STS 745/2008, 25 de Noviembre de 2008

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1902/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:745/2008
Fecha de Resolución:25 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Robo. Problemática sobre la aplicación del art. 4.2 LORPM. Doctrina de la Sala. Intervenciones telefónicas. Resolución cuestiones previas en la sentencia. No produce indefensión. Falta notificación intervenciones telefónicas al Ministerio Fiscal. Doctrina de la Sala. Control judicial de las intervenciones telefónicas. prisión provisional acordada sin la comparecencia previa. Presunción inocencia en casación. Valor grabaciones telefónicas y prueba indiciaria. Delito asociación ilícita. Elementos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Santiago, Hugo y EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que condenó a los acusados, por un delito robo; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Blas, representado por el Procurador Sr. Fontanilla Fornieles, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Olmo Gómez y Rubio Pelaez respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número Telde de 1, incoó Procedimiento Abreviado con el número 61 de 2006, contra Santiago, Hugo y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Sexta, con fecha 9 de abril de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

PRIMERO

Probado y así declara que los acusados Santiago, Hugo (alias Botines ) y Gaspar (alias Cachas o Chato ), en unión de otras personas que no son objeto de este juicio, puestos de común acuerdo y con la intención compartida de obtener un beneficio patrimonial ilícito, formando un grupo con cierta organización y reparto de funciones que actuó en diferentes islas de esta Comunidad Autónoma durante un período de tiempo que comprende, al menos, desde septiembre de 2004 hasta agosto de 2005, que tenía por objeto buscar lugares idóneos, después planificar y, por último, llevar a cabo robos con fuerza en las cosas, preferentemente en naves, locales comerciales, gasolineras y establecimientos similares. Santiago era el que controlaba la organización aquí en Canarias, realizando funciones directivas en dicha organización, mientras los demás acusados eran miembros activos realizando diversas actividades a favor de la misma. Gaspar es el. especialista en abrir agujeros y Hugo hace labores de chófer y colabora con Santiago.

De esta forma, los mencionados acusados, en unión de otras personas, actuando de común acuerdo, con el mencionado propósito compartido de obtener con ello un beneficio económico, llevaron a efecto diversos robos con fuerza en distintos establecimientos, como los que se pasan a describir a continuación:

  1. Entre las 19,30 horas del día 24 de septiembre de 2004 y las 6,00 horas del 25 del mismo mes y año, el acusado Santiago, guiado por la intención de obtener un beneficio económico, junto con otras dos personas que no pudieron ser identificadas, tras escalar un muro de unos 5 metros que da al patio de la nave industrial, propiedad de la empresa "Ruiz y Medina SL", sita en la Avenida de Naos de Arrecife, realizó un butrón -rompimiento de pared- de 60 cm. de diámetro para acceder a la misma y, una vez en su interior, arrancó la alarma y violentó las dos puertas de acceso a la oficina arrancando la caja fuerte del lugar donde se encontraba y la abrió con una radial, apoderándose de 2.272,65 euros. Los desperfectos causados han sido tasados en 10.088 euros.

    Seguidamente, el acusado Santiago, guiado por la misma intención, junto a personas no identificadas, efectuó otro butrón. Del mismo diámetro que el anterior, en la pared que separa la referida nave de la contigua, perteneciente a la empresa Tecfrinox, SL y, una vez accedió a su interior, nuevamente arrancó la alarma, tras lo cual rompió la pared de la oficina, accediendo a su interior, apoderándose de un ordenador portátil, valorado en 1.269 euros y una maleta de color rojo que contenía un taladro, valorado en 990 euros. Los desperfectos causados han sido tasados en 801 euros, si bien Miguel, representante legal de Tecfrinox renuncia a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

    El vigilante oyó ruidos y llamó a la Policía. Eran cuatro los ladrones. Tres escaparon. El acusado Santiago echó a correr, pero fue detenido cerca de la playa con la camisa medio rota por la radial, oliendo mal por la misma causa.

  2. En la madrugada del 8 de julio de 2005, los acusados Santiago y Hugo, guiados por la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizaron dos agujeros -butrones-, de 75 cm. por 75 cm. aproximadamente, utilizando un martillo de grandes dimensiones, para acceder a las oficinas de la Cooperativa Yeoward del Campo, sita en la calle Los Llanos de Polvos, n° 1(Vecindario) y, rompiendo las alarmas, sustrajeron 745 euros Y 150 florines holandeses.

  3. Entre las 22,00 horas del 10 de julio de 2005 y las 4,30 horas del día 12 de julio de 2005, los acusados Santiago Y Hugo, guiados por la misma intención de obtener un beneficio económico, utilizando unas herramientas contundentes, abrieron la puerta trasera, que daba acceso a la cocina, de la gasolinera Shell, sita en el km. 21 de la carretera GC-1, de las que es concesionario Jose Pedro, realizando varios huecos en la pared de bloques y sacando los anclajes de la puerta de su lugar original. Una vez en el interior del establecimiento, violentaron los cajones-monedero de dos máquinas tragaperras, apoderándose de 3.000 euros. El perjudicado Jose Pedro renuncia a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

  4. Sobre las 2,00 horas de la madrugada del día 3 de agosto de 2005, es decir, ya siendo el día 4 de agosto, los acusados Santiago, Gaspar y Hugo, guiados por idéntica intención lucrativa, utilizando diversas herramientas y una pata de cabra que ese día 3 de agosto habían comprado en Leroy Merlín, apalancaron la puerta de entrada de la gasolinera "Cepsa Rosiana", sita en la carretera de Santa Lucía a San Bartolomé, km. 51,200, en el barrio Rosiana, propiedad de Luis Angel, causando daños por valor de 2.000 euros, no consiguiendo llevarse dinero alguno, ya que tuvieron que darse a la fuga, sin poder abrir la cerradura de seguridad, al ser sorprendidos por el propietario del establecimiento. El perjudicado Luis Angel renuncia a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados que se dirán, a las siguientes penas, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna:

- Santiago, como autor de un delito de asociación ilícita, realizando funciones directivas dentro de la organización, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, así como multa de doce meses a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un diaria de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para todo empleo o cargo público por seis años y la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y costas.

