STS, 7 de Junio de 2012

En el proceso contencioso-administrativo número 960/2005 y acumulado 371/2006, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 25 de febrero de 2009, cuyo fallo dice literalmente:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo nº 960/05, interpuesto -en escrito presentado el 17 de marzo de 2005- por el Procurador D. Bernardo Cobo Martínez de Murguía, actuando en nombre y representación de Romualdo, al que se acumuló el Rº 371/06 de la Sección Sexta de esta Sala y Tribunal, interpuesto -ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en escrito presentado el día 9 de mayo del mismo año- por el Procurador D. Carlos Ramos Alvarez, en representación de la FUNDACION NACIONAL FRANCISCO FRANCO, contra la actuación administrativa consistente en la retirada, en la madrugada del día 17 de marzo, de la estatua ecuestre del General Franco, sita en la Pza. de San Juan de la Cruz de esta Capital y depositada, al parecer, en el almacén del Ministerio de Fomento (c/ Gregorio Benítez nº 18), debemos declarar y declaramos la nulidad de pleno derecho de la actuación material del Ministerio de Fomento en cuanto constituye una vía de hecho, sin que se acojan el resto de las pretensiones por las consideraciones efectuadas en el Fundamento de Derecho Quinto. Sin costas.

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Contra la referida sentencia prepararon la representación procesal de la FUNDACIÓN NACIONAL FRANCISCO FRANCO y el Abogado del Estado recursos de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparados mediante providencia de fecha 20 de marzo de 2009 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la FUNDACIÓN NACIONAL FRANCISCO FRANCO recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 18 de mayo de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito y, previa su admisión:

1º.- Tenga por personada a esta parte como recurrente y, con arreglo a lo solicitado bajo el punto 3º "ut infra", como recurrida en el recurso de casación preparado contra la Sentencia dictada con fecha 25 de febrero de 2009 en el procedimiento ordinario 960/2005-2 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ;

2º.- tenga por interpuesto por esta parte recurso de casación contra la Sentencia referida bajo el punto 1º anterior, lo estime, de conformidad con el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

, y en consecuencia, case la sentencia recurrida, en los términos expresados en los motivos desarrollados en el presente escrito bajo su epígrafe Tercero, con expresa imposición de costas en este recurso a la parte recurrida de oponerse a los mismos y con imposición a dicha parte de las costas de la instancia, conforme a lo establecido en el artículo 95 de la Ley jurisdiccional ; y

3º.- tenga por formulada oposición parcial a la admisión del recurso de casación de la contraparte, inadmitiendo los motivos preparados por la Administración recurrente bajo los epígrafes A), B) y C) de su escrito y continuando en consecuencia la tramitación del recurso de contrario únicamente respecto del supuesto quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales según sea, en su caso, formulado en su escrito de interposición, todo ello con arreglo al artículo 90.3 de la Ley de la Jurisdicción .

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Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente, compareció, asimismo, en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 30 de junio de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito y sus copias, en unión de las actuaciones y expediente administrativo que se devuelven en este mismo trámite, se sirva admitirlo, tener al Abogado del Estado, en la representación que ostenta, por personado y parte en los autos y por interpuesto recurso de casación contra la sentencia referida, seguir el procedimiento por sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que SE ESTIME ESTE RECURSO, CASE Y ANULE LA SENTENCIA DE INSTANCIA, Y, SE DICTE NUEVA SENTENCIA EN LA QUE:

1. Caso de estimarse el motivo de casación primero, se declare el archivo del proceso por pérdida sobrevenida de objeto.

2. En su defecto, caso de estimarse el motivo de casación segundo, se dicte sentencia de inadmisión de los dos recursos interpuestos.

3. En su defecto, caso de estimarse los motivos de casación tercero y/o cuarto, se retrotraigan las actuaciones a la instancia emplazando al Ayuntamiento de Madrid y/o, a la Universidad Complutense, para continuar la tramitación hasta sentencia.

