STS 671/2012, 25 de Julio de 2012

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2448/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:671/2012
Fecha de Resolución:25 de Julio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Julio de dos mil doce.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Pedro Enrique , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Bellon Marín.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, incoó Diligencias Previas nº 1792/09, seguido por delito contra la salud pública, contra Pedro Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, que con fecha 27 de Junio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Pedro Enrique , mayor de edad, nacional de la República Dominicana, y sin antecedentes penales, el día 15 de julio de 2009, hacia las 20:45 horas, citó a Modesta en la carretera de Terrassa, a la altura del número 344, donde, a cambio de veinte euros, que ésta le entregó a través de la puerta del copiloto del vehículo que conducía el acusado, éste le facilitó una papelina conteniendo cocaína con un peso bruto de 3,22 gramos, peso neto de 2,973 gramos, y una riqueza en cocaína base de 23,29%, además de un envoltorio con marihuana con un peso neto de 4,964 gramos y una riqueza del 17,59%.- Practicada diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado el día 16 de julio, sobre las 17:10 horas, se le hallaron en la vivienda nueve envoltorios con cocaína con un peso bruto de 5,47 gramos y un peso neto de 4,403 gramos, y una riqueza en cocaína base del 23,48%, que tenía intención de destinar a terceros, además de balanzas medidoras, aparatos cortadores y recortes de bolsas de plástico para la confección de papelinas.- La droga intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 540 euros, según informe policial que obra en autos". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Enrique como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368,1 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 4 años de prisión así como a la pena de multa de 540 euros con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.- Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.- Procédase al decomiso de la droga incautada". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pedro Enrique , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por la vía del art. 849-1º LECriminal .

SEGUNDO: Por la vía del art. 851.3 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Julio de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 27 de Junio de 2011 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Pedro Enrique como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión y multa de 540 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que el condenado/recurrente el día y en el lugar reseñado en el factum entregó a través de la puerta del copiloto del vehículo que conducía Modesta una papelina que contenía 2'973 gramos de cocaína con una concentración del 23'29%, así como 4'96 gramos de marihuana al 17'59%.

En el domicilio del condenado se ocuparon nueve envoltorios de cocaína con un peso de 4'403 gramos al 23'48% que tenía destinados a la venta a terceros, así como balanzas de precisión y recortes de bolsas de plástico para la confección de papelinas. La droga intervenida habría tenido un valor de 540 euros.

Segundo.- Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, que lo desarrolla a través de dos motivos a cuyo estudio pasamos seguida y separadamente.

El primer motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma, con apoyo en el art. 851-1º LECriminal denuncia contradicción en los hechos probados .

En la argumentación del motivo después de referirse correctamente a la doctrina de la Sala en relación a este vicio procesal, efectúa una errónea aplicación de la doctrina al caso de autos porque estima que la contradicción se encontraría para el recurrente en que en relación a la cocaína incautada en su domicilio se afirma que estaba destinada a la venta a terceros.

Realmente sorprende que después de citar --correctamente como se ha dicho-- que este vicio procesal solo se produce cuando entre los propios términos del factum, que la contradicción sea gramatical, que afecte al recurrente y que sea insubsanable, lo que en definitiva supone que el relato sea incomprensible porque se afirme simultáneamente una cosa y la contraria al mismo tiempo, de suerte que no se sepa cual es el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal, concreta tal vicio procesal en que en el factum se diga que se le ocuparon unas papelinas de cocaína y que el recurrente las tenía destinadas a la venta a terceros.

La Sala no encuentra contradicción en modo alguno, simplemente, del hecho indubitado de la venta intervenida por la policía de una papelina de droga, se llegó a la conclusión de una razonabilidad incuestionable y que alcanza el canon de certeza "más allá de toda duda razonable" , que los 4'403 gramos de cocaína al 23'48% también estaban destinados a la venta, lo que se refuerza tanto por la ocupación de utensilios y útiles propios para confeccionar papelinas, como ocurrió con la ocupación de balanzas de precisión y recortes de plásticos, así como por el número excesivo de teléfonos móviles ocupados sin dar razón de ellos mínimamente plausible a lo que se une la lista del folio 28 a que se refiere la sentencia que contiene unas fechas y unas cantidades, y, finalmente la falta de acreditación cumplida de que la droga --toda la droga-- fuese para su exclusivo consumo, siendo de constatar que el Tribunal no apreció la concurrencia de expediente alguno de atenuación.

Todo este conjunto de datos refuerzan la corrección del juicio de inferencia elaborada por el Tribunal que le permitió arribar a la conclusión de que la cocaína intervenida estaba destinada a la venta, conclusión que como ya se ha dicho aparece en este control casacional razonada y totalmente razonable.

No existió la contradicción que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo , también por la vía del Quebrantamiento de Forma se denuncia fallo corto o incongruencia omisiva, por no haber resuelto la Sala sobre la impugnación de la nulidad del registro domiciliario de la vivienda del recurrente.

Tampoco puede prosperar esta denuncia.

De entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso.

La sentencia dio respuesta a esta cuestión, y basta la lectura del primero de los fundamentos jurídicos donde se da explícita respuesta a la alegación de nulidad del registro que, efectivamente, el recurrente alegó en sus conclusiones provisionales, en concreto al folio 266 de la instrucción.

El registro fue llevado a cabo sin mandamiento judicial porque fue la compañera del recurrente quien comunicó espontáneamente a la policía la existencia de droga en el domicilio que compartía con el recurrente. La diligencia se llevó a cabo con consentimiento y presencia de tal compañera del recurrente, Virtudes, que a la sazón estaba detenida y se llevó a cabo con presencia de Letrado .

Por lo demás, como bien se dice en dicho f.jdco. primero, durante el Plenario no se alegó ni se efectuó ningún interrogatorio sobre esta cuestión, ni tampoco en el informe final.

En esta situación no puede sostenerse que no hubo respuesta a esta cuestión. De entrada la misma no fue sostenida ni por tanto defendida en el Plenario, pero además, existió respuesta en los términos del f.jdco. primero, solo que adversa a los intereses de la parte.

Más aún, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas -- SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras--.

En el presente caso, recapitulando, en primer lugar hubo respuesta solo que adversa a lo interesado por el recurrente, por lo que no puede hacerse pasar por falta de respuesta lo que fue una respuesta adversa, en segundo lugar , la cuestión concernida no fue defendida en el Plenario, y, en tercer lugar , no se intentó su hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debe utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional .

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Pedro Enrique , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, de fecha 27 de Junio de 2011 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.