STS 499/2012, 13 de Julio de 2012

Ponente:ENCARNACION ROCA TRIAS
Número de Recurso:1148/2010
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:499/2012
Fecha de Resolución:13 de Julio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

DIVORCIO. Esta misma doctrina debe aplicarse a los supuestos en que se determina el régimen de visitas del progenitor no custodio, como ocurre en el actual recurso. El error padecido en la sentencia recurrida no es esencial, dado que atribuye un amplio régimen de visitas entre el progenitor no custodio y el hijo y elimina solamente una pernocta lo que no es esencial en el régimen amplio de relaciones parentales que se fija, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso. Por ello, hay que entender que se ha aplicado correctamente el principio del interés del menor a los efectos de la determinación del régimen de las visitas y la Sala no puede entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. En cualquier caso, se podrá pedir el cambio del régimen establecido inicialmente por medio del procedimiento de modificación de medidas, cuando sea conveniente para el interés del niño. Se desestima el extraordinario por infracción procesal y de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación interpuestos ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 6ª, por D. Carlos Alberto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Blanco Suárez, contra la Sentencia dictada, el día 18 de marzo de 2010, por la referida Audiencia y Sección en el rollo de apelación nº 4025/2009 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Vigo, en los autos sobre divorcio contencioso nº 4/2007. Ante esta Sala comparecen el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , en concepto de recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal, no habiendo comparecido la parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Violencia nº 1 de Vigo, formuló demanda Dª Leticia , alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "...dicte sentencia acordando:

  1. La disolución del matrimonio por divorcio.

  2. - Las siguientes medidas definitivas en relación con el hijo:

    1. La titularidad compartida del ejercicio de la patria potestad.

    2. La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a Leticia , estableciéndose el siguiente régimen de visitas:

      El padre podrá visitarlo fines de semana alternos, sábado y domingo, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, sin perjuicio de que cuando el menor cumpla siete años pueda ampliarse dicho régimen y pernoctar fuera del domicilio, por lo que el régimen de visitas se desarrollará fines de semana alternos, desde el viernes, debiendo recoger el padre al menor a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas.

      Respecto a las vacaciones se establece lo siguiente:

      En las vacaciones de verano el menor estará en compañía de su padre la mitad de las vacaciones escolares de verano, por lo que pasará 15 días del mes de julio y 15 días del mes de agosto con el padre, para la elección de estos periodos le corresponderá al padre escogerlos en los años pares y a la madre en los impares.

      En las vacaciones de Semana Santa, que se dividirán en dos partes iguales de tiempo, podrán los padres escoger el período que decidan pasar con su hijo, alternándose dichos períodos cada año y correspondiendo la libre elección al padre los años pares y a la madre los impares.

      'En vacaciones de Navidad y coincidiendo con las vacaciones escolares del menor, pasará la mitad en compañía de su padre y la otra mitad en compañía de su madre, considerándose divididas en dos períodos, esto es, desde el día 23 de diciembre a las 11:00 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y desde el día 31 de diciembre a las 11:00 horas, hasta el 6 día de enero a las 17:00 horas, alternándose dichos períodos cada año y correspondiendo la libre elección al padre los años pares y a la madre los impares

    3. La atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo menor.

    4. Fijar en 1.400 € mensuales la cantidad que en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor deberá entregar mensualmente a Leticia dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designará al efecto, cantidad que se actualizará el día uno de cada año de acuerdo con el IPC de los últimos doce meses que publica el INE.

      Los gastos extraordinarios del hijo serán satisfechos al 50 por ciento entre ambos progenitores, teniendo en cuenta lo siguiente:

    5. Sólo tendrán esta consideración aquellos gastos médicos o quirúrgicos que sean necesarios.

    6. Los gastos extraordinarios de educación, tales como campamentos, cursos en el extranjero, estudios superiores, etc., para ser abonados en la forma ya referida, deberán ser pactados previamente por las partes.