4.- En su defecto, caso de estimarse el recurso por los motivos de casación quinto a octavo, ambos inclusive, se declare que no existió vía de hecho en la actuación del Ministerio de Fomento con desestimación de los dos recursos interpuestos frente a dicha actuación.

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Por Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 2009, se acuerda declarar la admisión de ambos recursos de casación.

Por providencia de fecha 22 de febrero de 2010 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Fundación Nacional Francisco Franco a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el día 7 de abril de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por formulada OPOSICIÓN frente al recurso de casación interpuesto para resolverlo por sentencia que DESESTIME LA PETICIÓN DE INADMISIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR ESTA ABOGACÍA DEL ESTADO, DESESTIMANDO TAMBIÉN ÍNTEGRAMENTE EL RECURSO DE LA FUNDACIÓN RECURRENTE. CON COSTAS.

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Por providencia de fecha 20 de febrero de 2012, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2012.

Por providencia de fecha 21 de mayo de 2012, se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, concédase las partes un plazo común de diez días, para que formulen las alegaciones que estimen oportunas en relación con la inadmisión de los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado y por la representación procesal de la Fundación Francisco Franco, en relación con los criterios expuestos en los Autos de la Sección Primera de esta Sala Jurisdiccional de 6 de octubre de 1997 (RC 1973/1997 ) y de 17 de mayo de 2002 (RC 7720/1999 ), evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, presentó escrito el día 29 de mayo de 2012, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, teniendo por presentado este escrito y copias, lo admita y tenga por realizadas las alegaciones que contiene .

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2. - La representación procesal de la FUNDACIÓN NACIONAL FRANCISCO FRANCO, presentó escrito el día 4 de junio de 2012, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que tenga por evacuado el trámite conferido por la Providencia de 21 de mayo de 2012 y por formuladas las anteriores alegaciones; y, con estimación de las mismas, declare la admisión del recurso de casación interpuesto por esta parte, y, en consecuencia, que no se declare su inadmisión por insuficiencia de cuantía .

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La deliberación del presente recurso tuvo lugar el día 29 de mayo de 2012, continuando la misma el día 5 de junio de 2012.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto de los recursos de casación.

Los recursos de casación que enjuiciamos, interpuestos por el Abogado del Estado y por la representación procesal de la FUNDACIÓN NACIONAL FRANCISCO FRANCO, tienen por objeto la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de febrero de 2009, que, estimando parcialmente las pretensiones deducidas en los recursos contencioso-administrativos 960/2005 y 371/2006, declaró la nulidad de pleno Derecho de la actuación material del Ministerio de Fomento, consistente en la retirada, en la madrugada del día 17 de marzo de 2005, de la estatua ecuestre del General Franco, sita en la Plaza de San Juan de la Cruz de Madrid, por constituir una vía de hecho.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimación parcial de los recursos contenciosoadministrativos interpuestos por la representación procesal de Don Romualdo y por la representación procesal de la FUNDACIÓN NACIONAL FRANCISCO FRANCO, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Como antecedentes fácticos a tomar en consideración para la resolución de este pleito hay que destacar los siguientes, constatados en el expediente administrativo, en la documental obrante en autos y en la testifical practicada:

a) En sesión celebrada por la Junta Artística de la Ciudad Universitaria de Madrid el día 15 de febrero de 1944 se acordó, por lo que aquí interesa, encargar la estatua ecuestre objeto de este pleito -"Estatua del Caudillo"- por un precio de 280.000 ptas. (folios 13 y 14 expediente).

b) El 3 de julio de 1959, el Subsecretario del Ministerio de la Vivienda y el Secretario-Administrador de la Junta de la Ciudad Universitaria de Madrid, en ejecución del Acuerdo de la Comisión Económica de la referida Junta del día 1 del mismo mes, "reciben y entregan, respectivamente, el pedestal y la estatua ecuestre de su Excelencia el Jefe del Estado propiedad de la Junta de la Ciudad Universitaria, para su emplazamiento en el Ministerio de la Vivienda. La cesión del referido monumento se hace con carácter provisional y a reserva de lo que los Excmo. Sres. Ministros de Educación Nacional y de la Vivienda acuerden respecto al definitivo emplazamiento e importe del valor en todas sus partes de la aludida estatua ecuestre y su pedestal".

