STS, 17 de Julio de 2012
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2012:5665 |
| Número de Recurso | 3626/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil doce.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Rafael Abreu Pérez, en nombre y representación de DON Oscar , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de fecha 19 de enero de 2011, recaída en el recurso de suplicación nº 459/2010 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, dictada el 30 de diciembre de 2009 , en los autos de juicio nº 164/2009, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Oscar contra la empresa TENERIFE SOL, S.A., sobre Reclamación de cantidad.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.
Con fecha 30 de diciembre de 2009, el Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Oscar contra TENERIFE SOL, S.A debo condenar y condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 9.167,98 euros, más el 10% de mora patronal.".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, D. Oscar , presta servicios para la empresa demandada, TENERIFE SOL, S.A., desde el 20.09.84, con la categoría profesional de Jefe de Partida; SEGUNDO.- La Sentencia de fecha 31.07.06 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , autos nº 120/2006, en materia de conflicto colectivo, estima la demanda interpuesta contra Hotel Tenerife Sol, S.A., declarando que la empresa debe aplicar conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Convenio Colectivo de Hostelería , la Ordenanza Laboral de Hostelería a todos los trabajadores y que la empresa debe entregar al comité de empresa toda la información al respecto y facturación de las mismas del año 2005; TERCERO.- En el periodo de enero de 2005 a abril de 2007 el actor percibió, por conceptos salariales fijos, las cantidades que se indican a continuación:
AÑO 2005:
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigüedad 201'22 201'22 201'22 201'22 201'22 201'22 116'84 51'93
Diferen. Garantizado 829'68 829'68 829'68 829'68 829'68 829'68 481'75 214'11
Porcentaje 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61
Sueldo 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 37'72 16'76
IT y Complementos 459'55 1359'53 1377'90 1423'83 1423'83 1056'39
TOTAL 1575'47 1575'47 1575'47 1575'47 1575'47 1575'47 1575'47 1839'14 1857'51 1903'44 1903'44 1818'80
AÑO 2006:
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigüedad 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27
Diferen. Garantizado 865'47 865'47 865'47 865'47 865'47 865'47 865'47 865'47 865'47 1231'12
Porcentaje 479'61 496'41 496'41 496'41 513'78 513'78 513'78 513'78 513'78 TRONCO
1330'58 TRONCO 1021'29
Sueldo 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96
IT y Complementos
TOTAL 1619'31 1636'11 1636'11 1636'11 1653'48 1653'48 1653'48 1653'48 1653'48 1505'35 1604'81 1295'52
AÑO 2007:
ENERO FEBRERO MARZO ABRIL
ANTIGÜEDAD 215'55 215'55 215'55 215'55
DIFEREN.GARANTIZADO
PORCENTAJE/TRONCO 1728'62 1407'70 1292'72 1189'37
SUELDO 64'96 64'96 64'96 64'96
IT y COMPLEMENTOS
DIFERENCIA IT
TOTAL 2009'13 1688'21 1573'23 1469'88
CUARTO.- En las cuentas de producción de la empresa demandada se incluye la totalidad de la producción y para el importe neto se deduce únicamente el 5% de IGIC. La producción neta de la empresa demandada en el periodo de enero de 2005 a abril de 2007, según las cuentas de producción de la misma, asciende a las cantidades siguientes:
AÑO 2005: ENERO: 1.386.808'42; FEBRERO: 1.317.419'81; MARZO: 1.007.043'59; ABRIL: 908.108'28; MAYO: 769.057'97; JUNIO: 791.791'33; JULIO: 902.973'65; AGOSTO: 1.254.376'02; SEPTIEMBRE: 1.171.962'33; OCTUBRE: 1.049.609'33; NOVIEMBRE: 1.060.237'79; DICIEMBRE: 892.709'45.
AÑO 2006: ENERO: 1.447.960'11; FEBRERO: 1.268.442'41; MARZO: 1.138.335'37; ABRIL: 1.179.866'86; MAYO: 788.651'92; JUNIO: 773.155'52; JULIO: 949.144'47; AGOSTO: 1.320.117'64; SEPTIEMBRE: 1.214.409'70; OCTUBRE: 1.019.062'31; NOVIEMBRE: 1.062.088'53; DICIEMBRE: 875.044'19.