    7. Establecer una pensión compensatoria a favor de Dña. Leticia de 600 € mensuales.

    8. Condenar en costas a la parte demandada si se opusiera injustificadamente a la presente demanda.

      Admitida a trámite la demanda fue emplazado el demandado, alegando la representación de D. Carlos Alberto los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia por la que se declare la disolución del matrimonio formado por los cónyuges anteriormente mencionados, y se adopten las Medidas Definitivas propuestas por esta parte en el Hecho Quinto de este escrito".

      El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "...se dicte Sentencia conforme a las alegaciones formuladas y la prueba practicada, comunicándola, una vez firme, al Registro Civil competente para la práctica de los asientos que correspondan".

      Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de las pruebas propuestas por las partes, previamente admitidas y declaradas pertinentes, el Juzgado de Violencia nº 1 de Vigo, dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2008 , y con la siguiente parte dispositiva: " ...ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA interposta por Leticia contra Carlos Alberto , e tamén ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA formulada por este último contra da demandante, facendo en consecuencia, os segintes pronunciamentos:

  3. Procede a disolución, por divorcio, do matrimonio celebrado o día 11 de setembro de 1995 entre Carlos Alberto e Leticia , a cal producirá os seus efectos legais:

    -Os cónxuxes poderán vivir separados, cesando a presunción de convivencia conxugal.

    - Enténdense revogados todos os consentimentos e poderes que calquera dos cónxuxes ourtorgara ao outro, con cesamento da posibilidade de vincular os bens privativos do outro cónxuxe no exercicio da potestade doméstica, podendo os cónxuxes vivir separados, con cesamento da presunción de convivencia conxugal.

  4. Atribúese a garda e custodia do fillo menor de idade do matrimonio á nai, coa patria potestade compartida de ambos os dous proxenitores.

  5. Establécese o siguinte réxime de visitas a prol do pai:

    - Fins de semana alternos, dende o venres á saída do colexio, ata o luns ao comezo do colexio, coa pernocta do menor co seu pai, que se encargará de levalo e recollelo do colexio.

    -Todos os martes, dende a saída do colexio, ata mércores ao comenzo do colexio, ata as 20:00 horas. O pai recollerá ao comezo do colexio, coa pernocta do menor co seu pai, que se encargará de levalo e recollelo do colexio.

    -Todos os xoves, dende a saída do colexio, ata as 20:00 horas. O pai recollerá ao menor no colexio e o restituirá no punto de encontro desta localidade.

    - As vacacións de Semana Santa dividiranse en dous períodos. O primeiro, dende o comezo das vacacións ata o mércores santo ás 17:00 horas; e o segundo, ata o remate das vacacións. A e alla de acordo dos proxenitores para determinar os respectivos períodos de desfrute, terán estes lugar de xeito alternativo, a partir da alternancia establecida no auto que resolvía as medidas provisionais. A recollida do menor, ao comezo das vacacións, levándoo ao colexio o primeiro día lectivo.

    - As vacacións de Nadal dividiranse en dous períodos, dende o seu comezo ata as 20:00 horas do día 30 de decembro, e o segundo período, ata as 17:00 horas do día 6 de xaneizo. A falla de acordo dos proxenitores para determinar o correspondente período de desfrute, continuarase coa alternancia, a partir da xa establecido no auto de 19 de decembro de 2007 deste mesmo Xulgado. As entregas e recollidas do menor efectuaranse no correspondente punto de encontro desta localidade.

    -Durante as vacacions de veran, os meses de xullo e agosto repartiranse por quincenas ininterrompidas, de tal xeito que, a falla de acordo dos país para determinar o correspondente período de desfrute, continuarán coa alternancia a partir dos respectivos períodos de desfrute establecidos no auto de medidas provisionais. As entregas e recollidas efectuaranse no correspondente punto de encontro, ás 10:00 horas do primeiro día de desfrute, e ás 20:00 horas do día no que deba o menor restituido.

