STS, 9 de Julio de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Julio 2012
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1117/2009 interpuesto por "DIBAQ-DIPROTEG, S.A.", representada por el Procurador D. Carlos Alberto de Grado Viejo, contra la sentencia dictada con fecha 23 de diciembre de 2008 por la Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid en el recurso número 625/2003, sobre sanción en materia de producción de pienso; es parte recurrida la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, representada por la Procurador Dª. Nuria Munar Serrano.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

"Dibaq-Diproteg, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid el recurso contencioso-administrativo número 625/2003 contra la resolución del Director General de Producción Agropecuaria de 7 de agosto de 2002, confirmada en alzada por Orden del Consejero de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León de 18 de diciembre de 2002 que, en el expediente sancionador AA/00/003/01, acordó imponerle diversas sanciones.

Entre ellas figuraba la sanción relativa a "los hechos probados consistentes en la presencia, confirmación y cuantificación de proteínas animales elaboradas prohibidas en la fabricación de piensos para animales de producción", cuya cuantía fue de doscientos cuarenta mil cuatrocientos cuatro euros con ochenta y cuatro céntimos (240.404,84 euros). El resto de sanciones impuestas en la misma resolución por otros hechos, hasta alcanzar la cifra de 245.207,85 euros, no es objeto de litigio.

Segundo

En su escrito de demanda, de 21 de junio de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que se declaren contrarias a Derecho, de acuerdo con las razones expuestas en el cuerpo de este escrito". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León contestó a la demanda por escrito de 29 de septiembre de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase "sentencia:

  1. - desestimando íntegramente el mismo, con expresa imposición de costas a los recurrentes.

  2. - Subsidiariamente, en el caso de que estime el recurso, lo haga solamente en cuanto a las tres sanciones que se fijan en la demanda (hecho segundo, folio 4) y no frente a las cinco a que se refieren las resoluciones recurridas".

Cuarto

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 3 de noviembre de 2006 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2008, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimamos la pretensión deducida en este recurso registrado con el número 625/2003, interpuesto por la representación procesal de Dibaq-Diproteg, S.A., contra la Comunidad Autónoma de Castilla y León, Consejería de Agricultura y Ganadería. No hacemos especial condena en las costas del mismo."

Quinto

Con fecha 27 de marzo de 2009 "Dibaq-Diproteg, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1117/2009 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero

al amparo del artículo 88.1.c ) y d) de la Ley Jurisdiccional "debido a la existencia de incongruencia omisiva, al no haberse valorado una prueba relevante para el resultado final, con lesión del derecho de defensa amparado en el artículo 24 CE, con relación a los artículos 33.1 LJCA y 209.2 y 218 LEC ".

Segundo

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del art. 24 CE por incurrir la sentencia recurrida en error patente".

Tercero

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional al "violarse el principio a la presunción de inocencia establecido y consagrado por el art. 24 de nuestra Constitución ".

Cuarto

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción de los artículos 9.3 y 25 de la Constitución Española y 53.2 y 129 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, por violar el principio de tipicidad y legalidad penal".

Quinto

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del "principio de proporcionalidad derivado del art. 25 de la Constitución Española y en el art. 131 LRJPAC".

Sexto

Por auto de 22 de octubre de 2009 la Sección Primera de esta Sala acordó la inadmisión del primer motivo del recurso y la admisión del resto.

Séptimo

Por escrito de 8 de febrero de 2010 el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso al recurso y suplicó la confirmación de la resolución impugnada con imposición de costas a la parte recurrente.

Octavo

Por providencia de 25 de febrero de 2010 se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección de conformidad con las normas de reparto.

Noveno

Por providencia de 25 de abril de 2012 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 3 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid el día 23 de diciembre de 2008, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Dibaq-Diproteg, S.A." contra las resoluciones de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León reseñadas en el primer antecedente de hechos, en virtud de las cuales se impuso a aquella sociedad una sanción pecuniaria (240.404,84 euros) por haber elaborado piensos que contenían proteínas animales prohibidas.

