STS 598/2012, 5 de Julio de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2378/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:598/2012
Fecha de Resolución: 5 de Julio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACION INDEBIDA. El art. 254 CP contiene un figura doctrinalmente polémica en los casos de haber recibido indebidamente por error del transmitente dinero o alguna cosa mueble, se niegue haberla recibido o comprobado el error no se procede a su devolución. No cabe hurto pues no hay una sustracción del objeto. No hay estafa porque no hay un engaño determinante del acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo. Ni apropiación indebida porque la cosa no se recibe en virtud de ninguno de los títulos recogidos en el art. 252. En este sentido la STS 437/2006, de 17-4 , ya recordó que la entrega realizada por error, en que la confianza no es determinante y siquiera está presente en algún medida, no ha sido en general considerada como un supuesto adecuado para este delito, pues a pesar de que el art. 1895 código civil establece la obligación de restituir la cosa que por error ha sido indebidamente entregada, tal obligación se soporta más bien en la idea de evitar un enriquecimiento injusto que en la existencia de una relación basada en la confianza puesta en la contraparte. De ahí que la sanción en la apropiación de lo entregado por error precisara en realidad de una tipificación explícita, que aparece en la actualidad en el art. 254 CP. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil doce.

En el recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Porfirio , contra sentencia de fecha 13 de junio de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, en el Rollo de Sala número 102/2009 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 19/2008 del Juzgado de Instrucción número 3 de Elda, seguida contra aquél y Marco Antonio , por delito de apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también partes el Ministerio Fiscal y los recurridos DIE ZENTRALREGULIERUNGSBANK DMBH (DZB), representado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, y Marco Antonio , representado por la Procuradora Dña Silvia Albite Espinosa, y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo.

ANTECEDENTES

Primero

) El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Elda siguió el Procedimiento Abreviado con el número 19/2008 por delito de apropiación indebida contra Porfirio y Marco Antonio , y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª, que, en el Rollo número 19/2008, dictó Sentencia de fecha 13/6/2011 , cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

"II-HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- En octubre de 2000, Porfirio era el administrador único de Titchy S.L. (empresa cuyo objeto social consistía en la distribución comercial de calzado), mientras que Marco Antonio era el encargado de llevar la contabilidad del grupo al que dicha empresa pertenecía

SEGUNDO.- Titchy S.L. mantenía relaciones comerciales habituales con Harly Kids, empresa perteneciente al grupo Ariston- Nord -Westing-Ring EG. En el marco de dichas relaciones comerciales, el 22 de septiembre de 2000, Titchy S.L. remitió una factura a Harly Kids por importe de 454.470 pesetas, de calzado suministrada a esta última. El 10 de octubre de 2000, DZB,filial de Ariston-Nord-Westing-Ring EG y encargada del pago de las facturas de ésta (servicio por el que detraía una parte de la cantidad que debía abonar) emitió un cheque a favor de Titchy S.L por valor de 427.201,80 florines (32.254.879 pesetas, equivalentes a 193855,72 €), la cantidad consignada en el cheque debía estar expresada en pesetas (427.201, equivalentes a 2567,63 €). La cantidad consignada en el cheque excedía, pues, en 31.827.678 pesetas (191.288,20 €) la cantidad adeudada por Harly Kids a Titchy S.L.

TERCERO.- El 13 de octubre de 2000, Marco Antonio comunicó a Porfirio el error cometido por DZB. A pesar de haberse detectado el error, el 16 de octubre de 2000, con el único objeto de depositar y cobrar el cheque de DZB, Porfirio abrió la cuenta 5573100301795 en la sucursal núm. 0557 de Bancaja en Elda a nombre de Titchy S.L., en la que constaba como único apoderado (tanto en la cuenta como en el contrato de alta en Bancaja Próxima Empresas", servicio de banca electrónica de Bancaja), mientras que Marco Antonio constaba como autorizado para realizar consultas de los movimientos de la cuenta a través "Bancaja Próxima Empresas", pero sin firma de operaciones.

CUARTO.- Una vez abonado en cuenta el cheque emitido por DZB, Porfirio emitió once cheques, cuyo destino fue el siguiente:

- Cheque núm. NUM000 , de 3.000.000 ptas. Ingresado en la cuenta bancaria a nombre de Titchy S.L. en el Banco Popular de Elda y pagado el 3 de noviembre de 2000.

- Cheque núm. NUM001 , de 1.500.000 ptas Ingresado en la cuenta bancaria a nombre de Titchy S.L. en el Banco Popular de Elda y pagado el 16 de noviembre de 2000.

- Cheque núm. NUM002 , de 3.500.000 ptas. Ingresado en la cuenta bancaria a nombre de Titchy S.L. en el Banco Popular de Elda y pagado el 16 de noviembre de 2000.

- Cheque núm. NUM003 , de 500.000 ptas. Ingresado en la cuenta bancaria a nombre de Titchy S.L. en el BBVA de Elda y pagado el 29 de noviembre de 2000.

- Cheque núm. NUM004 , de 3.000.000 ptas. Ingresado en la cuenta bancaria a nombre de Titchy S.L. en el Banco Popular de Elda y pagado el 2 de diciembre de 2000.

- Cheque núm. NUM005 , de 3.000.000 ptas. Ingresado en la cuenta bancaria a nombre de Titchy S.L. en el Banco Popular de Elda y pagado el 2 de diciembre de 2000.

- Cheque núm. NUM006 , de 4.000.000 ptas. Ingresado en la cuenta bancaria a nombre de Titchy S.L. en el Banco Popular de Elda y pagado el 2 de diciembre de 2000.

- Cheque núm. NUM007 , de 4.000.000 ptas. Ingresado en la cuenta bancaria a nombre de Titchy S.L. en el BBVA de Elda y pagado el 15 de diciembre de 2000.

- Cheque núm. NUM008 , de 4.000.000 ptas. Ingresado en la cuenta bancaria a nombre de Titchy S.L. en el Banco Popular de Elda y pagado el 15 de diciembre de 2000.