- Hugo, como autor de un delito de asociación ilícita, realizando funciones como mero miembro activo de la misma, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS y multa de doce meses a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un diaria de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y la pena PRISIÓN DE DOS AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, y costas J

- Gaspar como autor de un delito de asociación ilícita, realiza funciones como mero miembro activo de la misma, a la pena por conformidad de PRISIÓN DE UN AÑO y multa de veinte meses una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES y accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado Santiago, del indemnizar al representante legal de la mercantil Ruiz y Medina SL, en la cantidad sustraída de 2.272,65 euros y en la cantidad de 10.088 euros por daños causados y los acusados Santiago Y Hugo, conjunta y solidariamente entre sí, deberán indemnizar al representante legal de la Cooperativa Yeoward del Campo, en la cantidad sustraída de 745 euros equivalente en euros de 150 florines holandeses, al cambio de la fecha id sustracción -8 de julio de 2005-. Con aplicación en todos los casos, d dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda la nulidad parcial del acto de la vista oral, tan sólo e que se refiere al imputado Blas. Remítase al Juez Instructor testimonio de la causa a fin de que, mediante auto, se pronuncie sobre la aplicación de la LO de Responsabilidad Penal de los Menores de 12 de enero de 2000 a Blas oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado equipo técnico y una vez firme su decisión, se comunique a esta Audiencia] dictar la resolución que proceda.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de ella esta causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Santiago, Hugo y EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se alega la aplicación indebida del art. 4º de la LO. Responsabilidad Penal de los menores de 12.1.2000 en relación con el art. 69 CP. respecto al acusado Blas.

SEGUNDO

Al amparo de los arts. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. se alega la infracción del art. 24.1 CE. en lo relativo al derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales.

Recurso interpuesto por Santiago

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE.), y del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 del mismo Texto fundamental).

SEGUNDO

Con igual base que el anterior se alega la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE.) así como la falta de aplicación del art. 21.6 CP.

TERCERO

Se alega la falta de motivación en la sentencia (art. 120.3 CE.) determinante de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE.).

Recurso interpuesto por Hugo

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. y art. 5.4LOPJ. se alega la infracción del art. 24.2 CE. que consagra el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

SEGUNDO

Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día once de noviembre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 4 Ley Orgánica de Responsabilidad penal de los Menores de 12.1.2000 en relación con el art. 69 CP., respecto del acusado Blas.

Estima el Ministerio Fiscal que la aplicación del referido art. 4, por cuya razón se ha decretado la nulidad parcial del acto de la vista en relación tan solo a aquel acusado, aplicación de manera temporal, contraria a una evidente voluntas legis y en conflicto frontal con el sentido y fin de la propia LO. 8/2006 de 4.12, que derogó definitivamente el anterior Texto del art. 4 mencionado, ha de ser excluida en este caso, en un recto entendimiento del principio de legalidad.

El recurso debe ser estimado conforme la doctrina de esta Sala manifestada en las SS. 502/2007 de 4.6 y 508/2007 de 13.6. En efecto el art. 69 CP., que entró en vigor el 26 de mayo de 1996, ciertamente dispone que: "Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga".

Y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en su artículo 4 prescribía: "Régimen de los mayores de dieciocho años. 1. De conformidad con lo establecido en el art. 69 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la presente Ley se aplicará a las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno imputadas en la comisión de hechos delictivos, cuando el Juez de Instrucción competente, oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico a que se refiere el art. 27 de esta Ley, así lo declare expresamente mediante auto".

Pero también es cierto que la Disposición Transitoria Única de la LO 9/2000, de 22 de diciembre, sobre Medidas Urgentes para la Agilización de la Administración de Justicia, suspende la aplicación de la LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y los 21 años, por un plazo de dos años desde la entrada en vigor de la misma.

Y, por su parte, la LO 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación del Código Penal y del Código Civil, sobre Sustracción de Menores, reitera la suspensión hasta el 1-1-07.

Finalmente, el art. Único, apartado tres, de la LO 8/2006, de 4 de diciembre, que entró en vigor el 5-2-07, a los dos meses previstos desde su publicación en BOE 290/2006, de 5 de diciembre, derogó definitivamente el anterior texto del art. 4 de la citada LO, que queda redactado así; "Derechos de las víctimas y de los perjudicados.

Por ello sostiene la sentencia recurrida que en el periodo de tiempo que media entre el 1.1 y 5.2.2007 es aplicable el art. 4 Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores, en su anterior redacción dos veces suspendida. Aplicación incluso retroactiva, como Ley penal más favorable (art. 2.2 CP.) respecto a hechos delictivos que se hayan cometido en los años anteriores por las personas que tengan esas edades -jóvenes de entre 18 y 21 años- como es el caso objeto de este recurso. El juicio se celebró -en varias sesiones, en días sucesivos a partir del 22.1, pero todas ellas en el periodo en que estaba vigente el art. 4 de la LORPM. Por lo tanto, y cumpliéndose en el presente caso las dos primeras condiciones que exige el vigente- en la fecha de celebración del juicio- art. 4.2 LORPM., debe ser el Juez de instrucción de donde proceda la causa, según el art. 4.1 - y no la Audiencia Provincial- el que, mediante auto, se pronuncie sobre la aplicación de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores de Blas, oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico.

La Sala de instancia sigue el criterio fijado por los acuerdos de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, celebrada el 12.1.2007 y entiende que en materia penal la interpretación siempre ha de ser restrictiva y en beneficio del imputado, de modo que cuando, como ocurre en el presente caso, la norma es clara y precisa, no cabe acudir a ningún criterio de interpretación, según el aforismo "iu claris non fit interpretatio".

No podemos compartir esta conclusión. En la STS. primeramente citada 502/2007 de 4.6 hacíamos referencia a la Exposición de Motivos de esta LO 8/2006 señalaba que "En cumplimiento del mandato legal, una vez transcurridos cinco años desde su aprobación, el Gobierno ha realizado una evaluación de los resultados de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Existe el convencimiento de que la Ley en estos sus cinco primeros años de vigencia ofrece un balance y consideración positiva, y ello no impide reconocer que, como toda ley, en su aplicación presenta algunas disfunciones que es conveniente y posible corregir.

Las estadísticas revelan un aumento considerable de delitos cometidos por menores, lo que ha causado gran preocupación social y ha contribuido a desgastar la credibilidad de la Ley por la sensación de impunidad de las infracciones más cotidianas y frecuentemente cometidas por estos menores, como son los delitos y faltas patrimoniales".

Y concluía que: "se suprime definitivamente la posibilidad de aplicar la Ley a los comprendidos entre dieciocho y veintiún años".