c) En el vigente PGOUM, aprobado por el Pleno Municipal de 17 de diciembre de 1996 y por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 17 de abril de 1997, en su Título IV, bajo el epígrafe "Condiciones de protección del Patrimonio Histórico y Natural", en su Capítulo 4.5 "Catálogo de monumentos públicos y elementos urbanos singulares", su art. 4.5.1 dice que el Catálogo "es el instrumento de protección individualizada de aquellos considerados como monumentos conmemorativos o de ornato público, así como de las construcciones de valor que no tengan el carácter de edificio. El catálogo se compone de: 1. Listado de monumentos y elementos singulares catalogados, con expresión de su emplazamiento y nivel o grado de protección..............". Cada monumento dispone de una ficha de catálogo individualizada. La Estatua Ecuestre

figura en el Catálogo como Elemento Urbano Singular, con el nº 40223-1, obra del escultor José Capuz, 1959, situación Nuevos Ministerios, con protección histórico-artística. Como intervenciones permitidas figura "Reposición de elementos originales. Traslado permitido" (folio 695 de los autos).

d) En sesión de 3 de noviembre de 2004, la Comisión de Administraciones Públicas del Congreso aprobó, como Proposición no de Ley, "Instar al Gobierno a que proceda a la retirada en el plazo más breve posible a lo largo de la presente legislatura de los símbolos procedentes de la dictadura franquista, por su carácter inconstitucional, que todavía perduran en los edificios de titularidad del Estado, con atención a las determinaciones legales vigentes en materia de protección del patrimonio histórico- artístico.........." (folios 1

a 9 expediente).

e) La Ilma. Sra. Subsecretaria del Ministerio de Fomento, en escrito de 22 de enero de 2005, conforme al presupuesto recibido, encomendó a "TRAGSA" "la realización de los trabajos de retirada y transporte hasta el almacén de los elementos arquitectónicos que requiere el acondicionamiento de los accesos al recinto de Nuevos Ministerios, situados en la Pza. de San Juan de la Cruz".

f) El 24 de febrero de 2005 se presentó en el Registro del Ayuntamiento, por "TRAGSA" una solicitud de licenciada urbanística por actividad comunicada, con una duración de 1 ó 2 jornadas, sin escombros, consistente en "la colocación de andamios para revisión de piezas de fachada y anclaje de elementos ornamentales (C/ retirada si procede)".

g) El 16 de marzo del mismo año, se remitió por correo certificado, desde el Ministerio de Fomento, nueva solicitud de la referida mercantil de licencia comunicada "que sustituye a la presentada el 24-2-05............",

en la que -en el apartado relativo a la descripción de las obras a realizar- se dice "retirada de elementos arquitectónicos-ornamentales del acceso al recinto de Nuevos Ministerios-Pza. San Juan de la Cruz (entrada Ministerio Medioambiente) por encargo del Ministerio de Fomento".

h) En la madrugada del día 17 del citado mes y año, se procedió a la retirada de la estatua ecuestre.

i) En escrito presentado en el Ministerio de Fomento el día 8 de abril del citado 2005, la hoy actora "FUNDACION NACIONAL FRANCISCO FRANCO", requirió a la Excma. Sra. Ministra de Fomento "a la cesación de la vía de hecho consistente en el depósito fuera de su ubicación pública a la vista de los madrileños de la estatua ecuestre del Generalísimo Franco.........".