- Cheque núm. NUM009 , de 500.000 ptas. Ingresado en la cuenta bancaria a nombre de Titchy S.L. en el BBVA de Petrer y pagado el 23 de diciembre de 2000.

- Cheque núm. NUM010 , de 4.500.000 ptas. Pagado en la caja en oficina a Porfirio .

Además de la disposición del dinero mediante el cobro de cheques, Porfirio ordenó dos transferencias por importe de 188.712 pesetas y 280.000 pesetas los días 6 de diciembre y 22 de diciembre de 2000 la referida cuenta de Bancaja.

QUINTO.- En Junta Universal rada el 18 de octubre de 2001, Porfirio , que del 45% de las acciones de la empresa, cesó como administrador único, siendo nombrado en su sustitución Marco Antonio , en posesión del 10% de las acciones y que ejercitó dichas funciones hasta el 4 de abril de 2002, fecha en la que, de nuevo en Junta Universal Titchy S.L., se acordó la liquidación de la empresa y Marco Antonio liquidador. Hasta el momento en el que fue nombrado administrador único, éste nunca tuvo poderes de la empresa.

SEXTO.- El 18 de septiembre de 2002 y el 19 de diciembre de 2002, DZB formuló sendos requerimientos notarial de Titchy S.L., que en dicha fecha era Marco Antonio , a los efectos de obtener la restitución del dinero indebidamente cobrado, sin que tales fueran atendidos. "

Segundo .- La Audiencia de instancia, en la citada Sentencia, dictó la siguiente Parte dispositiva:

"PARTE DISPOSTIVA.

LA SALA ACUERDA: Debemos condenar y condenamos a Porfirio como autor responsable de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 254 CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de multa a razón de quince euros de cuota diaria, que deberá ser abonada de una sola vez dentro de los cinco días siguientes a ser requerido de pago al efecto, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuarenta y cinco días y a indemnizar a DZB en la cantidad de 191.288,20 euros incrementada por los intereses legales devengado desde el 16 de octubre de 2000.

Se imponen expresamente al condenado la mitad de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a Marco Antonio de toda responsabilidad penal por el delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas.

Notifiquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días."

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional por la representación procesal del recurrente Porfirio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso; por diligencias de ordenación de fechas 22/12/2011y 4/1/2012, respectivamente, se tuvieron por designados y partes recurridas a las representaciones procesales de los recurridos DIE ZENTRALREGULIERUNGSBANK GMBH y Marco Antonio .

Cuarto.- El recurso de casación interpuesto por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación procesal del recurrente Porfirio basa su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMER MOTIVO DE CASACION.QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.Al amparo de lo dispuesto en el número primero del art. 850 LECr ., al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por esta parte y que se consideran pertinentes habiendo causado su denegación indefensión a esta parte.

SEGUNDO MOTIVO DE CASACION.INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., por entender que se ha vulnerado el derecho a la defensa y a utilizar los medios de pruebas pertinentes del artículo 24.2º de la Constitución Española .

TERCERO MOTIVO DE CASACION.INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., por entender que se ha vulnerado el derecho al juez predeterminado por la ley del artículo 24.2º de la CE , al cambiarse de ponente y de composición de la Sala sin notificación alguna a esta parte.

CUARTO MOTIVO DE CASACION.INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., por entender que se ha vulnerado la presunción de inocencia del art. 24.2º ce la CE .

QUINTO MOTIVO DE CASACION.INFRACCION DE LEY. al amparo de lo previsto en el número segundo del art. 849 de la LECr . por existir ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, en relación con la estimacióndel delito de apropiación indebida del art. 254 del Código Penal , en relación con los artículos 28 31 del mismo Código , habiéndose infringido el precepto contenido en el art. 24.1º de la CE , derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales.

SEXTO MOTIVO DE CASACION. INFRACCION DE LEY. Al amparo de lo previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 254 CP , por aplicación indebida, en relación con los artículos 28 y 31 del CP .

SEPTIMO MOTIVO DE CASACION. INFRACCION DE LEY. Al ampro de lo previsto en el número primero del artículo 849 de la LECr . por vulneración del artículo 31 de la LECr ., por aplicación indebida, en relación con el artículo 28 del CP , al no recogerse en los hechos probados que fuera mi representado quien dirigiera la voluntad social de la mercantil TITCHY S.L.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos, todo ello por las razones expuestas en su escrito; las partes recurridas se opusieron al recurso; la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento de Fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de junio de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Porfirio .

PRIMERO

) Articula dos motivos por indebida denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma. El primero al amparo de lo dispuesto en el art. 850 LECr . por ser pertinentes y haber causado indefensión, el segundo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr . por entenderse que se ha vulneración el derecho a la defensa y a utilizar los medios de pruebas pertinentes del art. 24-2 CE , lo que permite un tratamiento conjunto un cuanto se refieren a los mismos medios probatorios: las testificales de Melchor y Eleuterio y la pericial de Mariano .

Como hemos dicho en STS 157/2012, de 7-3 ; 629/2011, de 23-6 ; 111/2010, de 24-2 ; 900/2009, de 23-9 ; y 139/2009, de 24-2 , entre otras muchas, La Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el "derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim . obligan al Tribunal "a quo" a dictar auto "admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

    En tercer lugar la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

    En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

  4. Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

  5. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "Thema decidendi". Además ha de ser "relevante", lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

  6. Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

    A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

  7. que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

  8. Que ante la denegación de la prueba, la parte formule la correspondiente protesta ( art. 689 LECr . equivalente a la "reclamación" a que se refieren los arts. 855 y 874-3 LECr . por la que se expresa su disconformidad con la resolución denegatoria.

SEGUNDO

) En el caso presente la parte propuso como prueba para su práctica en el juicio oral, en su escrito de calificación provisional de 11-9-2009:

1) Pruebas testificales con citación de oficio: Celestino y Isidoro (representantes de la mercantil DZB), Melchor , Jose Ramón , Eleuterio e Mercedes .