Por ello ante esta voluntad manifiesta e inconfundible del legislador de suprimir la posibilidad de ser sometidos los comprendidos entre 18 y 21 años a la Jurisdicción de Menores, el hecho de haber estado en vigor el texto hoy derogado en el corto periodo que va del 1 de enero al 5 de febrero de 2007, en nada abona por la posibilidad de tal enjuiciamiento de unos hechos cometidos entre julio y agosto de 2005, cuando el precepto que lo hubiera permitido estaba suspendido en su aplicación, que fue juzgado en enero de 2007, único periodo en que la suspensión no era formalmente efectiva, y de cuya casación se conoce en noviembre de 2008, cuando la derogación del precepto es definitiva.

Incide en esta interpretación la STS. 508/2007 de 13.6 al señalar:

  1. En primer lugar la entrada en vigor de dicho art. 4 LORPM fue suspendida por el propio legislador en dos ocasiones consecutivas. La primera por un plazo de dos años (Disposición Transitoria Única LO. 9/2000 de 22.12 ), y la segunda hasta el 1.2.2007 (Disposición Transitoria Única LO. 9/2002 de 10.12 ).

  2. En segundo lugar la nueva LO. 8/2006, deroga definitivamente la norma del art. 4 sustituyendo su redacción por otra distinta que nada tiene que ver con su anterior contenido, desapareciendo la posibilidad de aplicar dicha Ley a delitos o faltas cometidos por mayores de edad, y así se afirma en su Exposición de Motivos "se suprime definitivamente la posibilidad de aplicar la Ley a los comprendidos entre 18 y 21 años".

  3. En tercer lugar, tal como se argumenta por el Ministerio Fiscal, siguiendo la vía expositiva de la Instrucción nº 5/2006 de Fiscalía General del Estado "El mero cotejo de las fechas apuntadas pone de manifiesto la naturaleza del conflicto interpretativo; mientras que la Ley Orgánica 8/2006 entra formalmente en vigor el 5.2, la moratoria de la vigencia del art. 4, en su anterior redacción otras veces suspendida, concluyó antes, el 1.1. Se trata, por tanto de determinar si durante el periodo que media entre ambas fechas -poco más de un mes- podría haber lugar a la aplicación efectiva, transitoria o incluso retroactiva, de la redacción original del citado artículo, y por tanto a la extensión de los efectos de la LORPM a delitos y faltas cometidos por jóvenes entre 18 y 21 años".

En una primera aproximación, resulta cuando menos llamativo que un precepto legal que nunca ha llegado a entrar en vigor, siendo dos veces suspendida su aplicación por el Poder Legislativo, y cuya expulsión del ordenamiento jurídico ha sido decidida "definitivamente" por el propio Legislador mediante LO. sancionada y promulgada, pueda sin embargo por causa de un craso error material, producir efectos durante el periodo de vacatio legis de la propia Ley que lo deroga.

Las conclusiones que se redactan en la referida Instrucción, precisan:

  1. La derogación del art. 4 de la LO. 5/2999 reguladora de la responsabilidad penal de los menores, mediante LO. 8/2006, excluye su aplicación en todo caso, tanto a hechos anteriores como posteriores al 1 de enero de 2007, fecha en que concluye la suspensión de su entrada en vigor que dispuso la LO. 9/2002. A tal efecto, dicha suspensión ha de entenderse tácitamente prorrogada hasta que gane vigencia formal la nueva norma.

  2. La definitiva inaplicación de la norma derogada no impide el adecuado tratamiento de las circunstancias personales, en particular la inmadurez, de los jóvenes afectados, en el marco del Derecho Penal, la legislación penitenciaria y los instrumentos internacionales aplicables.

  3. Por el contrario, la aplicación aún ocasional, del derogado art. 4 LORPM, además de resultar contraria a la interpretación lógica, sistemática, histórica y teleológica de las normas jurídicas concernidas, produciría efectos no previstos ni deseados por el Legislador, que, tras evitarlos en sucesivas ocasiones, ha dispuesto la definitiva exclusión de la norma de nuestro ordenamiento jurídico. En la medida en que tales efectos puedan afectar al correcto funcionamiento de la Justicia de menores, dificultando o demorando la atención a sus genuinos destinatarios, la citada aplicación de la norma resultaría contraria al principio del interés superior del menor.

Por último respecto a la cuestión de que se trata de una Ley penal más favorable, debe igualmente asumir el criterio del Ministerio Fiscal que rebate tal argumento:

Primero, porque de conformidad con lo que se ha argumentado anteriormente no nos hallamos ante una sucesión de Leyes penales de sentido contrario o distinto, sino ante un mero error material en la sucesión cronológica de dos leyes penales que determinan, por voluntad del legislador, exactamente el mismo régimen jurídico para los potenciales afectados por su aplicación.

Segundo, porque el derogado art. 4 LORPM. Contenía un mecanismo de aplicación facultativa, basado en una previa valoración técnica y judicial, que por lo tanto no es susceptible de generar expectativas jurídicas materialmente equiparables, en términos de certeza, y por tanto a efectos de protección, al derecho fundamental a obtener la aplicación de una norma penal efectivamente más favorable (art. 9.3 y 25.1 CE.).

Tercero, porque, al hilo de esta ultima apreciación, cabe añadir que el principio de protección del interés superior del menor, que podría traerse a colación para inclinar la postura hermenéutica hacia la aplicación temporal de la norma cuestionada tampoco resulta invocable, teniendo en cuenta que los destinatarios de la referida norma no son, en ningún caso, menores de edad, sino mayores.

SEGUNDO

La estimación del motivo primero implica la prosperabilidad del segundo al amparo de los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.1 CE. en lo relativo al derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales por cuanto habiéndose celebrado en su integridad el acto del juicio oral, la Sala no se ha pronunciado sobre si considera o no acreditada la autoría del acusado Blas en los hechos delictivos por los que fue acusado (asociación ilícita y dos robos con fuerza en las cosas). Consecuentemente excluída la aplicación del art. 4 Ley Orgánica Responsabilidad Penal de los menores, procede decretar la nulidad parcial de la sentencia impugnada en el pronunciamiento relativo al imputado Blas, a fin de que la propia Sala a la vista de las pruebas obrantes en la causa y practicadas en el juicio oral resuelva sobre su participación en los hechos que le son imputados.

RECURSO INTERPUESTO POR Santiago

TERCERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim., y por vía del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE., del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE., y por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. preceptos todos ellos que han sido vulnerados en el juicio oral, al haber sido utilizados como prueba las transcripciones de las intervenciones telefónicas de imputados y de terceras personas y al no haberse acordado la nulidad de los autos dictados autorizando dichas intervenciones y que son soporte de aquellos elementos probatorios.