    -Respecto dos días non lectivos dos meses de xuño e de setembro, a falla de acordo dos pais para determinar os correspondentes períodos de desfrute, corresponderalle en primeriro lugar ao pai o desfrute dos días do mes de xuño, e á nai os do mes de stembro, alternando o desfrute deste períodos nos anos seguintes. Estes períodos de desfrute poderán ser unidos aos respectivos períodos nos anos seguintes. Estes períodos de desfrute poderán ser unidos aos respectivos períodos vacacionais de verán. A recollida do menor, ao remate do curso, e a súa entrega, ao segu comezo, terán lugar no propio centro escolar. Este réxime comezará a producir efecto a partir do mes de setembro de 2008.

  6. Atribúese ao fillo menor e máis á súa nai o uso e desfrute da vivenda familiar, sita na rüa DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 - NUM003 , de Vigo, así como do seu enxoval doméstico, mentres non se produza a liquidación da sociedade de gananciais, debendo a partir de tal momento estar ao resultado da liquidación.

  7. 0 esposo aboará, en concepto de pensión alimenticia a prol do seu fillo menor, a cantidade de 750 euros mensuais, nun total de doce mensualidades cadanseu ano, a aboar por meses anticipados nos primeiros cinco días de cada mes. O importe sería revisable anualmente consorte ao IPC que publica o INE ou, no seu caso, organismo que o substitúa, con efectos ¡it de 1 de xaneiro de cada ano. A primeira revisión operará o 1 de xaneiro de 2008.

    Os gastos extraordinarios debidamente acreditados serán satisfeitos por ambos os dous cónxuxes por metades, previa determinación do seu importe de mutuo acordo, quedando a súa determinación e esixencia, a falla de acordo, remitida á vía xudicial.

  8. Ambas as dúas partes aboarán por metades o importe do empréstito hipotecario concertado para a adquisición da vivenda familiar, sen prexuízo do que finalmente poida ser acordado no proceso de liquidación de gananciais.

  9. Non hai lugar a establecer pensión compensatoria a prol de Leticia .

  10. Non hai lugar a pronunciarse sobre a pretensión de establecemento dunha pensión compensatoria a prol de Carlos Alberto , ao non ter sido deducida a mesma en forma.

  11. Decretase a disolución do réxime económico matrimonial da sociedade de gananciais.

  12. Comuníque esta resolución ao Rexistro Civil.

  13. Non hai lugar a facer especial pronunciamento en materia de custas procesuais".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación D. Carlos Alberto y Dª Leticia . Sustanciada la apelación, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó Sentencia, con fecha 18 de marzo de 2010 , con el siguiente fallo: " Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Blanco Suárez en nombre y representación de Don Carlos Alberto y estimar parcialmente el interpuesto por la procuradora Doña Carina Zubeldía Blein en nombre y representación de Doña Leticia , ambos frente a la sentencia dictada en fecha 24 de julio 2008 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vigo , la cual se revoca en los siguientes extremos.

  1. Se suprime la pernocta ínter semanal, de manera que el padre podrá estar con su hijo desde la salida del colegio (entendiendo la tarde completa en aquellos períodos escolares, como son junio y septiembre, en los que la jornada escolar únicamente es de mañana), hasta las 20 horas, todas las tardes de los miércoles correspondientes a la semana en que le corresponda la visita de fin de semana y las tardes de los lunes y miércoles en aquellas semanas que no le corresponda la estancia con su hijo el fin de semana. Las visitas de fin de semana alternas se desarrollaran desde la salida del colegio los viernes hastas las 20 horas del domingo.

  2. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y Navidad se establece que el primer período de una y otra comience el primer día no lectivo a las 11 horas y finalice el último a las 20 horas. Las vacaciones de Semana Santa, divididas en dos períodos, comprenderán, el primero hasta las 20 horas del miércoles y, el segundo, hasta el día anterior al comienzo de las clases, también hasta las 20 horas. Las de Navidad, primer día de vacaciones desde las 11 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo comenzará desde ese día y a esa hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. Por último y en cuanto a las vacaciones de verano se continuarán disfrutando por quincenas ininterrumpidas en la forma y con la alternancia que ya se fijó en el auto de medidas provisionalísimas de fecha 12 de febrero de 2007.