2) Pericial de Mariano anterior a Cuentas asimismo se proponían como medios de prueba para su práctica con anterioridad al juicio oral.

-oficios a la entidad BBVA para que aportarse al Juzgado los inversos, cuentas de abono de los mismos y movimientos de cuenta sobre el 1-11-2000 y 15-1-2001 respecto de los cheques NUM002 , NUM003 y NUM007 librados por Titchy S.L. contra su cuenta en Bancaja 5573100301795 - exhorto al Juzgado de Instrucción 3 de Elda, diligencias previas 1775/2004 a fin de que remita testimonio de los particulares.

  1. libros oficiales de comercio de los ejercicios 2000-2001, así como las cuentas anuales correspondientes a dicho penado.

  2. de la querella origen de dichas actuaciones y documentos aportados, en especial el informe pericial elaborado y por el auditor de cuentas Mariano

  3. Requerimiento a la mercantil querellante a fin de que apartase en autos copia de las facturas abonadas Titchy SL y extractos de la cuenta mantenida con dicha mercantil donde aparezcan reflejados los pagos realizados a la misma en dicho penado.

La Sala requirió a las partes para que justificaran la necesidad de las pruebas propuestas para el acto del juicio oral, y una vez cumplimentado dicho requerimiento y por auto de 4-3-2011 se pronunció sobre las pruebas propuestas en los siguientes términos:

"El objeto de enjuiciamiento en las presentes actuaciones es la constatación de la recepción, depósito y destino del talón remitido por la querellante. A tal objeto no consideramos relevante un conocimiento preciso del funcionamiento de la mercantil Titchy S.L. al no constar que dicha actuación se enmarque en la actuación normal contable de la sociedad.

Ello no obstante para garantizar una completa defensa, consideramos adecuada la declaración de Mercedes por la función que desempeñaba en la mercantil. Considerando innecesarias las siguientes testificales de Melchor , Eleuterio y Jose Ramón .

No consideramos necesaria la declaración de los legales representantes de la querellante, ni la solicitud documentación de la misma por las razones anteriormente apuntadas. el procedimiento tiene por objeto una operación concreta.

Tampoco consideramos relevante la solicitud de expedición de testimonio el Juzgado de instrucción n.3 de Elda. Se trata de una pericial ajena a las actuaciones. No se aprecia la relevancia de la aportación de la documental contable de la mercantil Titchy S.L.".

Al inicio del juicio oral y en el trámite del art. 786.2 LECr ., la parte hoy recurrente aportó como documental testimonio de determinados particulares de las diligencias previas 1775/04 Juzgado de Instrucción 3 de Elda seguidas por el recurrente frente al coimputado Marco Antonio (querella, informe pericial emitido por Mariano libros de diario y balance de la mercantil Titchy correspondientes a los ejercicios 2000 y 20001 y también informe pericial judicial de Luis Angel , notificado el 3-3-2011, e informaciones mercantiles de las sociedades Pontepi Grupo S.L y Merfis Asesoría S.:), interesando su admisión, así como la de las testificales de Melchor y Eleuterio y los periciales aportadas, interesando de nuevo la declaración de Mariano .

- La Sala admitió la documental aportada, excepto la pericial y testifical interesadas, formulándose por la parte la oportuna protesta, tal como consta en el acta del juicio oral.

Pues bien las pruebas inadmitidas tenían como finalidad, la testifical de Melchor , una de las tres personas que componían la plantilla de Titchy y autor de la carta obrante a los folios 47 a 39 de la Pieza de responsabilidad civil en la que indicaba que todo lo relacionado con la administración era llevado por Marco Antonio , ratificar dicha carta asi como las funciones que tenía el otro imputado y si era él quien realmente administraba la empresa; la testifical de Eleuterio proveedor de la mercantil Titchy durante décadas, las funciones que en la práctica desempeñaban ambos imputados y quien era la persona que controla los medios de pago; el informe pericial de Mariano , acreditar la indisponibilidad por recurrente de las cantidades indebidamente abonadas, así como el destino que se dió a esas cantidades por el coimputado Marco Antonio

Debe, pues, concretarse cuál era el hecho de acusación a fin de determinar si la decisión de la Sala de instancia reputando innecesaria la prueba testifical y pericial inadmitida fue conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

Así la empresa DZB era deudora de Titchy SL (empresa cuyo objeto social consistía en la distribución comercial de calzado) por un importe de 454.470 ptas. factura de fecha 22-9-2000. DZB para pago de dicha factura emitió un cheque a favor de Titchy S.L por valor de 427.201,80 2 florines (32.254.879 ptas) de fecha 10-10-2010, cuando en realidad la cantidad consignada en el cheque debió serlo en pesetas, por lo que la cantidad excedía en 31.827.678 ptas.

Consta documentalmente que el recurrente Porfirio era en octubre 2000 un administrador único de Titchy S.L y propietario del 45% de sus acciones -mientras que Marco Antonio lo era del 10% y era el encargado de llevar la contabilidad del grupo a que dicha empresa pertenecía- y al recabar el cheque, Porfirio abrió una cuenta bancaria el 16-10-2000 en la sucursal de Bancaja en Elda a nombre de Titchy S.L, figurando el mismo como único apoderado y Marco Antonio como autorizado para consultar los movimientos de la cuenta a través de Bancaja Próxima Empresas; servicio de Banca electrónica de Bancaja, pero sin firma. Y una vez abonado el cheque, el recurrente Porfirio emitió entre octubre y diciembre 2000, 10 cheques con su firma que se ingresaron en otras cuentas de Titchy por un importe total de 27.000.000 y un cheque de 4.500.000 pagado por Caja en la oficina de Bancaja de Elda a Porfirio asimismo ordenó dos transferencias por importe de 188.712 ptas. y 280.000 ptas. los días 6 y 22-12-2000 desde la referida cuenta de Bancaja.