Sostiene en síntesis el motivo que la cuestión previa denunciada al inicio del juicio oral por vulneración de esos derechos fundamentales fue postpuesta para Sentencia lo que causó a la parte indefensión, circunstancia que denunció conforme al art. 44.4 LOTC a los efectos de solicitar amparo constitucional.

Asimismo en contra de lo acordado en la sentencia recurrida, la prueba derivada de la intervención telefónica ha de tenerse por nula por cuanto ni uno sólo de los autos de intervención telefónica fue notificado al Ministerio Fiscal y aunque la sentencia impugnada considera esta falta una mera irregularidad, sostiene el recurrente que la misma tiene amparo constitucional, pues a falta de notificación al interesado de aquellas resoluciones, ha de ser el Ministerio Público el que vele porque la medida de intervención de las comunicaciones se realice con todas las garantías incluyendo la de exigir el control judicial de las escuchas.

Además resalta el recurrente una absoluta falta de control judicial de dichas escuchas, pues desde la primera solicitud el 20.10.2004, se producen otras muchas que dan lugar a cambios de intervención de teléfonos y a ceses, grabándose numerosas conversaciones de las que solo se remiten algunas, no todas, de las transcripciones que se producen en castellano, no así, de las que lo hacen en idioma albanés. Pese a dicha abundante actividad sólo hay una diligencia de control judicial, de cotejo de las grabaciones siete meses después, el 16.5.2005 (folio 356. La falta de control judicial la advierte también el recurrente cuando al folio 661 la policía remite oficio al Instructor afirmando que el interprete albano presta su colaboración "extraoficialmente" y que desea hacerlo de forma anónima y ser considerado testigo perito protegido. También denota falta de control el hecho de remitirse 20.9.2005 oficio por la policía, adjuntando las transcripciones de las grabaciones A-1 a A-13 (folios 762 y ss.) que son conversaciones de enero de dicho año. Y al parecer al folio 809, el intérprete albanés es citado para que comparezca al Juzgado para el cotejo de las transcripciones y no lo hace por encontrarse en su país, sin que se fije fecha alguna nueva para practicar la pretendida diligencia.

Conforme a la anterior motivación del recurso pretende la parte no solo la nulidad de los autos que procedieron a las intervenciones telefónicas sino también la sentencia condenatoria, toda vez que el material probatorio que sustente la condena por el delito de asociación ilícita de los arts. 515.1 y 517.1 y por el delito de robo continuado con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238 y 74 se apoyan en diversas conversaciones telefónicas y en las testificales de los agentes de policía cuyo conocimiento es adquirido de la práctica de aquellas escuchas constitucionalmente ilícitas.

Ninguna de las anteriores impugnaciones puede merecer favorable acogida.

  1. Así respecto a la posible indefensión producida al diferir a la sentencia la resolución de la nulidad de los autos de intervenciones telefónicas, el art. 786.2 LECrim., preceptúa que el Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Como recuerda la STS. 160/97 de 4.2, al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá "lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello, no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial, para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión -Tribunal Supremo Sentencia 29 Abril 1.996 -. Ello no se constata en la decisión del Tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnatoria de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un Tribunal superior en este caso, esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados por el recurrente.

    En efecto -como recuerda la STS. 286/96 de 3.4-, «conviene detenerse sobre el sentido de esta atípica audiencia preliminar y para ello es necesario señalar una primera nota en esta aproximación: los temas a suscitar en la misma son, como generalmente ocurre en los casos de pluralidad, de distinta naturaleza y efectos en su inflexión en la indefensión. Así, la competencia del órgano judicial, las causas de suspensión del juicio oral y el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto son temas que evidentemente han de resolverse en el mismo acto, conforme requiere "in fine" tal precepto procesal, en cuanto irrepetibles y afectantes al desarrollo posterior del plenario. La denegación de la pretensión de una parte sobre cualquiera de tales temas sólo puede hacerse valer mediante la "protesta".

    En cambio, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales, al iniciarse la vista oral, la cuestión no ha sido resuelta de manera reiterada y uniforme. De un lado el Auto de 18 de junio de 1992 (Caso Naseiro) venía a decir que la audiencia preliminar del proceso abreviado, establecida en el repetido artículo 793.2 procedimental (actual art. 786.2 ), trataba de evitar las incidencias sucesivas que pudieran después plantearse durante el juicio evidentemente dilatorias del proceso, pues la celeridad y la concentración se constituían en ejes esenciales del mismo, por lo que debería propiciar la resolución inmediata y previa, sobre esas pretendidas infracciones. Sin embargo el Auto de 3 de febrero de 1993, sea cual fuere el contenido del mismo, claramente señala que el trámite del artículo antes referido no es preclusivo (también la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 1993 ). Es decir, conforme a esta última postura, aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales pueda adoptarse, cuando de procedimiento abreviado se trata, en la iniciación de la vista oral conforme al tan repetido artículo 793.2, también es correcto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional, aplazar la decisión hasta el momento de dictarse la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello o adelantar tal decisión en la audiencia preliminar de forma sucinta, sin perjuicio de la ulterior motivación y complementación en la sentencia definitiva.

    Este criterio - dice la STS. 545/95 de 7.4 - viene impuesto por el análisis racional del precepto procesal en interpretación gramatical y auténtica, de acuerdo además con los artículos 11.1, 238.3 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues "la vulneración del derecho fundamental es, entre otras materias, una de las finalidades de ese incidente previo, sin que el precepto legal obligue a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en ese momento concreto, pues lo que se exige por el mismo es la necesidad de resolver en el acto lo procedente, y lo procedente es también acordar ese aplazamiento para la sentencia final, en base a las razones justificativas que se dan para ello, sobre todo si durante la vista oral se aportan o se reproducen pruebas esclarecedoras al respecto.

    La impugnación debe, por tanto, ser desestimada pues la Audiencia entre las opciones que la Ley le permite, adoptó un acuerdo legítimo y constitucional y conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta.