AÑO 2007: ENERO: 1.473.829'04; FEBRERO: 1.231.055'70; MARZO: 1.081.147'37; ABRIL: 992.666'98.
QUINTO.- A efectos del cálculo del porcentaje de servicio la empresa demandada excluye de las cuentas de producción los ingresos procedentes de los siguientes conceptos: Máquinas tragaperras, Lavandería Self Service, Alquiler cajas fuertes, Comisiones divisa, Comisiones pintor, Comisiones máquinas expendedoras de tabaco, Comisiones de cabina de teléfono, Servicio médico clientes, Pagos por cuenta cliente, Recuperación destrozos, Cobros de luz y agua, Ventas a personal a precio de coste, Alquiler retroproyector, Sobrereservación. Pagos a otros hoteles por servicios de desvío, Desembolsos por cuenta cliente, Supermercado, Alquiler de locales, Vitrinas y expositor, Servicios de conexión a Internet.
Y calcula el importe neto deduciendo del bruto el 5% de IGIC y el 12'42% de porcentaje de servicios. Ascendiendo la producción neta de la empresa demandada en el periodo de enero de 2005 a abril de 2007, según los criterios anteriores, a las cantidades siguientes:
AÑO 2005: ENERO: 1.137.273'27; FEBRERO: 1.070.285'89; MARZO: 798.150'79; ABRIL: 723.667'83; MAYO: 572.361'31; JUNIO: 658.684'79; JULIO: 708.808'47; AGOSTO: 1.003.222'51; SEPTIEMBRE: 940.999'03; OCTUBRE: 832.134'79; NOVIEMBRE: 848.405'5879; DICIEMBRE: 735.700'09.
AÑO 2006: ENERO: 1.158.052'15; FEBRERO: 1.011.527'01; MARZO: 899.516'06; ABRIL: 945.685'31; MAYO: 615.789'43; JUNIO: 608.875'74; JULIO: 756.851'49; AGOSTO: 1.063.423'30; SEPTIEMBRE: 970.362'64; OCTUBRE: 813.939'09; NOVIEMBRE: 844.508'58; DICIEMBRE: 694.492'22.
AÑO 2007: ENERO: 1.199.407'43; FEBRERO: 976.974'79; MARZO: 889.901'97; ABRIL: 795.987'72.
SEXTO.- El salario y la antigüedad correspondientes al grupo salarial del actor (grupo III) y clasificación de la empresa (clasificación I) según las sucesivas revisiones salariales de las tablas del Convenio Colectivo provincial del sector de Hostelería 2005-2008 ascienden al siguiente importe:
Tablas salariales 2005: 897'24
Tablas de antigüedad 2005, a los 14 años: 201'81
Tablas salariales 2006: 930'43
Tablas de antigüedad 2006, a los 14 años: 209'27
Tablas salariales 2007: 958'34
Tablas de antigüedad 2007, a los 14 años: 215'55
SEPTIMO.- El demandante reclama la cantidad total de 9.167'98 euros por el periodo de enero de 2005 a abril de 2007, conforme al siguiente desglose:
AÑO 2005: COBRÓ:
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigüedad 201'22 201'22 201'22 201'22 201'22 201'22 116'84 51'93
Diferen. Garantizado 829'68 829'68 829'68 829'68 829'68 829'68 481'75 214'11
Porcentaje 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61 479'61
Sueldo 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 37'72 16'76
IT y complementos 459'55 1359'53 1377'90 1423'83 1423'83 1056'39
TOTAL 1575'47 1575'47 1575'47 1575'47 1575'47 1575'47 1575'47 1839'14 1857'51 1903'44 1903'44 1818'80
DEBIÓ COBRAR:
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigüedad 201'22 201'22 201'22 201'22 201'22 201'22 201'22 201'22 201'22 201'22 201'22 201'22
Diferen. Garantizado 124'58 102'49
Porcentaje 1949'58 1921'76 1469'19 1338'26 1184'71 1206'80 1382'67 1907'99 1901'62 1772'40 1826'47 1419'11
Sueldo 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96
TOTAL 2215'76 2187'94 1735'37 1604'44 1575'42 1575'47 1648'85 2174'17 2167'80 2038'58 2092'65 1685'29
DIFERENCIA 640'29 612'47 159'90 28'97 73'38 335'03 292'29 135'14 189'21 - 133'51
AÑO 2006: COBRÓ
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigüedad 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27
Diferen. Garantizado 865'47 865'47 865'47 865'47 865'47 865'47 865'47 865'47 865'47 1231'12
Porcentaje 479'61 496'41 496'41 496'41 513'78 513'78 513'78 513'47 513'47 1330'58 1021'29
Sueldo 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96
IT y Complementos
TOTAL 1619'31 1636'11 1636'11 1636'11 1653'48 1653'48 1653'48 1653'48 1653'48 1505'35 1604'81 1295'52
