doctrina de esta Sala de incrementar dicho justiprecio en un porcentaje, que en la demanda se suplicaba en un 50 por 100 y la Sala de instancia, en su razonar al examinar el motivo de impugnación, reduce, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, a que se hace referencia, al ya mencionado porcentaje del 25 por 100.

A la vista de esa actuaciones la primera cuestión a determinar es si esa declaración de condena que, subsiguiente a la estimación de la pretensión anulatoria, se hace en la sentencia de instancia de manera alternativa y a elección del recurrente, comporta el vicio de incongruencia "ultra petita" que se denuncia por la partes ahora recurrentes en casación. Es decir, si la sentencia vulnera la exigencia que se impone al Tribunal en el artículo 67 de nuestra Ley Procesal de dictar sentencia decidiendo "todas las cuestiones controvertidas en el proceso", que ha de ponerse en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria, al exigir que las sentencias han de "congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". La incongruencia se produce tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación-.

En el presente supuesto, lo que se denuncia por las partes apelantes es que la Sala de instancia, al reconocer la opción a) a que nos venimos refiriendo, incurre en la segunda modalidad de la incongruencia mencionada, en cuanto se considera que la sentencia, con esa posibilidad que se confiere al recurrente en la instancia, concede más de lo solicitado, porque lo solicitado en la demanda es que se fijase el justiprecio que procediese, según el razonar de la demanda, y se incrementase en el porcentaje ya mencionado, por ilegalidad.

Y suscitado el debate en tales términos, es cierto que la Sala da cumplida justificación de la decisión que se adopta en el fallo, en una siempre encomiable finalidad procesal de dar plena satisfacción a quien se ha visto sometido a la privación de sus bienes por una actuación que vulnera el ordenamiento en la forma más intensa que nuestro Derecho contempla. Ahora bien, en esa actuación es indudable que la Sala concluye en el reconocimiento de una situación jurídica para el recurrente que este no había solicitado, tan siquiera de forma alternativa porque, como ya vimos, es la propia recurrente en la instancia la que admite y acepta que, por estar ya en funcionamiento la carretera -al formularse la demanda-, lo que pretende es que se le indemnice con el justiprecio que consideraba procedente -y que la Sala rechazó al considerar que no podían valorarse los terrenos como urbanizables, por no tratarse de una sistema general- con el incremento de un porcentaje por ilegalidad en la ejecución, conforme viene reconociendo de manera reiterada esta Sala; porcentaje que también la Sala rechazó en la forma que se pretendía en la demanda. Y es la propia Sala de instancia la que da oportuna y acertada respuesta a esa pretensión que se plasma en la opción b) del punto tercero del fallo y que no admite tacha alguna desde el punto de vista de las cuestiones oportunamente suscitadas por las partes y que, debe adelantarse, esta Sala considera plenamente ajustada a Derecho.

El que la Sala de instancia establezca la tan reiterada opción a) y reconozca el derecho de la originaria recurrente a que se le indemnice con el valor del terreno al momento de ejecutarse la sentencia, es una cuestión que, como se desprende de los razonamientos de la misma sentencia, se suscita por la propia Sala y obedece a un razonamiento técnicamente intachable y que ya aparece recogido por esta Sala en la sentencia, entre otras, de 15 de octubre de 2008 -recurso de casación 2671/2007 -, que se cita expresamente en la sentencia que se revisa en esta vía extraordinaria. Y en efecto, se considera que si el procedimiento expropiatorio está viciado de nulidad, propiamente no existe justiprecio porque el acuerdo del Jurado sobre la valoración adolece de ese mismo grado de ineficacia. En tales supuestos, cierto es que lo procedente es acudir a la indemnización sustitutoria si, como se dice ocurre en el caso de autos, no es posible la restitución de los bienes, como una manifestación de la responsabilidad patrimonial regulada en los artículos 9.3 y 106 de la Constitución y, a nivel de legalidad ordinaria, en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y a dicha institución ha de remitirse la pretensión que se accionaba en la demanda cuando la recurrente suplicaba en su demanda un determinado porcentaje a incrementar al justiprecio que se reclamaba como procedente y ella obedecía la decisión de la Sala en su opción b) del apartado tercero del fallo. Recurrir a un alternativa -en realidad posibilidad principal, en la decisión de la Sala- a otra modalidad de resarcir esa lesión, en sentido técnico jurídico, por la vía de la valoración del terreno ilícitamente ocupado al momento de ejecución de la sentencia, era una opción que ni el recurrente suplicó -y podría haberlo efectuado- ni la Sala debía considerar procedente una vez que ya ha examinado -bien que con carácter ulterior a la primera opción que acoge- y aceptado la procedencia de la indemnización que la propia interesada había considerado procedente. Es decir, la recurrente en la instancia pudo solicitar esa modalidad de resarcimiento y optó por el justiprecio incrementado, a diferencia del supuesto a que se refiere la sentencia citada. Hay en ello una actuación no exenta de contradicción, como por las partes recurrentes en casación ponen de manifiesto en cuanto a esa reiteración en las modalidades de resarcimiento, una vez ya aceptada la suplicada por la parte.