  2. En relación a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos de intervención telefónica -aunque en todos ellos se ordena poner la resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal a los efectos de poder interponerse recurso de reforma en el plazo de 3 días-, esta Sala en sentencia 25/2008 de 29.1 hace un análisis de su doctrina al respecto, destacando que aunque es cierto, que algunas sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo 25.,11.2005, 24.10.2005, 20.6.2005, 11.10.2002, 16.5.2000, parecen mantener la tesis del recurso respecto a que la no intervención del Ministerio Fiscal supone una vulneración del derecho fundamental al impedirse el control inicial de la medida y las prorrogas sucesivas una sustitución del interesado por el Ministerio Fiscal, en cuanto garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, pero se trata de supuestos en que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones decretando la intervención telefónica aparecía como causa concurrente y no exclusiva, con otras en que sí se producía esa vulneración del derecho constitucional, como la falta de legitimación de la injerencia al derecho al secreto de las comunicaciones en procedimientos incoados como diligencias indeterminadas y en los que la fundamentación y motivación de las intervenciones telefónicas era insuficiente.

    Por ello esta Sala Segunda, por ejemplo SSTS. 483/2007 de 4.6, 1202/2006 de 23.11, 1187/2006 de 30.11, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión manteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal puede constituir una irregularidad procesal, pero no vulnera por si misma el art. 18.3 CE., pues dicha conclusión carece de fundamento constitucional o legal, sin que dicha irregularidad pueda tener la trascendencia prevista en el art. 11.1 LOPJ.

    Así en la STS. 1246/2005 de 31.10, se mantuvo "que argumenta el recurrente que no se notificó al Ministerio Fiscal la intervención telefónica. Ello constituiría sin duda una irregularidad, pues manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez solo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del Juez, sino la resolución judicial lo que implica a su vez la existencia de control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión".

    Asimismo la STS. 138/2006 de 31.1 señaló que no constituía vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "la ausencia de notificación al Fiscal del Auto por el que dicho secreto se acordaba, toda vez que, como nos recuerda el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los Recursos, su presencia en el procedimiento es permanente, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ningún momento el Acusador público ha puesto de relieve su voluntad de impugnación de las decisiones adoptadas por el Instructor ni que se le hubiera privado de ello por omisiones que le impidieran el conocimiento de lo actuado. En cualquier caso, conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos, por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al Fiscal sino al propio Juez de Instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado. En otras palabras, parece un grave error el despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados".

    Doctrina reiterada en la STS. 1187/2006 de 30.11, al decir al respecto que es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el Recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte", y en las SSTS. 126/2007 de 5.2 y 1056/2007 de 10.12, que ante la queja de los recurrentes de que no haberse solicitado un informe previo al Ministerio Fiscal, precisó que "por más que tal forma de proceder pueda ser recomendable, dadas las responsabilidades constitucionales que competen al Ministerio Fiscal en el proceso penal, artículo 124 de la Constitución, la validez constitucional de la resolución judicial que acuerda la intervención telefónica no viene supeditada en ningún artículo de la Constitución a la previa intervención del Fiscal, ni tampoco a la notificación de la resolución judicial en la que se acuerde su práctica. La imposibilidad absoluta de que el Fiscal intervenga en el proceso en el que se acuerda la intervención telefónica puede resultar relevante en los casos en los que se mantenga oculta su misma existencia mediante la incoación de diligencias indeterminadas. Pero para que el Ministerio Fiscal pueda desarrollar sus competencias es bastante con que se le comunique la incoación del proceso, aunque deban notificarse también las decisiones adoptadas en el mismo, por razones evidentes derivadas de su posición de parte. Incluso en relación con la notificación al Ministerio Fiscal, cuando se trata de intervenciones telefónicas, su omisión no genera ningún efecto preclusivo a la hora de impugnar el acuerdo. Podría plantearse si es posible asociar tales efectos a la ausencia de comunicación si el Fiscal fuera el único legitimado para hacer valer la nulidad de aquellas intervenciones telefónicas que hubieran sido practicadas de forma no respetuosa con las exigencias derivadas del contenido esencial del derecho al secreto reconocido en el artículo 18.3 CE. Sin embargo, el resultado de las intervenciones puede ser expulsado del material probatorio válido a instancia de cualquiera de las partes desde que tengan conocimiento de las mismas en los momentos procesalmente adecuados para ello. En definitiva, todo indica que la presencia del Ministerio Fiscal en el proceso, derivada de su conceptuación en el artículo 124 CE, es una presencia no queda subordinada a la notificación de cada una de las resoluciones judiciales.

    Por lo tanto la impugnación se desestima.

  3. En cuanto a la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas, se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real (STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; 202/2001, de 15 de octubre, 205/2002, de 11 noviembre; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

    En el caso presente el auto inicial de 21.10.2004 (folios 30 y 31 ), acordó la intervención telefónica por el plazo de dos meses, debiéndose efectuar la grabación integra de las conversaciones escuchas y hacer entrega al Juzgado de las cintas originales y transcripción de las mismas en lo atinente a la investigación. Asimismo deberá efectuarse por la Policía un resumen escrito de las grabaciones efectuadas referidas a los puntos que se considerarán de interés para la investigación, debiéndose de traer al Juzgado las cintas originales a efectos de examinar las grabaciones dando fe de ello el Secretario Judicial.

    Consta que por parte de la Policía se daba cuenta periódica del resultado de las grabaciones y transcripciones (ver por ejemplo folios 69 a 76, 81 a 85, 88 a 93, 107 a 111, 113 a 115, 119 a 146, y 152 a 229), y se practicó diligencia de escucha de las cintas remitidas (folio 356) con asistencia de intérprete albanés y en presencia del Secretario Judicial, comprobándose la coincidencia de lo escuchado con lo transcrito. Diligencias similares constan a los folios 408 en relación a una cinta grabada del teléfono del recurrente de fecha 10.6.2005, y a los folios 802 y 828 de escucha de diversas grabaciones con presencia del interprete de albano protegido, identificado como A-21, y del Secretario Judicial, y en las que se expresa la coincidencia de las grabaciones con lo transcrito.

    De lo anterior se desprende que el Juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas y demás diligencias que venían siendo practicadas por la Comisaría de Policía de Las Palmas, Grupo de delitos Patrimoniales, que la remisión de las transcripciones no fuesen íntegras y la relación se llevase a cabo por la propia policía, no empece a que el control judicial antes de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.

    En efecto ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención (STS. 1368/2004 de 15.12 ).

    Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004, 2.2.2004, 18.4.2006 y 7.2.2007, precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

    Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

    Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

    En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

    Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

    Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

    1) La aportación de las cintas.

    2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

    3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

    4) La disponibilidad de este material para las partes.