DEBIÓ COBRAR:
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigüedad 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27 209'27
Diferen. Garantizado 164'02 182'78
Porcentaje 2131'71 1847'47 1704'08 1780'73 1215'23 1196'47 1434'75 1995'84 1896'50 1719'72 1855'24 1411'55
Sueldo 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96 64'96
TOTAL 2405'94 2121'70 1978'31 2054'96 1653'48 1653'48 1708'98 2270'07 2170'73 1993'95 2129'47 1685'78
Diferencia 786'63 485'59 342'20 417'89 55'50 616'59 517'25 488'42 524'66 390'26
AÑO 2007
ENERO FEBRERO MARZO ABRIL
ANTIGÜEDAD 215'55 215'55 215'55 215'55
DIFERENCIA GARANTIZADO
PORCENTAJE 1728'62 1407'70 1292'72 1189'37
SUELDO 64'96 64'96 64'96 64'96
IT y COMPLEMENTOS
TOTAL 2009'13 1688'21 1573'23 1469'88
DEBIÓ COBRAR:
ENERO FEBRERO MARZO ABRIL
ANTIGÜEDAD 215'55 215'55 215'55 215'55
DIFERENCIA GARANTIZADO
PORCENTAJE 2324'28 1915'79 1699'91 1621'23
SUELDO 64'96 64'96 64'96 64'96
TOTAL 2604'79 2196'30 1980'42 1901'74
DIFERENCIA 595'66 508'09 407'19 431'86
OCTAVO.- Los trabajadores del supermercado forman parte de la plantilla de la empresa demandada; NOVENO.- Se ha agotado la vía previa.".
Contra la anterior sentencia, la empresa TENERIFE SOL S.A. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. TENERIFE SOL S.A. contra SENTENCIA del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 30 de diciembre de 2009 en reclamación de Cantidad y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, reduciendo la condena a 2.354,16 euros.".
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife, la representación letrada de D. Oscar , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 24 de junio de 2010 (Rcud. 4113/209 ).
Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso.
Se señaló para la votación y fallo el día 11 de julio de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
La cuestión que se debate se centra en determinar el modo de aplicar la previsión contenida en el artículo 31 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife que, por remisión al artículo 52 de la antigua Ordenanza Laboral de Hostelería, establece que las empresas pagarán a sus trabajadores "en concepto de servicio... los porcentajes que a continuación se relacionan sobre el importe neto de las facturas satisfechas por los clientes: 1. 15 por 100 en los establecimientos de las Secciones primera, segunda y tercera...". A continuación, la Ordenanza establece una serie de reglas sobre la distribución de ese 15 por 100 global que no son objeto de controversia en este litigio.
El trabajador demandante, que viene prestando servicios para la mercantil demandada Tenerife Sol, S.A., desde el 20/9/1982, reclamaba en su demanda el pago de 9.167,98 por diferencias salariales devengadas durante el periodo enero 2005 a abril 2007, en concepto de porcentaje de servicios, en aplicación de la ordenanza laboral de hostelería conforme a lo dispuesto en el art. 31 del convenio colectivo provincial de hostelería. La cuestión debatida se centra en determinar la forma del cálculo de dicho porcentaje y, en concreto, los conceptos a detraer para determinar la base sobre la que debe ser aplicado. La parte actora obtiene la facturación neta deduciendo únicamente los impuestos. Mientras que la empresa excluye, una serie de conceptos, entre ellos el porcentaje del servicio y aplica el 12,42% sobre el precio bruto, equivalente al 15% del precio de servicio neto. El precio o facturación bruta es la resultante de aplicar al precio neto el IGIC (5%) y el porcentaje de servicio (15%). La sentencia de instancia estimó la demanda, pero la de suplicación ahora impugnada estima en parte el recurso de la empresa, y reduce la condena a 2.354,16, en aplicación de doctrina que cita, señalando que el cálculo debe realizarse sobre los ingresos brutos o íntegros y no sobre el neto.