La conducta de la empresa fue calificada como infracción muy grave prevista en el artículo 2.2.h) del Real Decreto-ley 8/2001, de 6 de abril, por el que se establece el sistema de infracciones y sanciones en materia de encefalopatías espongiformes transmisibles. El tipo infractor aplicado fue, pues, el que castiga "la fabricación, la distribución, la comercialización, los intercambios, la importación procedente de terceros países y la exportación a terceros países de piensos para la alimentación de animales de producción que contengan proteínas animales elaboradas que hayan sido expresamente prohibidas, así como de cualquier producto o sustancia prohibida expresamente en la alimentación de dichos animales".

No son objeto del recurso de casación otras sanciones pecuniarias asimismo impuestas a la empresa en la misma resolución administrativa por conductas calificadas como infracciones graves o leves, sanciones sobre las que se pronunció el tribunal de instancia confirmando su validez. Ello implica, entre otras consecuencias, que es firme la parte de la sentencia en que se reconoce que los piensos contaminados se encontraban, cuando se produjo la inspección administrativa, en "un espacio dedicado a su comercialización" e "incorporados de hecho al tráfico mercantil" sin que sus etiquetas contuvieran las indicaciones reglamentarias (fundamento jurídico sexto de la sentencia, relativo a la infracción grave cometida).

Segundo

La Sala de instancia declaró como "presupuestos fácticos" del litigio los siguientes: "[...] En el curso de actuaciones inspectoras llevadas a cabo por funcionarios de la Administración Autonómica de Castilla y León a lo largo del segundo semestre del año 2001 y parte del año 2002 en las instalaciones que la Sociedad demandante tiene en Fuentepelayo (Segovia) dedicadas a la fabricación de piensos para animales, se tomaron diferentes muestras de los distintos piensos que en dichas instalaciones se fabrican, de las que 79 de ellas -según los análisis practicados en el Laboratorio Agroalimentario de Burgosresultaron positivas a la presencia de harinas de carne -sustancia expresamente prohibida por el artículo 14 del Real Decreto 3454/2000, de 22 de diciembre, para la alimentación de animales de producción (los destinados a la alimentación humana, bien directamente bien a través de su ulterior transformación)".

Tercero

Sobre esta base de hechos, las consideraciones jurídicas que determinaron el fallo desestimatorio del recurso en la instancia fueron las que siguen:

"[...] Muestra la recurrente especial interés en resaltar: a) que el número de muestras que dieron ese resultado positivo supone un 36 por 100 del total de las muestras tomadas y corresponden a: 67 productos para la acuicultura, 9 productos de porcino y 1 producto de terneros; b) que los porcentajes de harina de carne que constan en los análisis oscilan entre el 1 por 100 en cinco muestras (representativas de 4.875 kgs.), entre el 1 y el 2 por 100 en 3 de ellas (representativas de 6.149 kgs.), y entre el 2 y el 4 por 100 en nueve de ellas (representativas de 35.030 kgs.); y c) que la cantidad total de los piensos destinados a rumiantes - especialmente afectados por las encefalopatías espongiformes supone un 0,6 por 100 del total de las cantidades de productos analizadas (porcentaje representativo de 3265 kgs. de pienso).

Pero el argumento en que la actora pone especial énfasis al referirse a esta infracción es el de que la infracción tipificada en el apartado 2 h) del artículo 2 del Real Decreto Ley 8/2001, de 6 de abril, por el que se establece el sistema de infracciones y sanciones en materia de encefalopatías espongiformes transmisibles (por el que se la ha sancionado) sólo puede cometerse dolosamente, porque de otro modo los tipos recogidos en los apartados 3.m) y 4.g) del mismo artículo nunca serían aplicables; y como -según ella- ha quedado demostrado en el procedimiento administrativo, la presencia de harina de carne en las muestras analizadas fue debida a una partida de hidrolizado de plumas de ave -sustancia permitida en la fabricación de estos piensos y utilizada en este caso- contaminada en su origen (Italia), según ha reconocido expresamente la empresa suministradora, dato este que la actora no conocía en el momento de la fabricación, no le puede ser imputada esta primera infracción.