    5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

    Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

    En el caso presente, el grupo policial encargado de la investigación proporcionó al Juez la información que consta en los oficios antes señalados, con un resumen completo del resultado de las investigaciones, acompañando también las cintas originales, y las transcripciones relevantes por lo que el Instructor dispuso de la información suficiente para valorar la concurrencia de los requisitos para adoptar cada prorroga o nueva intervención.

    Por último en lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9 ). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

    " La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

  4. El resto de los reproches que se realizan en el motivo carecen de consistencia para fundamentar la vulneración del derecho fundamental denunciado.

    Así respecto a la no comparecencia del interprete de albanés, consta que la Policía (folio 661), solicitó que se le considerara como interprete (perito) protegido en aplicación LO. 19/94 de 23.12, lo que se acordó por auto de 22.8.2005 (folios 662 y 663), identificándosele con la clave A-21 y con dicha identificación actuó en las diligencias de escucha de los folios 802 y 828 a que se ha hecho referencia anteriormente.

    Por último las cintas originales fueron remitidas al Juzgado tal como se señala en la sentencia recurrida, y se deduce del folio 767 y de las diligencias de cotejo antes aludidas.

    Siendo así la falta de cotejo de las transcripciones y la falta de audición de las cintas solo afectarían al ámbito de la legalidad ordinaria -a la validez y eficacia probatoria de las grabaciones- STS. 162/2007 de 21.2, pero se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal (SSTS. 998/2002 de 3.6, 498/2003 de 24.4, 351/2004 de 17.3, 30/2005 de 29.1, 1160/2006 de 1.12, 77/2007 de 7.2, 94/2007 de 14.2, 155/2007 de 28.2 ). Establece la STS. 3.6.95, que se debe solicitar la audición de las cintas y que, de no hacerlo, no puede invocarse en casación la falta de contradicción exigible en tal medida. Por ello -se insiste- no se ha considerado vicio de nulidad, que no conste en la causa la transcripción total de las cintas (STS. 25.9.2000 ), pues tal requisito no figura en este articulo (579 LECrim.) pero las cintas si tienen que estar incorporadas a la causa, pudiendo solicitar la audición cualquiera de las partes (STS. 19.6.2000 ).

    Consecuentemente esta impugnación debe también ser rechazada y siendo válidas las intervenciones telefónicas, lo es también la prueba derivada de ellas, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim. y por vía del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE., proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE., y derecho a la libertad del art. 17.1 CE. e inaplicación del art. 21.6 (atenuante de dilación indebida).

Alega el motivo que como ya denunció en la instancia, el recurrente, junto con otros acusados, fue detenido a primeros de agosto de 2005 y puestos a disposición del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, aunque el Juzgado Instructor era el nº 6 de Telde, recibiendo aquel declaración a los detenidos y acordando su ingreso en prisión y remitiendo después lo actuado al segundo Juzgado. Pero hasta el 10 de marzo de 2006 no se practicó la comparecencia prevista en el art. 505.1.2 y 6 LECrim. ni se llevó a cabo la más mínima diligencia.

Por lo tanto esa injustificada inactividad de 8 meses, que sería menos relevante si durante ese tiempo el recurrente no hubiera estado privado de libertad, debió propiciar la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Si bien es cierto que el art. 17.1 CE. establece que nadie puede ser privado de libertad si no es en los casos y en la forma prevista en la Ley y que la audiencia previa del interesado y el Ministerio Fiscal constituya, en principio, un requisito de forma legalmente previsto para la adopción y prolongación de la prisión provisional; aun reconociendo que la audiencia no es irrelevante para la adopción de tal medida "dado que en dicha audiencia es posible discutir tanto la concurrencia o no de las circunstancias determinantes para acordar la libertad o la continuación de la prisión provisional como la eventual modificación de las inicialmente apreciadas" (STC. 28/2001 de 29.1 ), también se ha declarado que la comparecencia previa no constituye una garantía directamente exigida por la Constitución, pues en ocasiones la comparecencia puede resultar no solo "innecesaria" sino dilatoria y perturbadora para la concreta tramitación del procedimiento" (STC. 108/97 de 2.6 ). Finalmente, "la omisión del tramite de audiencia previa...sería una irregularidad procesal que tampoco provoca indefensión constitucionalmente relevante, pues la merma de posibilidades en defensa de tal falta de audiencia previa pudiera haber generado, quedaría inmediatamente subsanada con posterioridad, ya que el recurrente pudo impugnar la resolución controvertida, ejercitando plenamente su derecho de defensa (ATC. 277/97 de 16.7 ).

Descartada, por tanto, la infracción de preceptos constitucionales, se pretende en el motivo que la dilación de la causa durante ese lapso temporal de ocho meses se valore a los efectos de la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pretensión que deviene inaceptable.

Como hemos dicho en SS. 1144/2005 de 11.10, 258/2006 de 8.3 y 875/2007 de 7.11, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

En el caso examinado, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos y personas implicadas, no cabe considerar excesiva la duración del proceso, teniendo en cuenta que el recurrente fue detenido el 3.8.2005, y la sentencia se dictó el 9.4.2007, por lo que la causa fue resuelta en un plazo razonable, máxime cuando, al margen de lo anterior, en la instrucción de la causa concurrieron algunas incidencias procesales que incidieron en su duración cual fue la practica de una diligencia de instrucción como fue la del reconocimiento de voz. Con relación a esta prueba no se trata de pretender cargar sobre el recurrente las consecuencias del retraso en la práctica de la misma, sino simplemente constatar que fue la propia parte que denuncia las dilaciones indebidas, la que dio lugar a la prueba, cuya práctica incidió en la duración del desarrollo del proceso.

QUINTO

El motivo tercero por vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE., y proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. de la misma por falta de motivación de la sentencia vulnerando el derecho a que las resoluciones judiciales contengan adecuada motivación conforme ordena el art. 120.3 CE., al amparo del art. 852 LECrim. y por la vía del art. 5.4 LOPJ., por cuanto ningún razonamiento o motivación de hecho o derecho hace la sentencia recurrida para justificar la condena al recurrente por un delito continuado de robo del art. 74 CP., con lo que se priva al mismo de tutela judicial efectivo y proceso con todas las garantías que le otorguen la posibilidad, el derecho, de rebatir mediante el correspondiente recurso los argumentos de la condena.

El motivo deviene inadmisible.