[...] A la hora de abordar la actuación administrativa enjuiciada, conviene tener presente que en materia de patrimonio histórico- artístico confluyen las competencias de las tres Administraciones Territoriales: 1) La Administración General del Estado a la que, conforme al art. 149.1.28 CE, le compete "a defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas". Para el cumplimiento de este mandato constitucional se dictó la Ley 16/85, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, cuyo objeto -art. 1 - es "la protección, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del Patrimonio Histórico Español"; 2) Las Administraciones Autonómicas, y, por lo que aquí interesa, la Comunidad de Madrid, que en el art. 26 de su Estatuto de Autonomía, "apartados 13 y 14, establece la plenitud de función legislativa en patrimonio monumental de interés de la Comunidad y en archivos, bibliotecas, museos, hemerotecas, conservatorios de música, servicios de bellas artes y demás centros de depósito cultural o colecciones de naturaleza análoga que no sean de titularidad estatal", tal como reza el Preámbulo de la Ley CAM 18/98, de 9 de julio, de Patrimonio Histórico de la Comunidad y en la que se reconoce "La colaboración con los Ayuntamientos de la Comunidad de Madrid se ha considerado desde dos puntos de vista, el que se recoge en las disposiciones generales como deber genérico que obliga a todas las Administraciones Públicas, y mediante la atribución de competencias a los municipios para un más eficaz control de la protección del patrimonio histórico radicado en su término, incluyendo la potestad sancionadora." El objeto de la Ley -art.

1.1 - es ".....el enriquecimiento, salvaguarda y tutela del patrimonio histórico ubicado en la Comunidad de

Madrid, exceptuando el de titularidad estatal...". Su art. 34 . sobre Información contenida en el Inventario y los Catálogos de Planeamiento, dispone: "Los servicios técnicos de la Consejería de Educación y Cultura actualizarán y homogeneizarán el Inventario previsto en esta Ley y los Catálogos de Planeamiento, para lo cual coordinará sus actuaciones con la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes y los Ayuntamientos respectivos a fin de poder ofrecer una mejor y más completa información a los ciudadanos"; 3) Las Administraciones Locales que, conforme, al art. 25.2.e) de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local "ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas" en materia de patrimonio histórico-artístico.

Sobre la base de esta normativa, la estatua ecuestre del General Franco, como se decía en el precedente Fundamento, figura en el Catálogo del PGOUM (anterior a la Ley CAM 10/98 ) como Elemento Urbano Singular, con el nº 40223-1 (Nivel de protección 1), obra del escultor José Capuz, 1959.

Su art. 4.5.4 : Obras permitidas (N-1) dispone: "1. Las actuaciones permitidas sobre todos los monumentos catalogados serán las de conservación, mantenimiento y consolidación. Si es preciso se acometerán las obras de restauración que el monumento demande. 2. Las obras de restauración requerirán la elaboración previa de un proyecto redactado por técnicos competentes y en el caso de tratarse de una obra con protección Histórico-Artística aquél deberá ser aprobado por la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando. 3. No se permitirán actuaciones de reestructuración ni demolición. Cuando exista documentación original, boceto o reproducciones que permitan conocer la disposición primitiva de partes perdidas, se permitirá la reposición de estos elementos. 4. No se permitirá la modificación de su emplazamiento cuando: a) Sea el original del monumento. b) Aún sin ser el original, forme ya parte de la historia de la ciudad debido a su integración en la misma. 5. Las excepciones al punto anterior deberán solicitarse acompañadas de un estudio razonado y habrán de estar justificadas siempre por: a) Demostrarse que la localización actual es incorrecta. b) Probarse que la reinstalación en un emplazamiento anterior permitirá mejorar su visualización. Se podrá asimismo permitir la sustitución o reposición de elementos originales, así como el pedestal, cuando se considere oportuno, para lograr la unidad artística del conjunto monumental".