La Sala, aun aceptando la realidad de esa 'contaminación cruzada', no comparte esta argumentación de la recurrente por las razones siguientes:

  1. con carácter general el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dispone que: 'Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de las mismas aún a título de simple inobservancia';

  2. el propio texto del artículo 2.2.h) del Real Decreto Ley 8/2001 que dice literalmente: 'La fabricación, la distribución, la comercialización, los intercambios, la importación procedente de terceros países y la exportación a terceros países de piensos para la alimentación de animales de producción que contengan proteínas animales elaboradas que hayan sido expresamente prohibidas, así como de cualquier producto o sustancia prohibida expresamente en la alimentación de dichos animales', redacción que, como se ve, no contiene referencia alguna a la conciencia y voluntad de alcanzar un resultado ilícito (en que el dolo consiste), ni precisa acudir a otras normativas para delimitar claramente las conductas que recoge, como pretende la recurrente. Cualquiera de las operaciones que enumera -fabricación, distribución o comercializaciónque tenga por objeto piensos para animales de producción que contengan proteínas animales elaboradas expresamente prohibidas integra la infracción, tanto si la incorporación de dichas proteínas se ha realizado consciente y voluntariamente, como cuando esa incorporación ha tenido lugar porque el fabricante, distribuidor o comerciante no ha desplegado la diligencia exigible para impedirlo; y

  3. no es cierto que admitir la posibilidad de comisión culposa de la infracción tipificada en el apartado 2.h) del artículo 2 del Real Decreto Ley 8/2001 deje sin posibilidades de aplicación a los apartados 3 .m) y 4.g) del mismo artículo, porque la conducta que describe el primero y califica como infracción grave es 'la fabricación de piensos para animales de producción en condiciones no permitidas por la normativa vigente, cuando dicho incumplimiento produzca un riesgo para la sanidad animal', conducta que presenta tres claras diferencias con la tipificada en el apartado 2.h): sólo se recoge como sancionable la fabricación -no la distribución ni la comercialización-, se alude a incumplimientos distintos de la incorporación de proteínas animales elaboradas expresamente prohibidas -incumplimiento que puede afectar no sólo a la composición, sino también a las condiciones de fabricación-, se exige, además, la generación de un riesgo para la sanidad animal. El apartado 4.g) del artículo 2 del Real Decreto Ley tantas veces citado, lo que tipifica es: 'La fabricación de piensos para animales de producción en condiciones no permitidas por la normativa vigente, cuando dicho incumplimiento no pueda calificarse como infracción grave o muy grave', esto es, presenta las mismas diferencias que el anterior del que se distingue por la menor importancia o trascendencia de dicha actuación.

[...] Sentado lo que antecede, estimamos que la sanción impuesta por esta infracción es correcta a tenor de lo que disponen los apartados 1.a) y 2 del Real Decreto Ley 8/2001, ya que el primero establece para las sanciones muy graves -calificación que corresponde a la que analizamos-, una multa de 9.983.326 a 199.663.200 pesetas. (60.001 a 1.200.000 euros), lo que supone que la impuesta en este caso de 240.404, 84 euros está comprendida en el grado mínimo de la fijada en el precepto legal, bien que en su tramo intermedio, lo que consideramos acertado y conforme a los criterios recogidos en el apartado 2 del precepto y, concretamente, la existencia de un riesgo para las personas, aun reduciendo su ámbito al pienso destinado a rumiantes -3.265 kgs.-, especie especialmente afectada por las encefalopatías espongiformes transmisibles, riesgo agravado por la ausencia de comunicaciones a los clientes para evitar el consumo del pienso contaminado."