La sentencia de instancia describe en el relato fáctico los cuatro hechos delictivos que los acusados, en unión de otras personas, actuando de común acuerdo, con el propósito compartido de obtener un beneficio económico, llevaron a cabo, y en la fundamentación jurídica (FJ. 4), tras señalar los elementos determinantes del delito de robo con fuerza en las cosas, concluye que todos ellos se dan en el caso de autos, por lo que los hechos son constitutivos de tal delito -delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.1, 2, 3 y 5 ; 240 y 74 CP. pues "en todos los casos se ha utilizado la fuerza, se han hecho agujeros (butrón), utilizado martillo, arrancado alarmas, destrozado puertas, sacando anclajes, todo lo cual viene a constituir la tipicidad del delito que se analiza y la base fáctica para apreciar la continuidad delictiva, esto es:

a- el recurrente participa en todas las acciones.

b- un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido.

c- homogeneidad en la lesión del bien jurídico protegido.

d- Semejanza del precepto penal violado.

e- Conexión espacio-temporal, los tres últimos robos están comprendidos entre el 8 julio y 3 agosto 2005.

RECURSO INTERPUESTO POR Hugo

SEXTO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley recogido en el art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 CE. que consagra el derecho a la presunción de inocencia, con vulneración del principio in dubio pro reo.

Sostiene el recurrente que ha sido condenado como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y de un delito de asociación ilícita, careciendo de pruebas objetivas para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que ha existido error en la interpretación de las conversaciones telefónicas usadas en su contra; que el único elemento común con los otros acusados es ser de los Países del Este, aunque conoce a Santiago desde un par de años; que vive lícitamente de su trabajo, que no tiene carnet de conducir y que fue detenido saliendo de su vivienda un día de diario.

Con carecer previo debemos recordar que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de las cuestiones jurídicas y formales y solo permite revisar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. Como señala la STC. 136/2006 de 8.5, en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo, que a través de la invocación del 24.2 CE fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho de presunción de inocencia, es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo la "revisión integra", entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba" (STC 70/2002, de 3 de abril ).

En definitiva, el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

  3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

    En efecto esta Sala -por todas STS. 1372/97 de 11.11 - tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que:

  4. La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados.

  5. Los hechos constitutivos de delito debe deducirse a esos indicios (hechos completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas de criterio humano, explicitado en la Sentencia.

    Por tanto la prueba indiciaria o por presunciones queda ceñida a dos puntos: desde el punto de vista formal a verificar la expresión de los indicios o hechos-base acreditados que partiendo de ellos, lleguen al hecho-consecuencia ; y desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicados, y fundamentalmente a la expresión del juicio de inferencia y que éste sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000 de 26.6, 1364/2000 de 8.9, 24/2001 de 18.1 ).

SEPTIMO

En el caso examinado la participación del recurrente se concreta en los robos cometidos el 8.7.2005, en la Cooperativa Yeoward; en hora no determinada entre los días 10 y 12 del mismo mes y año en la gasolinera Snell; y el intentado en la madrugada del siguiente mes de agosto, en la gasolinera Cepsa Rosiana, y la sentencia impugnada en sus Fundamentos Jurídicos séptimo, octavo y noveno refiere la prueba, fundamentalmente, indiciaria que se lleva a entender acreditada la participación de Hugo.

- Así en relación al robo en la Cooperativa Yeoward la Sala tiene en cuenta el contenido de las conversaciones telefónicas entre este recurrente y el coacusado Santiago los días inmediatamente anteriores al hecho, acerca de la preparación del robo y las herramientas a utilizar para su comisión.

Consecuentemente, sentada la validez de las intervenciones telefónicas, el contenido de las grabaciones puede alcanzar la condición de prueba de cargo, incorporadas que han sido al proceso con respecto de los principios de oralidad y contradicción al haber estado a disposición de las partes.

- En el robo de la gasolinera Shall, la Sala valora como indicios relevantes como los agentes policiales constataron la presencia de los acusados Santiago y Hugo en el lugar de los hechos los días 11 y 12.7.2005, esto es cuando se cometió el robo, viéndoles entrar a pie en el descampado sito en la parte trasera de la gasolinera. Indicios estos que pone en relación con la falta de explicación de aquellos sobre su presencia en dicho lugar, al limitarse a negar tal extremo, siendo, por ello, de aplicación la doctrina de esta Sala, SSTS. 21.7.2006 y 14.11.2005, que con apoyo en la del Tribunal Constitucional, declara que ante la existencia de ciertas evidencias objetivas presentadas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legitimo ejercicio del derecho a guardar silencia, puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviera motivada o la motivación incurriese o fuese irrazonable o arbitraria (STC. 220/98 ), o bien fuese la consecuencia del sólo hecho de haber optado el recurrente por guardar silencio. Por lo demás, sin perjuicio de la razonabilidad de la valoración de esta negativa, la condena se ha fundamentado en otras pruebas de cargo válidas y a cuya valoración judicial, por no ser arbitraria ni irrazonable, nada puede oponerse (STC. 24.7.2000 ).

En este sentido, hemos de traer de nuevo también aquí la doctrina del TEDH. Citada en la sentencia de esta Sala Segunda de 8.5.2003 al afirmar: "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Murray contra el Reino Unido, de 08/02/96, ya señaló que la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna, es decir, ello equivale no sólo a valorar las alegaciones exculpatorias sino también el silencio del acusado como un elemento o indicio corroborador o periférico. Lo que evidentemente no es posible es construir el método indiciario sólo a base de las manifestaciones autoexculpatorias del acusado, aún entendidas como inverosímiles o ilógicas, lo mismo que el silencio, pero si existen otros indicios sobre su participación en los hechos aquéllas pueden servir de indicio adicional o de refuerzo para consolidar éstos. La S.T.S. 1443/00 ha señalado, con cita del referido caso Murray y caso Condrom de 02/05/00, así como de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (S. T.C. 202/00 ), "en definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas".

- Y con respecto al robo intentado en la gasolinera "Cepsa Rosiana", la Sala valora las declaraciones policiales de los agentes NUM001 y NUM002 y el seguimiento policial que constató como el recurrente junto con los otros acusados Santiago y Gaspar, se dirigieron con el vehículo Audi A-76 a los aparcamientos de Leroy Merlin, a su domicilio en Playa del Inglés y finalmente hasta la gasolinera, parando y apagando las luces, La declaración inculpatoria del coimputado Gaspar admitiendo "los hechos", y la conversación telefónica de éste último con Irma, novia de Santiago, conversación mantenida tras ocurrir los hechos, a las 4,46 horas del 4 de agosto, y en la que admite que el recurrente estuvo con ellos y participó en los hechos.