[...] La cuestión litigiosa aquí planteada se limita, única y exclusivamente, a determinar si la actuación del Ministerio de Fomento al retirar la estatua ecuestre de Franco sita en la Pza. de Nuevos Ministerios en la madrugada del día 17 de marzo de 2005 es -o no- constitutiva de una vía de hecho, sin que quepa pronunciamiento alguno acerca de la eventual infracción urbanística alegada por una de las la actoras -FUNDACION NACIONAL FRANCISCO FRANCO-, pues los órganos del Orden Jurisdiccional ContenciosoAdministrativo carecen de potestad sancionadora en el ámbito administrativo, siendo su actuación de naturaleza revisora, en la medida que queda limitada al enjuiciamiento de la legalidad de una actuación administrativa previa, en torno a la cual la parte actora deduce sus pretensiones. La denuncia de esa eventual infracción urbanística debió realizarse ante el Ayuntamiento o, en su caso, ante la Comunidad Autónoma, que son las Administraciones que ostentaban esa potestad sancionadora y que, en todo caso, al haber sido un hecho notorio y de extraordinaria relevancia mediática, tuvieron puntual conocimiento desde la misma fecha de la retirada. Incluso, tal como quedó acreditado con la testifical practicada, un Inspector de Disciplina Urbanística de la Junta Municipal de Chamberí, de oficio, emitió Informe (cuya copia aportó y que obra en el folio 696 de los autos) que, dijo, fue elevado a la Jefatura de la Sección de Disciplina Urbanística.

Dicho cuanto antecede, no existe una definición legal de la vía de hecho (construcción del Consejo de Estado francés), regulada por vez primera en nuestro Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo en el art. 30 de la vigente Ley Jurisdiccional, cuya Exposición de Motivos destaca como novedad "el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase".

La vía de hecho, pues, supone una actuación material de la Administración carente de un acto administrativo previo que la legitime ( art. 93.1 de la Ley 30/92 ), siempre, claro está, que dicha actuación lesione derechos e intereses legítimos, o bien cuando esa actuación se produce al margen de las normas competenciales o procedimentales legalmente establecidas, o, como dice el Sr. Abogado del Estado en su contestación, es toda actuación material de la Administración desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho.

En primer lugar, la Proposición no de Ley de 3 de noviembre de 2004, en aplicación de la cual el Ministerio de Fomento ordenó la retirada de la escultura, instaba "al Gobierno a que proceda a la retirada en el plazo más breve posible a lo largo de la presente legislatura de los símbolos procedentes de la dictadura franquista, por su carácter inconstitucional, que todavía perduran en los edificios de titularidad del Estado, con atención a las determinaciones legales vigentes en materia de protección del patrimonio históricoartístico..........".

Y esas determinaciones legales vigentes en materia de protección del patrimonio histórico-artístico no son solo, como pretende la Abogacía del Estado, las contenidas en la Ley 16/85, de Patrimonio del Estado (relativas al Patrimonio histórico español) y en la Ley CAM 18/98, del Patrimonio histórico de la Comunidad de Madrid, sino también la normativa local de protección del Patrimonio histórico y natural del municipio de Madrid, contenidas en el PGOUM de 1997, Título IV, y totalmente compatibles con el Inventario de bienes protegidos por la CAM, tal como resulta del art. 34 de la Ley CAM 18/98, transcrito en el Fundamento de Derecho precedente.

Como ha quedado acreditado, la estatua figura en el Catálogo como Elemento Urbano Singular, con el nº 40223-1 (Nivel de protección 1), obra del escultor José Capuz, 1959, situación Nuevos Ministerios, con protección histórico-artística, por lo que las únicas actuaciones permitidas eran las establecidas en el Título 4, Capítulo 4.5, art. 4.5.4 del PGOUM.

Dicha estatua, en contra de lo manifestado por el Sr. Abogado del Estado, no consta que sea propiedad del Ministerio de Fomento, ni siquiera de la Administración General del Estado, pues en el expediente figura que fue construida y era propiedad de la Universidad de Madrid, sin que del documento nº 3 del expediente administrativo -de 3 de julio de 1959- se infiera traspaso alguno de su propiedad al entonces Ministerio de la Vivienda, pues como quedaba reflejado en el apartado b) del Fundamento de Derecho Segundo, la estatua, propiedad de la Junta de la Ciudad Universitaria era entregada para "su emplazamiento en el Ministerio de la Vivenda................con carácter provisional y a reserva de lo que los Excmo.. Sres. Ministros de Educación

Nacional y de la vivienda acuerden respecto al definitivo emplazamiento e importe del valor de todas sus partes....". Luego lo único que queda claro con dicho documento es que la propiedad corresponde a la Universidad y se cede para su emplazamiento provisional en el Ministerio de la Vivienda y a reserva de ulteriores acuerdos cuya existencia no consta. Sin que, en todo caso, la propiedad de un elemento singular catalogado autorice a su titular a disponer del bien como mejor le parezca, pues esa catalogación -medida de protección del elemento- supone una limitación al libre ejercicio de derecho de propiedad.