Cuarto

Dado que de su solución dependerá en gran parte el resto de las cuestiones debatidas, afrontaremos en primer lugar el análisis del cuarto motivo de casación. Formulado al amparo del artículo

88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia en él la "infracción de los artículos 9.3 y 25 de la Constitución Española y 53.2 y 129 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, por violar el principio de tipicidad y legalidad penal".

En su desarrollo argumental "Dibaq-Diproteg, S.A." sostiene la misma tesis que ya propugnara en la instancia sobre la aplicación de los apartados 2.h), 3.m y 4.g) del artículo segundo del Real Decreto-ley 8/2001, a resultas de la cual concluye que el primero de aquellos apartados (esto es, el tipo en cuya virtud fue sancionada la empresa) "únicamente puede cometerse a título de dolo". A su juicio, la interpretación conjunta de las normas sancionadoras aplicables a la fabricación de piensos destinados a animales determina que la infracción prevista en el apartado 2.h) sólo tenga lugar cuando se trate de "conductas dolosas en las que se fabrican los piensos, incumpliendo las normas de forma consciente y voluntaria y en las que la presencia de las sustancias prohibidas constituye per se un riesgo para la sanidad de los animales." Corolario de esta premisa es que, a juicio de la recurrente, la Sala de instancia habría interpretado "de forma errónea y literal el apartado 2.h), sin tener en cuenta el conjunto y la coherencia de la norma y la voluntad del legislador".

El motivo no puede ser acogido pues es correcta la interpretación del apartado 2.h) que hace la Sala de instancia. Se trata, como bien subraya el tribunal a quo, de un precepto específicamente aplicable a diversas fases del proceso productivo y comercial (entre ellas, la fabricación) de piensos para la alimentación de animales de producción que contengan proteínas animales elaboradas expresamente prohibidas. Es esta particular circunstancia -la presencia de piensos para ciertos animales que, a su vez, contienen proteínas animales prohibidas de modo expreso- la que caracteriza o singulariza la infracción muy grave, distinguiéndola de cualquier otra análoga en la que no confluyan ambas circunstancias. Y con todo acierto distingue el tribunal de instancia aquel tipo específico de los dos que aduce en favor de su tesis la recurrente:

  1. En cuanto al apartado 3.m) del artículo 2 del Real Decreto-ley 8/2001, la infracción grave (no muy grave) en él descrita consiste en la fabricación de piensos para animales de producción "en condiciones no permitidas por la normativa vigente, cuando dicho incumplimiento produzca un riesgo para la sanidad animal". Se trata de un tipo aplicable a conductas que no se caracterizan por la mayor gravedad del factor relevante contemplado en el apartado 2.h), esto es, a conductas irregulares, en cuanto se fabrican piensos en condiciones antirreglamentarias pero que no tienen la mayor gravedad derivada del contenido de proteínas animales expresamente prohibidas.

    La relación entre ambos tipos infractores es de especialidad. El apartado 3.m) es una norma más general que incluye las conductas dolosas o culposas (por falta de los controles o cuidados exigidos) a resultas de la cuales los piensos se fabrican en condiciones antirreglamentarias y el incumplimiento de la normativa pone en peligro la sanidad animal. Por el contrario, el tipo especial del apartado 2.h) identifica uno de los factores "antirreglamentarios" singular cual es el hecho de que en la fabricación del pienso se hayan utilizado proteínas animales expresamente prohibidas, factor a partir del cual asigna a la conducta castigada un mayor desvalor o componente antijurídico (infracción muy grave).

  2. Algo semejante ocurre con el apartado 4.g) del mismo artículo 2 que, como muy acertadamente destaca la Sala de instancia, no es sino una norma residual que "resulta aplicable cuando no se aplican ni el 2.h) ni el 3.m)". La infracción leve prevista en el apartado 4.g) cede ante las graves o muy graves tipificadas en los precedentes, conforme a una técnica normativa usual en derecho sancionador.