OCTAVO

Por ultimo, respecto al delito de asociación ilícita, la doctrina ha definido la asociación ilícita o delincuencia organizada como aquella que se realiza a través de un grupo o asociación criminal revestido de las características de carácter estructurado, permanente, antirrenovable, jerarquizado, dedicado a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar hechos delictivos. El Derecho Penal español no contiene un concepto preciso de asociación ilícita, si bien el art. 282 bis 4 de la LECrim. introducido por la LO. 5/99 con el objeto de regular en España el problema del "agente encubierto" como medida eficaz de lucha contra la criminalidad organizada al decir que se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes..." y en su apartado c) alude a "delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico previstos en los arts. 237, 243, 244, y 301 del CP.". Asimismo esta Sala analiza la doctrina jurisprudencial en relación a esta figura delictiva. En este sentido la STS. 421/2003 nos dice que en el delito de asociación ilícita del art. 515.1 CP., el bien jurídico protegido lo constituye el ejercicio del derecho constitucional de asociación, comportando los supuestos tipificados claras extralimitaciones al ejercicio constitucional de tal derecho. Lo relevante es que una cosa es el bien jurídico que protege el tipo de asociación ilícita y otra el que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa, de forma que el delito de asociación ilícita tiene sustantividad propia basada en un bien jurídico singular, como lo demuestra el hecho que la asociación es anterior a la puesta en peligro de los bienes jurídicos de la acción delictiva subsiguiente, consumándose desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva.

Como expone la S.T.S. 234/01 de 3.5, en el delito de asociación ilícita del art. 515.1 -asociación para delinquir- el bien jurídico protegido el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o según otro, el orden publico y en particular la propia institución estatal, en hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.

La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias:

  1. una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad.

  2. la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista.

  3. la consistencia o permanencia de la misma en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio y

  4. el fin de la asociación, cuando se trata del caso del artículo 515.1, inciso 1º, C.P., ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

El delito de asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva (STS. 28.10.97 ).

No cabe pues confundir -dice la STS. 415/2005 de 23.3 - el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar.

En este caso el presupuesto fáctico de la sentencia declara que los acusados Santiago, Hugo (alias Moro ) y Gaspar (alias Cachas o Chato ), en unión de otras personas que no son objeto de este juicio, puestos de común acuerdo y con la intención compartida de obtener un beneficio patrimonial ilícito, formando un grupo con cierta organización y reparto de funciones que actuó en diferentes islas de esta Comunidad Autónoma durante un periodo de tiempo que comprende, al menos, desde septiembre de 2004 hasta agosto de 2005, que tenia por objeto buscar lugares idóneos, después planificar y, por ultimo, llevar a cabo robos con fuerza en las cosas, preferentemente en naves, locales comerciales, gasolineras y establecimientos similares. Santiago era el que controlaba la organización aquí en Canarias, realizando funciones directivas en dicha organización, mientras los demás acusados, eran miembros activos realizando diversas actividades a favor de la misma, Gaspar es el especialista en abrir agujeros y Hugo hace labores de chofer y colabora con Santiago.

Del relato fáctico resultan los elementos de la organización delictiva con reparto de funciones y planificación de una pluralidad de acciones delictivas que, seguidamente, se concretan. El concierto para delinquir aparece dirigido a la creación de una organización dotada de una cierta infraestructura, con vocación de estabilidad y permanencia, diseñada por la futura comisión de delitos. Se trata pues de una asociación ilícita para delinquir y no solo de un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores.

Y a continuación la sentencia impugnada expone en el fundamento Jurídico Décimo la prueba que le lleva a aquella afirmación fáctica, destacando el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre los acusados de las que deduce la existencia del grupo y su finalidad de cometer robos con fuerza en las cosas, y las declaraciones testificales de los agentes de policía en orden a las características del grupo, modus operando similar: butrón, ocultamiento del material empleado y vestuario antes en la zona, medios sofisticados, planificación, inutilización de alarmas, uso de radiales, martillos comprensores, hachas, vehículos gran cilindrada....; utilización de identidades falsas, carácter itinerante, trabajando en distintas islas, y reparto de funciones.

Consecuentemente, no estamos ante insuficiencia probatoria alguna, sino que la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo, totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la logia y principios científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (SSTS. 506/2006 de 10.5 ).

NOVENO

El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim. por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba en cuanto a las conversaciones contenidas en los CD conversaciones que fueron puestas en duda por el mismo y que se transcribe su contenido al depender de la traducción de terceras personas cuyo nivel de fiabilidad es la relativa por la ambigüedad del lenguaje, y a tal efecto considera las Actas del Juicio Oral como documento formalmente valido y materialmente eficaz para servir a los fines de la casación.

El motivo deviene inadmisible.

Tal como señala la STS. 1491/2005 de 12.12, cuando se DENUNCIA el error en la apreciación de la prueba, debe exigirse la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos y proponer por el recurrente una nueva redacción del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones éstas omitidas por el recurrente al referirse a las conversaciones telefónicas en general, sin designar particulares de las mismas.

Y en cuanto al acta del Juicio oral que recoge las declaraciones del recurrente y el resto de los acusados, recordar que no son documentos, aunque se halle documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza como las declaraciones de los acusados y testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho pro el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia. No otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 : "ni las declaraciones efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim. En realidad, las declaraciones requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim. Y "lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado por la jurisprudencia, así por ejemplo la STS. 1075/ de 24.9, que señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador (en similar sentido SSTS. 446/98 de 28.3, 1866/2000 de 5.12 ).

DECIMO

Desestimándose los recursos interpuestos por los acusados se les imponen las costas respectivas (art. 901 LECrim.).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por los acusados Santiago y Hugo, contra sentencia de 9 de abril de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Sexta, en causa seguida contra los mismos por delitos de robo y asociación ilícita, condenando a los mismos a las costas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL por infracción de Ley y de precepto constitucional contra la referida sentencia, y en su virtud, acordamos la nulidad parcial de la misma dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a Blas en orden a la aplicación del art. 4.2 LORPM., a fin de que por la misma Sala se pronuncie sobre sí considera o no acreditada la autoría de dicho imputado en los delitos de que venía siendo acusado a la vista de las pruebas practicadas, con declaración de oficio de las costas de éste recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.