Podría pensarse, y a ello se hace escueta referencia en la sentencia, que esa decisión está motivada por el hecho de que, al parecer, se había procedido a la ocupación de más terreno del que era estrictamente necesario para la construcción de la carretera, como se declara en los razonamientos de la sentencia ( "...la expropiación ha afectado -y no por error o sobreocupación de hecho- a mayor superficie que la destinada al servicio público de la autovía..." ); en cuyo caso resultaría procedente algún tipo de decisión en orden a la restitución del mismo o, si ello no era posible, su valoración. Pero no es eso lo que se termina por concluir en la sentencia porque ni se da por aceptado la efectividad de esa mayor ocupación ni se concreta la superficie así ocupada ni se termina por admitir la exigencia de que esa mayor superficie sea directamente restituida, sino que directamente se acude, como se ha dicho, a la sustitución económica.

Pero como no escapa a las partes recurrentes en casación, incurre la Sala en contradicción cuando al contemplar esta segunda posibilidad de valoración del terreno al momento de ejecutar la sentencia, impone también la obligación de incrementar la valoración del terreno en un 25 por 100, como ya se acepta para el supuesto de la opción b) respecto del justiprecio que se considera procedente. Porque si efectivamente esa valoración comporta la cuantía del perjuicio que con la ilícita actuación administrativa, resulta incompatible ese incremento. Bien es verdad que la Sala parece querer justificar el mantener ese incremento cuando se declara: "...de optarse por esta posibilidad deberá sin embargo percibirse el importe de los conceptos diferentes a los del suelo, tales como servidumbre, ocupación temporal, rápida ocupación o indemnización por elementos materiales existentes en la parcela (casas de labor, pozo, etc), conceptos todos ellos que supusieron un daño real y efectivo y que no se ven reparados por una abono del valor del suelo expropiado; importes en los que se incluirá el 25 % por expropiación ilegal" . Sin embargo es esa determinación de la indemnización -porque de eso se trata-, la que no deja de ser contradictoria porque carece de justificación -y prueba- a la vista de ese escueto razonamiento y, además de ello, nunca solicitó la originaria recurrente.

A los reparos que anteceden respecto de la opción a) del apartado tercero del fallo de la sentencia cabe añadir la confusa determinación que respecto del momento en que ha de fijarse la indemnización que comporta, a juicio de las partes recurrentes en casación, lo que se denomina un fallo a la carta de la recurrente, en cuanto se establece la alternativa de que se discrimine según se interponga o no recurso de casación contra la sentencia de instancia y se instase o no la ejecución provisional de la sentencia. En efecto, admitiendo que la propia Sala considera que procedía la indemnización del terreno al momento de ejecutar la sentencia, es indudable que ese momento no podría ser otro que el establecido en el artículo 104 de nuestra Ley Procesal, sin que pueda causar estado alguno la mera petición de ejecución provisional de la sentencia, como en la sentencia se razona; ni pudiera demorarse esa ejecución a interés de la expropiada, como en los escritos de interposición del recurso de casación se aduce, porque la ejecución es una obligación que la propia Ley impone al "órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso" y en los plazos a que se hace referencia en el precepto citado, sin que pueda dejarse a la voluntad de las partes, sin perjuicio de que su determinación, en su caso, se realice en un momento posterior."

La Sentencia que ahora juzgamos dedica el fundamento jurídico quinto a analizar las consecuencias que se derivan de la nulidad del procedimiento expropiatorio, cuestión no planteada en la demanda que limita su suplico a interesar la nulidad de dicho procedimiento.

Dice así la Sala territorial:

Siendo así, procede efectuar dicha declaración de nulidad. Esta declaración supondrá que en ejecución de sentencia deba determinarse si es posible material, jurídica y económicamente la devolución del suelo indebidamente ocupado. En ese momento será capital atender con el debido detalle a la cuestión, planteada por el actor en el proceso, relativa al hecho de que la expropiación ha afectado -y no por error o sobreocupación de hecho- a mayor superficie que la destinada al servicio público de la autovía, pues es claro que si puede llegar a declararse la imposibilidad de devolución del suelo ocupado por la autovía, no necesariamente debe suceder lo mismo con suelo ocupado que no se haya destinado a tal finalidad.