Frente a dicha resolución recurre el trabajador demandante en casación para la unificación de doctrina insistiendo en que se debe aplicar el 15% del neto y de este el 5%, sin ningún otro añadido u operación aritmética, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2010 (rcud. 4113/09 ).
En la misma se plantea el modo de aplicar la previsión contenida en el convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, art. 31. La problemática se plantea porque los trabajadores mantienen que el citado importe neto de la factura que abona el cliente es el total de la misma detrayéndole exclusivamente los impuestos; mientras que la empresa estima que además hay que detraer otro concepto, cual es el 15% para el "servicio". La sentencia estima el recurso del trabajador declarando que el cálculo del 15% destinado al servicio debe serlo sobre el importe neto de las facturas satisfechas, es decir, una vez deducidos los impuestos. Y la razón es que si la empresa carga en la factura al cliente un 15% destinado al servicio, es esa cantidad y no otra menor la que debe destinarse al complemento debatido. Como dice la sentencia, de forma especialmente gráfica, "el empresario debe limitarse a pagar con una mano lo que previamente ha cobrado con la otra con destino a idéntica finalidad: retribuir el servicio de sus empleados -en esta parte complementaria- con exactamente la cantidad que el cliente ha pagado por tal concepto".
Se cumplen, por tanto, los requisitos de procedibilidad del artículo 217 de la LPL . La cuestión se centra en ambas sentencias en la forma de determinar la base sobre la que se aplica el porcentaje de servicio; y mientras una considera que debe aplicarse sobre el total de la factura deducido el IGIC, la otra considera que esos porcentajes deben aplicarse sobre el importe neto de la factura, deducido también dicho porcentaje.
La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV del Tribunal Supremo, en doctrina unificadora, entre otras, en la sentencia designada de contraste de 24 de junio de 2010 (rcud. 4113/2009 ). Refiere dicha sentencia que: " (...) se debe aplicar en sus estrictos términos el artículo 52 de la Ordenanza de Hostelería, aplicable por remisión del artículo 31 Convenio Colectivo , y calcular el 15 por 100 destinado al servicio "sobre el importe neto de las facturas satisfechas, es decir, una vez deducido el IGIC correspondiente", esto es los impuestos. Y la razón de ello no puede ser más evidente: si la empresa carga en la factura al cliente un 15 por 100 destinado al servicio -detalle que, dicho sea de paso, puede aminorar y hasta suprimir la generosidad del cliente a la hora de dejar alguna propina- es claro que es ese 15 por 100, y no ninguna otra cantidad menor, la que debe destinarse al complemento debatido. Es decir, el empresario debe limitarse a pagar con una mano lo que previamente ha cobrado con la otra con destino a idéntica finalidad: retribuir el servicio de sus empleados -en esta parte complementaria- con exactamente la cantidad que el cliente ha pagado en tal concepto. Cualquier proceder contrario, en el sentido de aminorar esa cantidad, perjudica indebidamente al trabajador y defrauda la confianza del cliente. Pero, sobre todo, infringe los preceptos citados de aplicación al caso".
Doctrina que aplicada al supuesto examinado, impone la estimación del recurso, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal; y en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida, y que resolviendo el debate en suplicación desestimemos el recurso de tal naturaleza, confirmando la sentencia de instancia estimatoria de la demanda; sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Rafael Abreu Pérez, actuando en nombre y representación de D. Oscar contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 19 de enero de 2011 en el Recurso de suplicación nº 459/10 , formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 30 de diciembre de 2009 , en procedimiento seguido en reclamación de cantidad frente a la empresa TENERIFE SOL S.A. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo en suplicación, desestimamos el recurso de tal naturaleza y confirmamos la sentencia de instancia estimatoria de la demanda. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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