Por tanto, entendemos, que para su retirada debía haberse contado con la Universidad Complutense de Madrid, propietaria, en principio y ante la ausencia de otra documentación justificativa de la transmisión de la propiedad, de la estatua.

En el caso de autos, el Ministerio de Fomento procedió, a través de una sociedad estatal instrumental (TRAGSA), a la retirada de la estatua, obviando el procedimiento específicamente establecido, pues se verificó -en la madrugada del día 17 de marzo de 2005- sobre la base de una solicitud de licencia para actuación comunicada remitida por correo certificado el día anterior, en la que se hacía constar que su objeto -sin identificar la estatua- era la "retirada de elementos arquitectónicos-ornamentales de acceso al recinto de Nuevos Ministerios-Pza. San Juan de Cruz (entrada Ministerio de Medio Ambiente....".

Consiguientemente, careciendo de la preceptiva licencia, ya que la retirada de la estatua catalogada como elemento urbano singular no puede ser objeto de este tipo de licencias (art. 49 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, aprobada el 23/12/04, B.O. del Ayuntamiento de Madrid de 13 de enero de 2005 y B.O.C.A.M de 7 del mismo mes y año), sino de licencia ordinaria y, en todo caso, no se había producido el plazo del silencio y, éste sería negativo (art. 47 .a) de la citada Ordenanza).

Concurren, pues, a juicio de esta Sala y Sección, todos los requisitos para calificar la actuación del Ministerio de Fomento, en la retirada y almacenaje de la estatua ecuestre de Francisco Franco, de vía de hecho en la medida que se ha realizado por un órgano, en principio, incompetente ya que no consta fuera el propietario de la escultura catalogada, y al margen del procedimiento legalmente establecido, sin que la Proposición no de Ley mencionada constituyera titulo habilitante para una actuación inmediata y al margen de la normativa aplicable, lo que ha de conducir a la declaración de nulidad de pleno derecho de esa actuación material del Ministerio de Fomento al retirar la tan citada estatua en la madrugada del día 17 de marzo de 2005, sin la imprescindible cobertura material y formal.

[...] Si bien toda declaración de nulidad de una actuación constitutiva de vía de hecho lleva aparejada indefectiblemente, como así postulan las actoras, la reposición inmediata de lo realizado sin esa cobertura material ni formal, lo que en este caso supondría la colocación de la estatua en su emplazamiento de la Pza. de San Juan de la Cruz, dicha pretensión, actualmente, hay que considerar que ha devenido ya sin objeto, en la medida que, conforme al art. 15 -Símbolos y monumentos públicos- de la Ley 52/07, de 26 de diciembre : "1. Las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura...........", y ello porque,

dados los términos imperativos del precepto, la reubicación de la estatua, para proceder a su posterior e inmediata retirada tras el procedimiento legalmente establecido, carece de finalidad práctica y no deja de ser un mero simulacro efectista vacío de contenido.

Por último y en cuanto a la indemnización solicitada por el Sr. Romualdo por daño moral, en la media que no justifica su vinculación con la estatua a efectos de apreciar el daño moral cuya reparación postula, carga procesal que incumbe a quien formula tal pretensión, no procede su estimación .

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Sobre la inadmisibilidad de los recursos de casación.

Con carácter previo al examen de los motivos de casación articulados por las partes recurrentes, debemos determinar si concurren los requisitos procedimentales exigidos en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, para que sea posible el acceso a la casación, en la medida en que se suscita si la cuantía del mismo no excede de la establecida en el artículo 86.2 b) de la mencionada Ley Jurisdiccional, al tener por objeto el litigio la actuación material del Ministerio de Fomento, ejecutada a través de la sociedad estatal TRAGSA, de retirada, en la madrugada del día 17 de marzo de 2005, de la estatua ecuestre del General Franco, situada en la Plaza de San Juan de la Cruz de la ciudad de Madrid.