    La mayor intensidad del reproche asociado al tipo infractor del artículo 2.h) es coherente, también desde el punto de vista sistemático, con el régimen aplicable a los ilícitos administrativos en materia de prevención y lucha contra las encefalopatías espongiformes transmisibles. Se trata de evitar a toda costa -mediante el establecimiento de fuertes sanciones económicas- uno de los más graves incumplimientos de las obligaciones establecidas en la normativa comunitaria y nacional para prevenir aquellas encefalopatías. La presencia (o "contenido") de proteínas animales expresamente prohibidas en los piensos para animales de producción constituía por sí misma, a tenor del Real Decreto-ley aplicado, un factor de riesgo relevante, de modo que los titulares de las fábricas de pienso -entre otros sujetos responsables- estaban obligados a extremar su diligencia para evitarla.

    Si, como en este caso ocurrió, durante el proceso de la fabricación de los piensos para la alimentación de animales de producción la Administración descubre que "contienen proteínas animales elaboradas que han sido expresamente prohibidas", la infracción es apreciable bien a título de dolo bien a título de culpa, esta última por no haber verificado del modo exigible que los productos de base (importados o no) para la fabricación de los piensos estaban exentos de aquellas sustancias.

    El tipo infractor no requiere que los piensos "contaminados" hayan sido comercializados efectivamente, bastando para su comisión que se encuentren en la fábrica para su ulterior puesta a disposición de los mercados. Insiste una y otra vez la recurrente en que de hecho no llegó a venderlos al público y trata de apoyarse en un supuesto reconocimiento administrativo que figuraría en la página 775 del expediente. Pero lo que la norma aplicada tiende a prevenir -o, en su caso, a erradicar- es la encefalopatía que puede derivar de la presencia de harina de carne y de pescado en los piensos, y para ello anticipa el momento de intervención de modo que se evite el peligro potencial asociado a aquel factor cuando aún no se ha convertido, por la ulterior comercialización, en un "peligro real" para la salud de los animales y de las personas.

    Por lo demás, si se lee el contenido íntegro del documento administrativo citado por la recurrente (folio 775 del expediente) puede fácilmente constatarse que no excluye en modo alguno que se hubiera producido la comercialización de los piensos contaminados. Tras reseñar que los resultados de los análisis contradictorios confirmaron los análisis iniciales, la Administración subraya que ha existido "peligro y riesgo grave" para la salud de los animales y, derivada y potencialmente, para la salud de las personas. En cuanto al "peligro real", lo que niega la Administración es que éste pudiera provenir de las "partidas positivas" que se intervinieron en el momento de la inspección, partidas que lógicamente fueron inmovilizadas y no comercializadas. Pero acto seguido afirma que ello no ocurrió con las partidas producidas antes de la inspección que pudieron ponerse en circulación y generar presuntamente el riesgo.

Quinto

En los términos en que viene redactado el primer motivo de casación fue reputado inadmisible mediante el auto de 22 de octubre de 2009. Reiteradamente hemos afirmado que no cabe en un mismo motivo acumular impugnaciones de modo simultáneo bajo el amparo de las letras c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y que, por el contrario, debe identificarse con la debida precisión si lo que se imputa al tribunal de instancia es un quebrantamiento de forma (vicio in procedendo ) o una vulneración de las normas del ordenamiento jurídico (vicio in iudicando ).

En su primer motivo casacional, en efecto, "Dibaq-Diproteg, S.A." imputa a la Sala de instancia, entremezcladas, infracciones de distinta naturaleza, tras afirmar expresamente que lo interpone al amparo de las dos citadas letras del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional . Parecería en principio que la adición de la letra d) sería superflua pues en realidad trataría de censurar una mera incongruencia omisiva, esto es, la falta de respuesta a una alegación de la demanda que la parte consideraba clave para su defensa, pero inmediatamente aduce en el mismo motivo cuestiones relativas a la valoración del "material documental probatorio" (en concreto, a ciertos "documentos de trazabilidad" incorporados a la ampliación del expediente o adjuntos a la demanda), subrayando que de ellos se deducen "elementos fácticos" de importancia para la "calificación y graduación de la sanción".