  3. Se suprime el límite temporal en la atribución al hijo de la vivienda familiar.

  4. Se fija a favor de Doña Leticia y a cargo de Don Carlos Alberto una pensión compensatoria por importe de 500 euros y con una limitación temporal de seis años, dicha cantidad será revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

  5. Se mantienen los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

  6. No se hace expresa declaración de las costas procesales que uno y otro recurso hubiesen ocasionado en esta instancia".

La representación de D. Carlos Alberto , presentó escrito solicitando aclaración de sentencia, dictándose con fecha 22 de abril de 2010, auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Aclarar en los términos que se dejan expuestos en el cuerpo de esta resolución algunas de las cuestiones suscitadas, rechazando en lo demás lo solicitado por la Procuradora Dª María Blanco Suárez, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , en relación a la sentencia dictada por esta Sala en fecha 18 de marzo de 2010 . Notifíquese a las partes".

TERCERO

Anunciados recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por D. Carlos Alberto , el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y dicha parte representada por la Procuradora Dª María Blanco Suarez, interpuso el recurso extraordinario por infracción procesal articulándolo en los siguientes motivos:

Primero.- Con fundamento en el art. 469, apartado 1, ordinal segundo de la LEC , por infracción del art. 218, apartado 2 de la misma Ley , en relación con los arts. 94 y 160 del Código Civil .

Segundo.- Con fundamento en el art. 469, apartado 1, ordinal tercero, de la LEC , denuncia la infracción del art. 465, apartado 4 de la LEC , en relación con los arts. 94 y 161 del Código Civil .

Tercero.- Con fundamento en el art. 469, apartado 1, ordinal tercero de la LEC , por infracción del art. 456, apartado 1 de la LEC .

Cuarto.- Con fundamento en el art. 469, apartado 1, ordinal segundo, por infracción del art. 218, apartado 2 de la LEC .

Quinto.- Con fundamento en el art. 469, apartado 1, ordinal tercero, por infracción del art. 456, apartado 1, infracción de los arts. 465, apartado 4 y 218, apartado 1 de la LEC .

Sexto.- Con fundamento en el art. 469, apartado 1, ordinal tercero, por infracción del art. 14 de la Constitución Española y vulneración de la doctrina de los "actos propios", en relación con el art. 7 del Código Civil .

El recurso de casación lo interpuso articulándolo en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del art. 96 del Código Civil .

Segundo.- Infracción del art. 96 del Código Civil .

Tercero.- Infracción de los arts. 94 , 160 , 161 del Código Civil .

Cuarto.- Infracción de los arts. 94 y 161 del Código Civil .

Quinto.- Infracción del art. 97 del Código Civil .

Por resolución de fecha 24 de mayo de 2010, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO

Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , en concepto de recurrente. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala.

Admitido el recurso por auto de fecha 11 de enero de 2011 , y evacuado el traslado conferido al respecto, el Ministerio Fiscal, presentó escrito solicitando la estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal y la desestimación de los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto. En cuanto al recurso de casación solicitó la estimación de los motivos tercero y cuarto.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el cuatro de julio de dos mil doce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de los hechos declarados probados.

  1. Dª Leticia y D. Carlos Alberto contrajeron matrimonio en 1995. Tuvieron un hijo, en 2002. Dª Leticia tenía ya tres hijas de un matrimonio anterior.

  2. A raíz de una denuncia formulada por la esposa por malos tratos, el Juzgado de instrucción nº 8 de Vigo dictó un auto el 31 mayo 2006 , con una orden de alejamiento, fijándose las medidas civiles. D. Carlos Alberto presentó una demanda de medidas provisionalísimas.

  3. Dª Leticia presentó demanda de divorcio, que se acumuló a la que había presentado D. Carlos Alberto .

  4. La sentencia del Juzgado de Violencia contra la Mujer de Vigo, de 24 julio 2008 : procedió a la disolución del matrimonio por divorcio, se atribuyó la custodia del hijo menor de edad a la madre; fijó el régimen de visitas del padre y el disfrute de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; fijó la contribución del marido en concepto de alimentos y no estableció pensión compensatoria a favor de ninguno de los esposos.