A estos efectos, procede referir que el artículo 86.2 b) de la Ley rectora de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas, excepto cuando se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, atendiendo a la naturaleza extraordinaria y al alcance limitado de esta modalidad de recurso.

Y así mismo, cabe poner de relieve que esta Sala ha declarado reiteradamente, bastando citar las sentencias de 12 de julio de 2004 (RC 1644/2001 ) y de 7 de diciembre de 2004 (RC 2088/2002 ), que es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso por la Sala de instancia, o que se ofreciera el mismo al tiempo de notificación de la resolución judicial, puesto que este Tribunal está apoderado para rectificar fundadamente la cuantía inicialmente fijada, de oficio o a instancia de parte, según autoriza el artículo 93.2 de la Ley matriz de esta jurisdicción contenciosoadministrativa.

En el presente procedimiento jurisdiccional, atendiendo a los criterios expuestos en el Auto dictado por la Sección Primera de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1997 (RC 1973/1997 ), y al contenido de la pretensión deducida con carácter sustancial conforme a lo dispuesto en el artículo 33.2 LJCA, consideramos que la cuantía del litigio no supera notoriamente el límite legal de 25 millones de pesetas, que establece el artículo 86.2 b) de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en razón del coste estimado de los trabajos de desmontaje y traslado de los elementos arquitectónicos del monumento controvertido, ubicado en la Plaza de San Juan de la Cruz de Madrid, que alcanza la cuantía de 2.450 euros, que se corresponde con el presupuesto de la actuación, según se refiere en la comunicación de la Subsecretaría del Ministerio de Fomento de 22 de enero de 2005, y en la solicitud de licencia urbanística por la Empresa de Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA), presentada al Ayuntamiento de Madrid, que constituye el valor económico de los recursos contencioso-administrativos, de acuerdo con los cánones de valoración establecidos en el artículo 42 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Al respecto, cabe significar que es doctrina consolidada de esta Sala jurisdiccional de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo, según se desprende de los Autos de 16 de abril de 1999 (RC 7593/1998 ), 24 de septiembre de 2001 (RC 8848/1999 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 1108/2000 ), 17 de mayo de 2002 (RC 7201/1999 ) y 27 de abril de 2005 (RC 4602/2003 ), que en aquellos supuestos en que el acto administrativo tiene por objeto exclusivamente el traslado de una instalación, de una actividad o de un monumento, el valor económico del recurso contencioso-administrativo se determina por el coste que supone la ejecución de las labores de desmontaje y traslado.

En el referido Auto de esta Sala jurisdiccional de 6 de octubre de 1997, en aplicación del artículo 51.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y del artículo 489, regla 12, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se sostiene el criterio, que no puede ser objeto de excepción o dispensa singular por razones de orden público, de que el coste presupuestado de las obras de desmontaje y traslado de un monumento determina la cuantía del recurso contencioso-administrativo, sin que quepa aducir alegaciones sobre el valor del suelo, el valor sentimental del monumento, su valor como bien de dominio público o arquitectónico, o los costes de la reconstrucción en su anterior ubicación, para justificar la impugnabilidad casacional de la sentencia recurrida. En todo caso, cabe advertir que de haberse procedido a conocer de los recursos de casación interpuestos, habríamos estimado el primer motivo de casación formulado por el Abogado del Estado, al entender que la sentencia recurrida había vulnerado el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en el artículo 32.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al no declarar la pérdida sobrevenida de objeto de los recursos contencioso- administrativos planteados, pues, conforme al artículo 15 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, las pretensiones deducidas de condena al Ministerio de Fomento a reponer con carácter inmediato el monumento a su ubicación en la Plaza de San Juan de la Cruz de Madrid, era, por mandato legal, de imposible cumplimiento, ya que dicha disposición impone a todas las Administraciones Públicas adoptar las medidas oportunas para que se proceda a la retirada de aquellos monumentos conmemorativos que supongan una exaltación de la Guerra Civil, con el objeto de dar cumplimiento al espíritu de reconciliación y concordia que permitió el alumbramiento de la Constitución de 1978, y evitar la permanencia de cualquier vestigio que pueda ser causa de enfrentamiento, agravio u ofensa al modelo constitucional de convivencia.