Siendo así la prueba denegada conducía a intentar demostrar que el coimputado Marco Antonio , a quien la sentencia considera contable, era en realidad administrador de hecho, tal prueba hubiera podido determinar su condena como coautor, tal como habían solicitado todas las acusaciones, pero no supondría en modo alguno acreditar la no participación del recurrente en los hechos con base a las pruebas documentales que ya existía en la causa y en las que la Sala basó la intervención del mismo administrador único, socio y firmante de los contratos de apertura del cuenta y de los cheques.

En definitiva las pruebas personales propuestas por este recurrente no hubieran alterado el pronunciamiento condenatorio en relación a este acusado y sólo podrían en su caso haber sucedido en la eventual condena del otro imputado, cuya absolución no ha sido recurrida por ninguna de las acusaciones.

Los motivos, por lo expuesto, deben ser desestimados.

TERCERO

) El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., por entender que se ha vulnerado el derecho al juez predeterminado por la ley, art. 24.2 CE , al cambiarse de ponente y de composición de la Sala, sin notificación alguna a esta parte, y ello por cuanto existe una diligencia al inicio del Rollo de la Sala, de 14-12-2009, en la que se nombre Ponente a D. Lucio José Ubeda de los Cobos, constando en la sentencia que la Ponente fue Dña Mercedes Fernández López, no formando ni siquiera parte de la Sala el anterior Ponente. Se queja de que al no notificársele dicho cambio se le impidió una posible recusación.

El motivo deviene inadmisible.

Como hemos dicho en reciente STS 347/2012, de 25-4 , es cierto que el art. 203.2 LOPJ dispone que "se notificará a las partes el nombre del Magistrado ponente y, a en su caso, del que con arreglo al turno ya establecido le sustituya, con expresión de las causas que motiven la sustitución", pero no es menos cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido que no toda vulneración o infracción de las normas procesales produce indefensión constitucionalmente reprobable, pues esta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus intereses, ocasionándole un menoscabo real y efectivo de este derecho.

Partiendo de este criterio la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo S. 1561/2002, de 24-9 ) ha abordado en numerosos precedentes la cuestión suscitada sobre el cambio de Ponente o sustitución de los miembros integrantes del Tribunal, efectuada su notificación a las partes, y así, entre otras, la STS 18.2.2000 , invocando la de 11.3.98 , subraya que "el contenido esencial del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, que prevé el art. 24.2 CE , viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de sustituir órganos jurisdiccionales a no ser por una Ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante Ley orgánica ( SSTC 95/88, de 26.5 y 101/84, de 8.11 ); la prohibición de Tribunales especiales; y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces "ad hoc" ( SSTC 199/87, de 16.12 ; 47/83, de 31-5 ), y prohiben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia.

Según se declara en la STS de 3.3.97 , "el derecho a ser juzgado por un tribunal predeterminado por la Ley no se ve afectado por el cambio de Ponente, en la medida en que dicho derecho no implica derecho aun ponente predeterminado, ya que el ponente de una sentencia solo expone el punto de vista común de todos los componentes del Tribunal".

Por una parte la STS de 25-10-99 , señala que la modificación de la Sala por sustitución de uno de los Magistrados sin hacerlo saber a las partes, ha de ponerse siempre en relación con el derecho de éstas a un Magistrado, de suerte que para que esta omisión alcance relevancia de infracción constitucional se requiere, además de una irregularidad puramente formal, la constatación de una incidencia material concreta, consistente en el derecho a un proceso público con todas las garantías, lo que debe apreciarse, según las STC de 27 de septiembre de 1.993 y del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1.996 "cuando a la ausencia de comunicación respecto a la composición del Tribunal, se acompaña una manifestación expresa de la parte interesada de la concurrencia de una causa de recusación concreta". Criterio reiterado en la STS. 484/2001 de 22.3 , que con referencia a la STC. 230/92 , sostiene que la mera omisión de notificar a las partes los cambios en la composición de los Tribunales y el consiguiente desconocimiento por las partes acerca de la composición exacta del órgano judicial no entraña vulneración constitucional, salvo cuando se demuestre que la privación de derecho a recusar impide acreditar que alguno de los Magistrados que juzgó la causa incurría en una concreta causa legal de recusación que no resulte prima facie descartable y que no pudo ser puesta de manifiesto por omisión imputable al órgano judicial ( SSTC 282/95 , 137/94 , y 64/97 ; SSTS. 679/2006 de 23.6 , 1125/2001 de 12.7 ).

Por tanto este motivo es utilizado también en los casos de cambio de alguno de los Magistrados que debían concurrir a formar Sala y no se hizo saber a las partes la nueva designación ( art. 202 LOPJ , en general, y art. 203-2 LOPJ cuando se trata del magistrado ponente).

Ahora bien, la Jurisprudencia exige que en tales casos no basta con la mencionada irregularidad procesal, desde luego censurable en el actuar de la sala sentenciadora, sino que debe ejecutar el derecho de la recusación en el primer momento que se conozca la causa de recusación; SSTS 11252001, de 12.7; 732/2005, de 10.6 ; 679/2006 de 23-6 ; 343/2007, de 20-4 ; 799/2007 , de 2-10; siendo por tanto, necesario que la defensa invoque alguna causa de recusación que no haya podido hacer valer ( SSTS 25.11.2002 y 23.10.2002 ) y en el caso actual no se ha hecho referencia por los recurridos a alguna circunstancia que pudiera poner en duda la imparcialidad del nuevo Magistrado Ponente.

Por tanto si no se pone de manifiesto causa alguna de recusación al Magistrado Ponente - ni a ninguno de los que formaron la Sala - no resulta posible admitir la vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

En el caso presente resulta evidente que, al menos, al inicio del juicio, que presidía precisamente la nueva ponente, la parte tuvo conocimiento de la composición de la Sala, sin que formulara protesta alguna, ni mencionara la concurrencia de causa legal de recusación, por lo que resulta extemporánea la queja planteada en esta sede casacional.