En todo caso, la imputación de incongruencia debería ser rechazada. "Dibaq-Diproteg, S.A." la formula porque la Sala no habría expuesto entre los hechos probados la circunstancia de que "[...] del grupo de los piensos destinados a rumiantes, los de terneros, que son los únicos susceptibles de producir un peligro potencial para la salud humana, jamás salieron al mercado ni se llegaron a comercializar". A juicio de la recurrente, aquel hecho era relevante para la resolución del pleito, fue alegado y probado y sobre él no hubo "respuesta expresa ni siquiera tácita". Ocurre, sin embargo, que para el juicio del tribunal de instancia -y para el de esta Sala- la existencia de la ulterior comercialización o falta de comercialización de los piensos contaminados es irrelevante cuando lo que se ha sancionado es la conducta consistente en la "fabricación" de aquéllos. La Sala de instancia no tenía, pues, que pronunciarse sobre una alegación que atañe a la puesta en el mercado de los productos cuando, repetimos, lo castigado a título de la primera infracción es meramente su elaboración. Sobre la incidencia que ello pudiera suponer no ya en la calificación de la conducta sino en la graduación de la sanción nos pronunciaremos al analizar el quinto motivo de casación.

En todo caso, según anteriormente hemos consignado, la Sala de instancia se pronuncia de modo expreso sobre aspectos referidos a la comercialización de los productos contaminados cuando analiza en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia el resto de infracciones sobre las que no hay debate casacional. Destaca en ellos que los piensos estaban ya dispuestos en los almacenes de la empresa para su ulterior venta y que los listados de clientes a los que fueron remitidas determinadas partidas, facilitados por la actora, no incorporaban los datos precisos para verificar la "trazabilidad" o "rastreabilidad" de los productos vendidos.

Sexto

En el segundo motivo de casación, ya bien planteado sobre la base del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, afirma "Dibaq-Diproteg, S.A." que el "relato fáctico [de la Sala] patentemente no se ajusta a la realidad de los hechos, con lo cual la sentencia también incurre en error patente" hasta el punto de que "la fundamentación jurídica de la resolución judicial pierde el sentido y alcance que la justificaba". Y, sobre esta misma base argumental, denuncia en su tercer motivo de casación que la Sala ha infringido el "principio a la presunción de inocencia establecido y consagrado por el art. 24 de nuestra Constitución ". Dada su íntima conexión, trataremos ambos motivos de modo conjunto.

El error patente -que determinaría la ausencia de pruebas enervantes de la presunción de inocencia- lo sería tanto "en relación con el hecho de que los piensos de terneros no generaron riesgo alguno por cuanto nunca fueron comercializados" como en cuanto a la "afirmación sobre la existencia de un riesgo para las personas -que es justamente el elemento relevante para la graduación de la sanción y, por ende, determinante del fallo de la sentencia", extremos ambos que a juicio de la recurrente no "se han probado debidamente".

Insiste "Dibaq-Diproteg, S.A." en que no se pusieron en el mercado partidas de piensos para terneros que estuvieran contaminadas con las sustancias nocivas. Y rechaza la "afirmación contenida en la sentencia sobre la puesta en peligro para la salud de las personas en el hecho de que otras partidas de piensos destinados a otro tipo de animales (peces, cerdos, etc.) fueron comercializadas, en la medida en que tales piensos no son susceptibles de poner en riesgo a las personas, aspecto debidamente acreditado y probado también a lo largo del procedimiento y que, además, es un hecho notorio, que no precisa prueba adicional [...]".

Los dos motivos han de ser rechazados. Incluso en la hipótesis más favorable para la actora (esto es, de admitir a efectos dialécticos que no hubo comercialización de los piensos contaminados) el supuesto error de la Sala no afectaría a la tipificación de la conducta muy grave que fue castigada con la sanción sobre la que únicamente versa el recurso de casación. Insistimos en que dicha conducta se consuma, tal como bien apreció la Sala de instancia, con la mera fabricación de piensos contaminados por la presencia de proteínas animales expresamente prohibidas, sea cometida a título de dolo o de culpa, sin que el tipo infractor exija su efectiva incorporación al mercado.