  5. Ambas partes apelaron la sentencia. La SAP de Pontevedra, sección 6, de 18 marzo 2010 , revocó en parte la sentencia de 1ª instancia, eliminando una pernocta a la semana; suprimió el límite temporal de la atribución de la vivienda familiar y fijó una pensión compensatoria temporal a favor de la esposa. Los argumentos se resumen a continuación: (a) dado que ambos progenitores están capacitados para cuidar del hijo, la decisión debe tomarse en interés del menor; (b) atendiendo a este interés, se considera que la edad del menor, siete años, aconseja el mantenimiento de la atribución a la madre de la guarda y custodia, porque ello garantiza al menor "[...] el pleno desarrollo de su personalidad, pues ello está en la línea de una larga experiencia que encuentra en el diario contacto con la madre un elemento en el desarrollo de la personalidad infantil, de modo que lo más adecuado, no obstante reconocerse la aptitud e idoneidad de ambos padres para la asunción de las funciones parentales, ha de ser que el menor continúe su convivencia con la madre" , por lo que no debe modificarse la decisión de la 1ª instancia; (c) el régimen inter semanal establecido en el que "[...] el domingo pernocta con el padre, lunes con la madre, martes con el padre, miércoles con la madre y el jueves con el padre podría tener efectos perjudiciales en orden a la estabilidad emocional y convivencial que deben tener los menores de edad, [...] pues lo aconsejable es que mantengan una clara referencia residencial en el que siempre ha sido el domicilio familiar y unos horarios ordenados en su actividad escolar" . Por ello, se suprime una pernocta inter semanal, aunque se establece un régimen de visitas muy amplio; (d) respecto a la vivienda, debe aplicarse lo dispuesto en el art. 96 CC , por lo que estima el motivo relacionado con la atribución temporal de la vivienda, condicionada a la liquidación de los gananciales; (e) fijó los alimentos teniendo en cuenta las necesidades del menor y la disponibilidad del padre, y (f) por lo que respecta a la pensión compensatoria, considera que "en la apelante persiste un desequilibrio patrimonial respecto del status que gozó mientras vivía dentro del matrimonio, ya que su posición económica es inferior a la situación desahogada de la que disfrutaba en el momento de la separación, es decir, ha sufrido un empeoramiento económico en relación con la situación que tenía en el matrimonio que debe ser compensado con el señalamiento de una pensión" , para lo que fija la cuantía de 500€ mensuales durante seis años.

  6. D. Carlos Alberto presenta recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que fueron admitidos por ATS de 11 enero 2011 .

Figura el informe del MF, que apoya el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal y los motivos primero, segundo, tercero y cuarto del recurso de casación.

No ha comparecido la parte recurrida.

  1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO

Motivo primero , al amparo del art. 469, 1 , 2 LEC , denuncia la infracción del art. 218.2 LEC , en relación con los arts. 94 y 160 CC por carecer de fundamento y ser la motivación existente irrazonable. Señala que el único argumento que esgrime la Sala ha de ser considerado irrazonable porque se apoya en dos premisas inciertas: no es cierto que el jueves por la noche el hijo pernocte con su padre y la STS de 28 septiembre 2009 no se refiere a la cuestión de la pernocta en las visitas intersemanales. La Sala no ha valorado ninguna clase de prueba y se ha limitado a aplicar su criterio, sin ningún tipo de argumentación. Con ello se priva al padre de relacionarse con su hijo, vulnerando el art. 160 CC , así como los arts. 94 y 161 CC , puesto que no se explicitan las circunstancias que existieron en los momentos en que se establecieron las visitas, que luego dejan de concurrir y motivan su cambio y suspensión.

El Fiscal apoya este motivo porque considera que ha concurrido un error patente en el sentido constitucional, al no haberse acordado antes la pernocta del jueves con el padre, por lo que ha lesionado la tutela judicial efectiva del padre.

El motivo se desestima .

Es doctrina generalmente admitida que para que el error llegue a producir la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se requiere que constituya el soporte básico de la decisión, de modo que una vez constatada su concurrencia, la fundamentación jurídica pierda sentido; además, se requiere que la equivocación sea atribuible al juzgador y que sea inmediatamente verificable ( STS 94/2010, de 10 marzo ). Por ello se debe examinar si el error que ahora se va a identificar, ha resultado o no decisivo en la decisión tomada por la sentencia recurrida.