CUARTO

) El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr , por vulneración de la presunción de inocencia, art. 24-2 CE , al partirse no sólo de un error jurídico (-excluyendo la condición de administrador de hecho a una persona que no tiene poderes en la mercantil administrada-) y en base a un perjuicio erróneo sobre la praxis bancaria, reiterando que el primer conocimiento que tiene Porfirio de la existencia del ingreso indebido procedente de DZB y a raíz de la querella origen de las actuaciones, lo cual acontece cuando ya no tenía relación alguna con la mercantil Titchy, al haber sido cesado del cargo de administrador que nunca había ejercido en la práctica.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

Como venimos afirmando - por todas STS 127/2012, de 7-3 , f.j. 4º) afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficientes las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

En el caso presente, la instancia impugnada tiene en cuenta y valora:

- Documental, sobre distribución de fondos (abril 2007) en la que aparecen unas iniciales que se corresponden con el resto de los acusados y donde existe una asignación de fondos común - extremo reconocido por (nombre propio) en su declaración judicial.

- Documento contable con una entrada de fondos el 7-3-2007 por importe de 34.850 € equivalente al botín de un atraco a una sucursal bancaria realizado por el GRAPO en Murcia en esas fechas; admitiendo por Arango que dicho dinero se lo dio el coacusado Israel, ya condenado por la militancia en el GRAPO.

- Documento consistente en un manual de explosivos.

- Anotaciones sobre aspectos a tener en cuenta para la realización de atracos a entidades bancarias y selección de objetivos a atracar.

- Documentos de identidad falsos ocupados a ambos acusados y en poder de Isabel con las fotos de otro acusado.

- Diversas periciales y los informes de inteligencia realizados por miembros de la Guardia Civil, ratificadas en el plenario y sometidas a contradicción.

Pruebas todas que constituyen elementos de cargo suficientes para entender desvirtuada la presunción de inocencia de los hoy recurrentes; ninguna de aplicación al principio in dubio pro reo, que solo se justifica en aquellos casos en que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la Sala y no puede en modo alguno ser objeto de valoración por el Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 63/93, de 1-3 ; 103/95, de 3-7 ; 110/2000, de 16-1 ; 209/2003, de 1-12 ; 61/2003, de 14-3 ; 137/2003; de 20-5 ; STS 1031/2004, de 18-9 ; 1125/2001 de 12-7 , 677/2006 de 27-6 ; 999/2007, de 12-7 ).

QUINTO

) En el caso presente la Sala de instancia para llegar a la convicción de la autoría de los hechos por Porfirio , parte de la carencia de toda individualidad de su propia declaración en la que, sin corroboración alguna que le sustente, se limita a atribuir toda la responsabilidad al coimputado -hoy absuelto- Marco Antonio quien, abusando de su confianza, le habría pasado a la firma el contrato de apertura en cuenta corriente y los cheques sin que él supiera lo que estaba firmando, además de haber cobrado en ventanilla con una fotocopia de su DNI sino de los cheques.

Versión que considera inverosímil y que contrapone con la declaración del otro coacusado Marco Antonio , en el sentido, de que como encargado de la contabilidad de la empresa, advirtió a Porfirio del error cometido por DZB en el cheque y fue éste como administrador único, quien decidió ingresarlo en el banco.

En este punto debemos recordar que la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( STS 60/2012, de 8-2 ; 84/2010, de 18-2 ; 1290/2009, de 23-12 ; 1142/2009, de 24-11 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la

perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena , sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

Pues bien en el caso actual la Sala refiere la abundante prueba documental no impugnada por el recurrente -salvo el Fax remitido por DZB el 13-10-2000 solicitando la devolución del cheque que niega haber recibido-: factura emitida por Titchy a Harley Kids relativa a las mercancías remitidas a esta última; el cheque remitido por DZB a Titchy S.L. cuya cuantía era manifiestamente errónea; la apertura de la cuenta en Bancaja para ingresar el cheque a DZB; el extracto de movimiento de dicha cuenta aportado por Bancaja y la copia de los cheques a través de los cuales se dispuso de gran parte del dinero; el dato de que el último de los cheques emitidos fue pagado en ventanilla a Porfirio , prueba documental que concuerda y corrobora con la versión del coimputado Marco Antonio .

La parte recurrente, en definitiva, cuestiona, no la falta de pruebas, sino la valoración practicada por la Audiencia, lo que es ajeno a la naturaleza y finalidad de esta vía casacional, dado que la sentencia exterioriza de forma lógica y racional el razonamiento a que lleva a la convicción de la culpabilidad de este acusado -quien carece de legitimación para instar la condena del otro coimputado absuelto- existiendo prueba de cargo lícita y válida para enervar la presunción de inocencia.

El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado.

SEXTO

) El motivo quinto por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.2º LECr ., por error de hecho en la valoración de la prueba en relación con la estimación del delito de apropiación indebida del art. 245 CP , en relación con los arts. 28 y 31 del mismo código , habiéndose infringido el art. 24-1 CE derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales.

Se insiste en el motivo en que la Audiencia incurre en evidente error en la valoración de las pruebas por cuanto no es cierto:

1) Que el recurrente ejerciera como administrador y que el coimputado Marco Antonio fuera sólo el contable del grupo de empresas, dado que este último era quien ejercía de facto la administración del grupo de empresas y además era el asesor fiscal del referido grupo.

2) Que el Sr. Marco Antonio hubiere advertido al recurrente del error padecido por la querellante y que fuera Porfirio el que decidiera la apertura de la cuenta en Bancaja.

3) Que los talones fueran emitidos por Porfirio y menos aún que el último fuere cobrador por ventanilla por éste.

4) Que el recurrente hubiese negado en algún momento la recepción del talón o se hubiere negado a devolver el dinero a DZB, siendo incierto que DZB le hubiere reclamado nunca al acusado, ni que éste hubiere advertido error alguno o tuviere siquiera conocimiento de la existencia del talón con anterioridad a la querella

Designa como documentos que demuestran el error de hecho en la apreciación de la Sala los siguientes:

"- Cheque obrante al folio 23 del Tomo 1, en el que no consta firma de mi representado en su parte posterior.