En caso de que, respecto de todo o parte del terreno, se llegue a decretar la imposibilidad de devolución, procederá, según reiteradísima doctrina del Tribunal Supremo conocida sobradamente por las partes, la compensación o indemnización al interesado mediante el abono del valor del suelo al momento de producirse el daño ( art. 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común ), más un 25 % por expropiación ilegal, y un 5 % de premio de afección, para no hacer de peor condición al expropiado ilegal que al legal. El criterio reiteradamente mantenido por la Sala es que dicho 25% corre a cargo de la Administración General del Estado encargada de la tramitación del expediente expropiatorio donde se ha incurrido en causa de nulidad.

Pues bien, a la vista de lo actuado en esta fase declarativa, es perfectamente posible establecer todavía con mayor precisión las bases de la ejecución de sentencia ( artículo 71.1.d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa ) mediante la determinación del valor por m2 del suelo, cuestión ésta sobre la que se ha practicado voluminosa prueba en autos y que por tanto puede y debe ser resuelta sin mayores dilaciones. A ello nos dedicaremos a continuación. Hay que decir, en cualquier caso, que la declaración de nulidad hace innecesario el análisis del alegato de la propiedad relativo a la supuesta incompetencia del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo para resolver, por corresponderle, se dice, al de Madrid.

Y siguiendo su propio hilo argumental, dedica el fundamento octavo a tratar de determinar el valor del suelo en el momento de la ocupación, concluyendo lo siguiente:

"c) CONCLUSIÓN SOBRE EL VALOR DEL SUELO.

A la vista de los anteriores razonamientos, entendemos que las conclusiones a las que cabe llegar son las siguientes:

1. - No se puede valorar un suelo que no estaba afectado por un proyecto de PAU (luego efectivamente aprobado) de la misma forma que uno que sí.

2. - Esto es así incluso en el caso de que en el método utilizado por el Jurado uno de los factores se pueda haber calculado erróneamente, pues, sea como fuere, el valor del suelo afectado por el PAU está comprobado en atención a transacciones reales, de forma que nunca cabrá aceptar un valor del suelo no afectado por el PAU que iguale o supere al primero.

3. - A diferencia de otros procedimientos donde la Sala no ha negado, sino admitido, que los terrenos poseían expectativas urbanísticas, ya las generadas por la R-4, ya las que pudiera haber anteriormente por la cercanía a la N-4, a Madrid, y a causa de la existencia de cierto desarrollo urbanístico industrial y residencial en la zona, siendo esta es la razón, precisamente, por la que se han desestimado los recursos de MADRID SUR. Incluso se ha dicho que tales expectativas jamás podrían hacer valer al suelo lo mismo que un suelo respecto del que ya se habían dado pasos muy concretos para hacerlo urbanizable y desarrollarlo. Así pues, si dijimos que MADRID SUR no había demostrado que el suelo valía menos de lo que dijo el Jurado, hemos ahora de afirmar que tampoco la propiedad ha demostrado que valga más. También dijimos que nunca podrá ser un valor en el rango de los 12-15 #, como ya vimos, sino inferir, y, siendo así, no hay dato alguno ni motivo que permita determinar un valor concreto superior al que determinó, con mayor o menor fortuna, el propio Jurado. En el caso de esta finca se ha demostrado que tiene exclusivamente un valor agrícola al que debe estarse, siendo correcto el método de capitalización empleado por el Jurado a falta de fincas de características análogas o semejantes que se puedan emplear como términos válidos de comparación."

Pues bien, siendo correcto lo razonado por la Sala de instancia en su fundamentación al fijar las bases para la ejecución de sentencia, carece de justificación y constituye incongruencia en los términos que dijimos en nuestra sentencia de 12 de junio de 2012, establecer la alternativa fijada en el último inciso del apartado tercero del fallo de la sentencia, razón por la que debe ser anulado dicho inciso.

Dada la estimación, siquiera sea parcial, de los recursos de casación, no procede hacer especial condena en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.

Estimar en parte los recursos de casación interpuestos por la ABOGACÍA DEL ESTADO y por la representación procesal de "AUTOPISTA MADRID-SUR, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.", interpuestos contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el recurso 370/2004, interpuesto contra la resolución de 16 de enero de 2004 del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo, dictada en el expediente núm. 5.732, que fijaba el justiprecio de la finca núm. SE-58, afectada de expropiación con motivo del Proyecto "Autopista de Peaje R-4 de Madrid a Ocaña. Tramo: Madrid-CM-4001. Clave: 98-M-9005-A ", en el término municipal de Seseña (Toledo).

Casar la sentencia mencionada.

En su consecuencia, declarar la nulidad del último inciso del apartado tercero de la parte dispositiva de la mencionada sentencia.

No hacer especial declaración sobre costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente

D. Carlos Lesmes Serrano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.