Es cierto y se constata de la simple comparación entre el fallo de la sentencia de 1ª instancia y la argumentación de la recurrida, que el menor no pernoctaba con su padre en la noche del jueves. Este es un error material que no produce indefensión al padre, puesto que no constituye un error patente que sea decisivo para la decisión de reducir el tiempo durante el que el hijo convive con el padre. La sentencia recurrida utiliza diversos criterios para la reducción del derecho de visitas del padre, con fundamento en una interpretación de lo que debe entenderse en el caso concreto, por interés del menor, debiendo tenerse en cuenta, además, que se establece en la sentencia un amplio régimen de visitas, casi equiparable a la guarda compartida.

Según afirma la STS 1069/2008, de 28 noviembre , "Cuando el error en la apreciación de la prueba consista en un error notorio o patente -de hecho-, o incida en arbitrariedad, o manifiesta irrazonabilidad, y la infracción de una norma de prueba legal o tasada puede suponerla, cabría la posibilidad de alegar infracción del art. 24.1 CE .

El recurrente considera también que se ha producido una falta de motivación al basarse la sentencia en una causa que es evidentemente errónea. La simple lectura de la resolución recurrida evidencia que la motivación existe. Otra cosa distinta es que el recurrente esté de acuerdo con los razonamientos expresados, pero ello no es razón para la anulación de la sentencia, puesto que la motivación debe ser suficiente, para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( STS 433/2009, de 16 junio , entre otras).

TERCERO

Motivo segundo. Al amparo del art. 469, 1 , 3 LEC , se denuncia la infracción del art. 456.1 LEC y con fundamento en el art. 469, 1 , 2, infracción del art. 465.4 LEC , en relación con los arts. 94 y 161 CC , que resultan vulnerados en relación a la modificación del régimen de visitas establecido en la 1ª instancia. La sentencia de apelación no puede efectuar un planteamiento parcial o distinto que lleva a juzgar una causa diferente, por lo que no deben obviarse ninguna de las cuestiones que a lo largo del procedimiento han ido surgiendo. La sentencia recurrida efectúa un planteamiento ex novo de manera que "la sentencia [anterior] no existe más que en su fallo que se revoca y se va dando cumplimiento o no a las peticiones realizadas por la madre en su recurso de apelación". Se cometen errores que perjudican gravemente al menor; se obvia todo lo planteado en primera instancia y lo ocurrido en el proceso y el propio escrito de oposición del padre. No se resolvió en función de lo pedido.

El motivo no se estima.

El recurrente da a entender que la decisión tomada en primera instancia es ya inamovible en relación a los hechos que se habían considerado determinantes para la fijación del régimen de visitas.

De este modo, la alegación de la infracción del art. 456.1 LEC no es determinante puesto que se trata de una disposición general que se limita a definir la finalidad del recurso de apelación. La sentencia recurrida decide teniendo en cuenta las alegaciones planteadas en los recursos de las partes, según dispone el propio art. 456.1 LEC , cuya infracción se denuncia, por lo que puede y debe pronunciarse sobre ellas, valorando las pruebas que consten en los autos.

Respecto a la imputación de incongruencia, en materia de menores, el juez debe resolver teniendo en cuenta su interés, lo que le permite decidir, conforme a lo establecido en el Código civil, lo que sea más conveniente para ellos en defecto de acuerdo de los cónyuges ( art. 91 CC y 774.4 LEC ).