-Documento emitido por Bancaja en fecha 16/10/00 solicitando el cobro del citado cheque, obrante al folio 25 ,y su traducción al 26, ambos del Tomo 1.

Fax en alemán de DZB de fecha 13.10.00, obrante al folio 36 , y su traducción al 37, ambos del tomo 1, en que no consta justificante de su envío, ni reporte de actividad.

Contestación dada por el coimputado Marco Antonio al requerimiento notarial de fecha 18.09.02, efectuado por DZB, obrante a los folios 59 a 61 del Torno 1.

Cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2001, obrantes a los folios 70 a 75 del Tomo 1, donde el coimputado Marco Antonio hace constar que se designa presidente a mi representado (lo cual no es cierto, dado que mi representado ya no era socio, constando que quien firma como presidente en el acta era el coimputado), y en la que se incluye como activo (apartado inmovilizaciones financieras) la suma de 32.254.879 ptas., haciéndose constar en el pasivo el mismo importe como "provisiones para riesgos y gastos", no constando ninguna de dichas cantidades en las cuentas de 2000.

- Acta de requerimiento notarial de fecha 19.12.02 a instancias de DZB, obrante a los folios 76 a 81 del Tomo 1, en la que se volvió a requerir al coimputado Marco Antonio exigiendo explicación sobre la contabilización de las partidas de las cuentas anuales de 2001 a que se acaba de hacer referencia y a las que el coimputado dio la callada por respuesta.

-Contestación de Bancaja al oficio de fecha 26.11.03 obrante a los folios 165 y 175 del Torno 1, acreditativo de que mi representado no tenía cuenta alguna en dicha entidad (cosa distinta de lo que sucede con el computado, así como de que la gestión de cobro del cheque de DZB no tuvo resultado hasta fecha 26.10.00.

Extractos de las cuentas de Vicente Albero, S.L., obrante a los folios 243 y 244 del Tomo 1, de Curtidos Albero, obrante a los folios 245 a 247 y TITCHY, S.L., obrante a los folios 258 y 259 del mismo Tomo, en los que se acreditan las transferencias de cantidades millonarias desde Titchy hacia el resto de empresas del grupo, en las que el coimputado era administrador de derecho.

Contestación de Bancaja al oficio de fecha 22.07.04, obrante al folio 248 del Torno 1, en el que se indica que el coimputado aparece como persona autorizada en el Contrato de Bancaja Próxima empresas y clave personal de operaciones suscrita por Marco Antonio , obrante al folio 253 del Tomo 1.

Contestación de Bancaja al oficio de fecha 22.07.04, obrante al folio 254 del Tomo 1, en el que consta cancelación de la cuenta en Bancaja de fecha 27.12.01.

Balance consolidado de las cuentas de todas las empresas del grupo (Titchy, S.L.. Curtidos Albero, S.L. y Vicente Albero, S.L.) a fecha 31 de diciembre de 1999, en el que se consigna un beneficio bruto superior a los veintinueve millones de pesetas, obrante al folio 32 de la Pieza Separada de Responsabilidad Civil.

Acta Notarial de fecha 18.10.01, en la que se recoge la Junta General Extraordinaria de la mercantil Titchy, S.L., en el que mi representado solicitó (folio 38 vuelto de la Pieza Separada de Responsabilidad Civil) una investigación contable y económica de Titchy, S.L., siendo destituido en el acto por el coimputado Marco Antonio quien se nombró Administrador. El acta aparece en los folios 33 a 40 de la pieza.

Acta Notarial de fecha 14.12.01, en la que se recoge la Junta General Extraordinaria Universal de la mercantil Titchy, S.L., en la que el coimputado Marco Antonio reconoce haber revisado todas y cada una de las operaciones realizadas por la compañía a la fecha, constatando la procedencia y corrección de la actuación de mi representado, al haber ejercido más como Director Comercial folio 44 y 44 vuelto de la Pieza Separada de Responsabilidad Civil. El acta aparece en los folios 41 a 46 de aquella pieza.

Cartas emitidas por Melchor (folios 47 a 50) y Jose Ramón (folios 51 y 52v, ambas de la Pieza Separada de Responsabilidad Civil, en las que se reconoce la función de director comercial de mi representado, siendo el administrador de hecho de Titchy el coimputado Marco Antonio .

Informe pericial emitido en fecha 21.01.11 por el perito judicial Luis Angel en Las Diligencias Previas 1775/04 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n 3 de Elda, en la que se reconocen las trabas puestas por e) coimputado Marco Antonio para conocer la real situación financiera de la mercantil Titchy, S.L., obrante al f 96 del Rollo de la Sala.

- Cuentas anuales de la mercantil Titchy S.L. correspondientes al ejercicio 2000 donde aparecen unas pérdidas de diecisiete millones de pesetas, folio 100 del Rollo de la Sala.

Querella interpuesta por mi representado frente al coiremades origen de las Diligencias Previas 1775/04 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n. 3 de Elda, obrante a los folios 110 a 129 del Rollo de la Sala, a raíz del vaciamiento patrimonial realizado sobre las mercantiles que administraba, amén de otros delitos societarios.

- Informe pericial emitido por el Economista Mariano , obrante al número 2 de documentos de aquella querella en el que se concluye (folio 141 del Rollo de Sala) la existencia de transacciones contables sin justificación alguna por cuantía cercana a los dos mil millones de pesetas, apareciendo (folio 153 del Rollo) operaciones irregulares a favor de una mercantil denominada Pontepi Group, S.L. , empresa administrada por Mafia Asesoría, S.L.. según la información mercantil obrante a los folios 254 a 257 del Rollo de la Sala, mercantil esta última administrada por Merfis Asesoría, S.L., cuyo administrador único era el coimputado (folio 260).

Diario y Balances del ejercicio 2000, que se encuentra sin foliar o haberse unido al revés, entre los folios 252 y 254 del Rollo de la Sala, en el que aparece contabilizado un cheque de Bancaja por importe de 4.500.000 ptas. a Pontepi.