El pronunciamiento de inadmisión de los recursos de casación formulados no lesiona el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pues, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril, 265/2006, de 11 de septiembre, 22/2007, de 12 de febrero, 246/2007, de 10 de diciembre y 27/2009, de 26 de enero, el derecho a la revisión de las resoluciones jurisdiccionales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre la revisión deducida de la resolución judicial, y que impone al juez o tribunal, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales de admisión del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria, y está sometido -según se recuerda- a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

La declaración de inadmisibilidad tampoco resulta contraria al derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución, que exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004. Caso Sáez Maeso ) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L .), en la medida en que la apreciación de la causa de inadmisibilidad por razón de la cuantía, que resulta de aplicación, es de orden público, de manera que no puede ser objeto de dispensa singular en contravención de la regulación del sistema de recursos establecido en la Ley procesal contencioso-administrativa.

En consecuencia con lo razonado, los presentes recursos de casación deben ser inadmitidos en aplicación de los artículos 95.1 y 93.2, apartado a), inciso segundo, en relación con lo dispuesto en el artículo

86.2 b) de la vigente Ley de esta Jurisdicción, por no ser susceptible de recurso de casación la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de febrero de 2009, dictada en los recursos contencioso- administrativos acumulados números 960/2005 y 37, puesto que la cuantía litigiosa no supera el límite legalmente establecido para acceder al recurso de casación.

Sobre las costas procesales.

Al inadmitirse los recursos de casación las costas procesales causadas deben imponerse a las partes recurrentes, conforme dispone el artículo 139 de la mencionada Ley jurisdiccional .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad de los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado y por la representación procesal de la FUNDACIÓN NACIONAL FRANCISCO FRANCO contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de febrero de 2009, dictada en los recursos contenciosoadministrativos acumulados números 960/2005 y 371/2006 .

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a las partes recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos SanchezBordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo ContenciosoAdministrativo________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil a la sentencia dictada en el recurso de casación nº 2036/09.

Disiento del parecer mayoritario de la Sala, que ha inadmitido el recurso de casación nº 2036/09 por razón de la cuantía, al no superar la de este proceso el límite legalmente establecido para acceder al recurso de casación, [ artículos 95.1, 93.2.a ) y 86.2.b) de la Ley Jurisdiccional ].

En mi opinión, la cuantía de este proceso es indeterminada, pues su objeto lo constituye el juzgar si es o no ajustado a Derecho el traslado y retirada de la estatua ecuestre del General Franco, que estaba situada en la Plaza de San Juan de la Cruz de Madrid, y que figura en el Catálogo del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, como elemento singular, con el nº 40223-1, nivel de protección 1, obra del escultor José Capuz, 1959. Dicho Plan General fué aprobado en el año 1997.

En consecuencia, el objeto del recurso es la pretensión de anulación del traslado y de la retirada de la citada estatua ecuestre, así como la de plena jurisdición de que sea repuesta en el mismo lugar, todo lo cual (siendo como es esa estatua un elemento singular protegido por el Plan General de Madrid) hace que la cuantía de este proceso deba reputarse como indeterminada, con la conclusión de que la sentencia dictada en él es susceptible de casación.

Muestro mi desacuerdo con cualquier precedente de este Tribunal, si es que existe, en que, dándose las mismas circunstancias objetivas que en este proceso concurren, la Sala 3ª de este Tribunal Supremo haya concluido que la cuantía del proceso es el precio del traslado y de la retirada.

Por ello y en mi opinión, el presente recurso de casación nº 2036/09 no debió ser inadmitido por razón de la cuantía.

Así lo dejo dicho, con respeto a la opinión mayoritaria de la Sección.

Madrid, a 7 de Junio de 2012

Fdo.- Pedro Jose Yague Gil

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con su voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.