CUARTO

Motivo tercero. Al amparo del art. 469, 1 , 3, se denuncia la infracción del art. 456.1 LEC y con fundamento en el art. 469, 1 , 2, infracción del art. 218.1 LEC , en relación con el apartado c) del Fallo de la sentencia recurrida, relativo al punto litigioso de la eliminación del límite temporal establecido en la sentencia de 1ª instancia para la asignación del domicilio familiar. Esta cuestión no fue planteada en la primera instancia, por lo que es una cuestión nueva, que no se planteó en la demanda. El recurso de apelación no autoriza al tribunal para resolver cuestiones distintas de las planteadas en la 1ª instancia. Se examinará juntamente con el Motivo cuarto, que, al amparo del art. 469, 1 , 2 LEC , denuncia la infracción del art. 218.2 LEC , en relación con el art. 96 CC , que resulta vulnerado. El tribunal suprime el límite temporal de una forma arbitraria, sin limitación alguna, incurriendo en un error patente al dotar de criterio doctrinal al único presupuesto en que se fundaba el fallo al eliminar la limitación temporal.

Los motivos tercero y cuarto se desestiman.

Las razones de la desestimación son las siguientes:

  1. La atribución de la vivienda con un límite temporal se decidió en la sentencia de 1ª instancia. En la demanda de divorcio, la esposa no había pedido esta solución, por lo que recurrió el fallo. En consecuencia, no se plantea una cuestión nueva, que es lo que está imputando el recurrente al Tribunal.

  2. Lo que pretende discutir en estos motivos el recurrente es una cuestión sustantiva, que no puede plantearse en el recurso extraordinario por infracción procesal, ( STS 196/2010, de 13 abril y el acuerdo de la Sala 1ª, de 30 diciembre 2011, punto 15, donde se dice que no se admitirá el recurso extraordinario por infracción procesal "cuando se planteen cuestiones sustantivas - no procesales- propias del recurso de casación"). En realidad, el recurrente está cuestionando, bajo una apariencia procesal, cómo se puede atribuir el uso de la vivienda familiar, que es una cuestión de fondo.

QUINTO

Motivo quinto . Al amparo del art. 469, 1 , 3, se denuncia la infracción del art. 456.1 LEC y con fundamento en el art. 469, 1 , 2, infracción de los arts. 465.4 y 218.1 LEC , en relación con el art 97 CC , en relación a la asignación de la pensión compensatoria. No se da respuesta en la sentencia recurrida a las pretensiones y alegaciones de la parte recurrente, manifestadas en diversos escritos a lo largo del procedimiento. Examinando las circunstancias se observa que la ex esposa no ha sufrido ningún perjuicio, sino que ha mejorado respecto a la situación anterior, así como otras circunstancias que describe.

El motivo quinto se desestima.

El recurrente está cuestionando la prueba referida al desequilibrio que el divorcio ha producido en la esposa a los efectos de la atribución de la pensión compensatoria. Esta Sala ha repetido, en sentencias que son de conocimiento general, que el recurso de casación no constituye una tercera instancia que permita revisar la prueba y esta regla no tiene excepciones en los procedimientos de familia, dejando aparte que la pensión compensatoria es un derecho incluido en el párrafo cuarto del art. 752 LEC , que excluye de las especialidades de estos procesos "las materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable", entre las que se encuentra la pensión compensatoria.

SEXTO

Motivo sexto . Al amparo del art. 469, 1 , 3, se denuncia la infracción del art. 14 CE , los arts. 103.1 y 159 CC y la vulneración de la doctrina de los actos propios, en relación con el art. 7 CC . La sentencia recurrida utiliza un esquema tipo que se repite en todas las resoluciones relativas a la custodia, en las que figura como ponente la misma Magistrada, repitiéndose las mismas frases, que el recurrente recoge de forma minuciosa en su recurso.

El motivo se desestima.

Este motivo no debería haberse admitido a trámite porque:

  1. Denuncia la vulneración de la norma constitucional que define el derecho de igualdad, lo que debería haberse tramitado con apoyo en el art. 469.1 , 4 LEC .

  2. Denuncia la infracción de normas sustantivas del Código civil, lo que no es objeto del recurso de casación.

  3. Acusa de parcialidad a la ponente de la sentencia recurrida, lo que tampoco puede tramitarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que esta problemática debe resolverse, de existir, a través de los remedios disciplinarios contenidos en la Ley Orgánica del Poder judicial.

En definitiva, el motivo no tiene ningún contenido ni procesal ni sustantivo, razones por las que no debería haber sido admitido y en este momento, se rechaza.