Diario y Balances del ejercicio 2001, obrante a los folios 245 a 252 de Rollo de la Sala, en el que aparecen contabilizados cobros de cheques de Nord Weat, incluso por facturas a Harly Kids. " -sic-

El motivo deviene inadmisible.

Como hemos precisado en STS 347/2012, de 25-4 ; 629/2011, de 23-6 ; 607/2010, de 30-6 ; el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Denuncia de error de hecho que en definitiva, como señala la STS 1390/2011, de 27-12 , permite la modificación o adición o suspensión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencia por sí solo el error en que ha incurrido el tribunal y ello debe determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existen otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( STS 91/2008 ; 103/2008 ; 24/2010 , de 1- 2; 239/2011, de 24-3 ).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, y que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del documento que el recurrente designa.

En el caso presente ninguno de los documentos designados tiene carácter literosuficiente en el sentido de evidenciar el error fáctico denunciado, en cuanto se encuentran en contradicción con otras pruebas: declaraciones de ambos acusado, testificales y los documentos en que la Sala fundamenta la condena del recurrente y a los que se ha hecho referencia en el motivo precedente.

SEPTIMO

) El motivo sexto por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 254 CP , en relación con los arts. 28 y 31 CP .

Se argumenta en el motivo que no existe negativa alguna a haber recibido el dinero, dado que no fue hasta septiembre y diciembre de 2002 cuando la querellante advirtió el error y efectuó los requerimientos a Titchy S.L. a los efectos de restituir el dinero indebidamente cobrado, y en esas fechas el administrador de la entidad no era el recurrente sino Marco Antonio , por lo que no se cumple con el necesario conocimiento del error por su parte, ni siquiera con la posibilidad de devolverlo, ya que habría dejado de pertenecer a Titchy S.L. en la fecha en que DZB advirtió el error y requirió la devolución.

El art. 254 CP contiene un figura doctrinalmente polémica en los casos de haber recibido indebidamente por error del transmitente dinero o alguna cosa mueble, se niegue haberla recibido o comprobado el error no se procede a su devolución. No cabe hurto pues no hay una sustracción del objeto. No hay estafa porque no hay un engaño determinante del acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo. Ni apropiación indebida porque la cosa no se recibe en virtud de ninguno de los títulos recogidos en el art. 252. En este sentido la STS 437/2006, de 17-4 , ya recordó que la entrega realizada por error, en que la confianza no es determinante y siquiera está presente en algún medida, no ha sido en general considerada como un supuesto adecuado para este delito, pues a pesar de que el art. 1895 código civil establece la obligación de restituir la cosa que por error ha sido indebidamente entregada, tal obligación se soporta más bien en la idea de evitar un enriquecimiento injusto que en la existencia de una relación basada en la confianza puesta en la contraparte. De ahí que la sanción en la apropiación de lo entregado por error precisara en realidad de una tipificación explícita, que aparece en la actualidad en el art. 254 CP .

En STS 1416/2004, de 2-12 , y 768/2009 de 16-7 se recuerda que dicha figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los arts. 1895 y ss del Código Civil , siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Este radica en la voluntad de la apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva, de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva.

Como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, si bien las sentencias citadas precisan que como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente la consumación se produce cuando se niega a devolverlo cuando, advertido del error existente, no procede a su devolución. La STS 2159/2002, de 28-12 , aplicó este precepto a quien habiendo recibido en su cuenta corriente indebidamente un abono y comprobado el error no lo devuelve, sino que dispone inmediatamente de él antes de que el transmitente pueda hacer la retrocesión. En igual dirección, la STS 44/2007, de 29-1 , aplica este precepto a un supuesto en que los acusados reciben una importante cantidad de dinero transferida a la cuenta de la empresa de la que ellos disponen, tomando conocimiento de este ingreso y siendo también consciente de que no obedecía a ningún servicio o prestación de que pudiera traer causa, por lo que se trataba en definitiva del cobro de una suma indebida que en un segundo estadio, se niegan a devolver a la persona que había realizado la transferencia a pesar de haber sido requeridos para allí, produciéndose de ese modo un injustificado e ilícito enriquecimiento de los acusados, paralelo al perjuicio sufrido por el transmitente. Los acusados sabían que el dinero recibido no obedecía a ninguna deuda de que la empresa fuese acreedora, ni a ningún negocio causal de la misma, ni existía razón alguna que justificara la recepción del dinero, por lo que se trataba de una recepción indebida, que no podía obedecer a otra causa que la del error del ordenante de la transferencia.

Por ello, tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado escrito de impugnación del recurso, lo relevante es si el acusado advertido del error en la cantidad consignada en el cheque en pago de una deuda, lejos de manifestárselo al deudor DZB, calló sobre este extremo y cobró y dispuso de la totalidad de la suma. Siendo así resulta indiferente que el deudor DZB advierta su error en un momento o en otro, e incluso, resultaría indiferente a efectos de consumación del delito del art. 254, que el pagador no llegara a advertir su error.

Por tanto la comprobación del error no tiene que ser efectuada necesariamente por el sujeto pasivo del delito. El delito se comete con independencia de que tradens llegue o no a percatarse de que efectuó indebidamente una transmisión, por lo que la existencia del delito no requiere de una reclamación por el tradens al accipiens de la devolución. El delito se consuma cuando habiendo recibido un ingreso indebido y sabedor de que es erróneo, decide apropiarse de la cuantía. La comprobación del error se ha de referir al sujeto activo del delito, el delito se consume cuando el sujeto se aprovecha dolosamente de lo indebidamente recibido, y por tanto, no lo devuelve por sí mismo. La acción típica es la apropiación, entendiendo por tal cuando con conocimiento del error, el sujeto activo no devuelve la cosa y se le apropia.

Partiendo de esta premisa, el delito se habrá consumado en todo caso y resulta por ello indiferente que tras dicho aprovechamiento consciente haya habido o no requerimiento de tradens para la devolución.