Séptimo

En el quinto y último motivo casacional "Dibaq-Diproteg, S.A." discrepa de la apreciación del tribunal de instancia sobre la graduación de la sanción pecuniaria. A su juicio, ante la ausencia de riesgo para las personas, la Sala debería haber reducido el importe de aquélla al mínimo (60.001 euros) previsto para la infracciones muy graves, en vez de los 240.404 euros cuya pertinencia corroboró, pues no existían circunstancias agravantes y sí atenuantes de las que la más relevante sería la ausencia de riesgo.

Insiste la recurrente en que "la propia Administración reconoció la inexistencia del peligro en el caso presente (pág. 775 del expediente), circunstancia que contrasta con su posterior aplicación del Derecho y también con la decisión del Tribunal". Y añade que "el Tribunal incluye una circunstancia agravante de la sanción, la relativa a la ausencia de comunicaciones a los clientes, que, aparte de no tener sentido y ser arbitraria su cita en el presente caso -porque los piensos para terneros no salieron al mercado- se trata de una agravante no prevista por el RDL 8/2001 y que, por lo tanto, no puede ser tenida en cuenta."

El motivo tampoco será acogido:

  1. En lo que se refiere a la ausencia de riesgo y al contenido del documento que obra al folio 775 del expediente ya hemos hecho las consideraciones oportunas en uno de los fundamentos jurídicos precedentes. El tipo infractor aplicado presupone, por sí mismo, la existencia de riesgo potencial en la fabricación de piensos contaminados, aun cuando el riesgo no se traduzca después en siniestro. Si lo que se castiga es la mera fabricación de piensos contaminados -y en este supuesto ya reseñamos cómo los productos se encontraban en un almacén dispuestos para su comercialización cuando tuvo lugar la actividad inspectora- el hecho de que no se hayan puesto a disposición de los consumidores no es atenuante alguna.

  2. La Sala de instancia, al corroborar la validez de la decisión administrativa en este extremo, acepta la apreciación de los diferentes elementos de juicio empleados para imponer la multa en la cuantía ya reseñada. Rechaza, pues, con acierto, las consideraciones sobre el alcance del riesgo que la recurrente trataba de minimizar pues, como en la resolución impugnada se afirmaba, la prohibición de la presencia de proteínas animales en los piensos destinados a la alimentación de animales de producción se debe precisamente a que el Legislador considera como riesgo inasumible -y sancionable- la fabricación de aquéllos si incorporan las referidas sustancias prohibidas, ante el peligro que por sí mismo supone la presencia de harina de carne y de pescado en los piensos.

Sí era relevante para graduar el importe de la multa el elevado número de muestras positivas que se habían detectado (que "afectan a buena parte del producto fabricado"). La Administración, sin embargo, al valorar este factor junto con la ausencia de dolo y la colaboración de la empresa "en el marco de todas aquellas actividades distintas a la aportación de trazabilidad" disminuye la multa hasta el medio del grado mínimo dentro de lo que permite la norma sancionadora. A nuestro juicio esta ponderación no es ilegal ni irrazonable y bien pudo ser refrendada, como así ocurrió, por el tribunal de instancia pues respeta el criterio de proporcionalidad entre la muy grave infracción y su castigo.

La circunstancia de que la Sala añadiera, además, una referencia a la falta de comunicación a los clientes para evitar el consumo del pienso contaminado no tiene particular incidencia cuando, como es obvio, no por ello incrementa (no podía hacerlo por la proscripción de la reformatio in peius ) la sanción pecuniaria, que deja incólume según lo establecido por el acto impugnado.

Octavo

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que ha sostenido el recurso, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de cinco mil euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación número 1117/2009, interpuesto por "Dibaq-Diproteg, S.A." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid con fecha 23 de diciembre de 2008 en el recurso número 625 de 2003 . Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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