SEPTIMO

La desestimación de todos los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D. Carlos Alberto contra la SAP de Pontevedra, sección 6, de 18 marzo 2010 , determina la de su recurso.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , procede imponer al recurrente las costas de este recurso.

  1. RECURSO DE CASACIÓN

OCTAVO

Motivo primero . Infracción del art. 96 CC y de las SSTS 310/2004, de 22 abril y 100/2006, de 10 febrero . Sostiene que es correcta la atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal de una forma temporal.

El motivo se desestima.

La STS 221/2011, de 1 de abril , en un recurso interpuesto por interés casacional, formuló la doctrina que se reproduce: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC " . Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores, como la 236/2011, de 14 abril y 257/2012, de 26 abril .

Se aplica por tanto en este supuesto la doctrina de esta Sala, lo que afecta también al segundo motivo , que también se desestima.

NOVENO

Motivo tercero . Infracción de los arts. 94 , 160 y 161 CC , porque la suspensión y reducción del régimen de visitas se ha efectuado sin tener en cuenta el interés del menor, porque al eliminar una de las visitas y la pernocta inter semanal incluida la del domingo, no atiende a los superiores intereses del menor, sino solo a los de la madre que lo solicitó y ello no implica una decisión en atención del favor filii . Esta revisando un régimen de relaciones paterno filiales que lleva mucho tiempo desarrollándose a plena satisfacción del menor y que ha contado siempre con el informe favorable del Fiscal, sin que exista prueba en contra.

El motivo se desestima.

Las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, señalan que la doctrina de la Sala se ha pronunciado en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ).

Esta misma doctrina debe aplicarse a los supuestos en que se determina el régimen de visitas del progenitor no custodio, como ocurre en el actual recurso. Como se ha argumentado en el FJ segundo, el error padecido en la sentencia recurrida no es esencial, dado que atribuye un amplio régimen de visitas entre el progenitor no custodio y el hijo y elimina solamente una pernocta lo que no es esencial en el régimen amplio de relaciones parentales que se fija , teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso. Por ello, hay que entender que se ha aplicado correctamente el principio del interés del menor a los efectos de la determinación del régimen de las visitas y la Sala no puede entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. En cualquier caso, se podrá pedir el cambio del régimen establecido inicialmente por medio del procedimiento de modificación de medidas, cuando sea conveniente para el interés del niño.

Los mismos razonamientos deben aplicarse para desestimar el motivo cuarto, que denuncia la infracción de los arts. 94 y 161 CC .

DÉCIMO

Motivo quinto. Infracción del art. 97 CC , por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en las SSTS 562/2009, de 17 julio ; 864/2010, de 19 enero ; 10/2010, de 9 febrero . La sentencia recurrida basa la procedencia de la pensión compensatoria en la cuantía de los sueldos que perciben por su trabajo ambos cónyuges. Pero esto no ha venido provocado por el matrimonio, de modo que el hecho de haber contraído matrimonio y su disolución no ha influido para nada en la diferencia de ingresos. La esposa no solo no ha sufrido ningún perjuicio, sino que ha obtenido un beneficio evidente acreditado y notable.

El motivo se desestima.

El recurrente incurre aquí en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, ya que se plantea la revisión de la prueba del desequilibrio, cuando afirma que la disolución del matrimonio no ha influido en la capacidad económica de la esposa. Ello, con fundamento a una pretendida oposición de la sentencia recurrida a unas sentencias de esta Sala, que se usan solo como pretexto para justificar el interés casacional y poder acceder así a la casación.

DECIMOPRIMERO

La desestimación de todos los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Carlos Alberto , contra la SAP de Pontevedra, sección 6, de 18 marzo 2010 determina la de su recurso.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , procede imponer al recurrente las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D. Carlos Alberto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 6ª, de 18 marzo 2010, en el rollo de apelación nº 4025/2009 .

  2. Se desestima el recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Carlos Alberto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 6ª, de 18 marzo 2010, en el rollo de apelación nº 4025/2009 .

  3. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  4. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

  5. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller Encarnacion Roca Trias.- Ignacio Sancho Gargallo Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.