En el caso de autos, en el factum -cuyo respeto escrupuloso exige la vía casacional del art. 849.1 LECr .-, la advertencia del error se produce cuando el coimputado absuelto Marco Antonio comunica al hoy recurrente el error cometido por DZB en la cantidad consignada en el cheque remitido para el pago de una factura, lo que acontece en octubre de 2000, y el delito se consumó cuando el acusado Sr. Porfirio , que en esas fechas era el administrador único de la entidad, lo ingresó en una cuenta corriente expresamente abierta para ello y dispuso de su cuantía mediante 11 cheques y dos transferencias, siendo por ello indiferente que hasta septiembre-octubre 2002 DZB advertida del error reclamara su devolución.

En efecto el cheque o talón bancario es un mandamiento de pago que se contiene en un documento formal que equivale o debe ser considerado como dinero, en todo caso, un soporte papel como un bien mueble que por su contenido debe ser devuelto cuando alguien lo recibe con evidente y palmario error, como sucede en el pago de lo indebido o se incurre en equiparación al rellenar la cantidad que se ordena pagar al librado-. No se trata de que debiera devolver el exceso de la cantidad, ya que no estamos ante una operación de compensación o autoliquidación sino ante un supuesto en que se emite un talón bancario con una cantidad excesiva y el que lo recibe, sabiendo a ciencia que la cantidad es errónea, en lugar de devolver el talón -o la diferencia- lo cobra y hace suya esta suma de dinero (ver STS 1296/2006,, de 27-11 , fundamento jurídico sexto, apartado 3).

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

OCTAVO

) El motivo séptimo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr . por vulneración del art. 31 CP por aplicación indebida en relación con el art. 28 CP "al no recogerse en los hechos probados que fuera su representado quien dirigiera la voluntad social de la mercantil Titchy S.L, incurriendo la sentencia en el error jurídico de identificar administrador de hecho con apoderado.

Entiende le motivo que no puede el recurrente ser considerado en el art. 31 CP , debiendo acreditarse quien era el dinero de la voluntad social. Y en este punto la sentencia yerra al excluir del concepto jurídico "administrador de hecho" al coimputado Marco Antonio por carecer de poderes de la mercantil.

El motivo se desestima.

La doctrina de esta Sala en orden a la aplicación del art. 31 CP se contiene, entre otras, en las STS 607/2010, de 30-6 , que recuerda como los delitos producidos en el ámbito organizativo, empresarial no suelen responder, por regla general a comportamientos criminales aislados de una sola persona, más bien, son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones, y junto a ello el Derecho penal se encuentra frente a la realidad con mayores dificultades inmanentes al sistema ya que, a menudo, deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser, en el ámbito de una empresa, el responsable de las infracciones externas de determinados deberes y tal cuestión de la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, hasta el punto de que se defienda la llamada "autoría social-funcional", pues en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización -sea empresarial o de otro tipo- en la que se produce un resultado penalmente responsable. Así, deberían considerarse responsables, en primera línea a los directivos de la empresa afectada y a los subordinados solo en casos excepcionales. La valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes (acciones u omisiones); en segundo lugar, éstos se imputan penalmente a los directivos de la empresa u organización como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad. Así se vislumbra en la nueva orientación del Derecho penal alemán y existen iguales referencias en el Derecho Penal del medio ambiente belga, donde se recoge el "concepto social de autor" según el cual el dominio del hecho se sustituye por la responsabilidad social.

Las soluciones doctrinales que pretenden dar cobertura por medio de las categorías esenciales del delito de los hechos cometidos a través de empresas o personas publicas han sido varias: tesis de la coautoría, tesis de la inducción o instigación y tesis de la autoría mediata en base al dominio de la organización, postura ésta ultima en la que podrán incluirse las consideraciones anteriores sobre la denominada autoría social-funcional, esto es, en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito de una empresa, será autor quien realmente domina la organización empresarial. Esto es, autor no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basado en criterios social-funcionales; por ello, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes y éstas se imputan penalmente, en primer lugar, a los directivos de la empresa como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad, y , en segundo lugar, o en segunda línea la imputación a los subordinados en atención a las propias circunstancias del caso concreto.

En efecto -como se dice en la STS. 816/2006 de 26.7 - el CP. 1973 contenía, como el actual, preceptos aislados en orden a la responsabilidad de los que actúan en nombre de una persona jurídica, pero carecía de una regulación general, que se introdujo, con inspiración en el Código alemán, por LO. 8/83 de 25.6, mediante el art. 15 bis, que con ligeras modificaciones corresponde al art. 31 del CP. 1995 , que a la actuación en nombre de una persona jurídica une la realizada en nombre de otro, e incluye al administrador de hecho, pues en cuanto al administrador de derecho "tal figura sigue siendo igual a la de directivo u órgano de la persona jurídica a que se refería el art. 15 bis" ( STS. 1537/97 de 19.1.98 ).

Su incorporación al Código "no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quienes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello seria contrario al derecho a la presunción de inocencia, es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes.

La introducción del art. 15 bis C.P . tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva. Más, una vez superado así el escollo inicialmente existente para poderles considerar autores de la conducta típica del citado precepto, no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos" ( STC. 253/93 de 20.7 , con cita de la STC. 150/89 ).

Tal precepto -precisa la STS. 14.5.91 - "que contempla lo que se ha denominado "actuaciones en nombre de otro" y que, por lo demás, en adecuada hermenéutica impone la distinción entre los comportamientos realizados por el órgano de la persona jurídica de los efectuados aprovechando tal condición y a título puramente personal, utilizando en fraude de Ley una titularidad formal para finalidades desconectadas de la simple estructura de la persona jurídica; por encima de cualquier sutileza tanto antes de la Ley citada de 1983, como ahora se ha de distinguir necesariamente entre delitos cometidos por el ente social --a través naturalmente de sus órganos-- y delitos cometidos utilizando tal condición representativa como mera forma".

Este articulo, dice la STS. 3.7.92 "no contiene una hipótesis que permita responsabilizar a una persona física por la acción de otras, p.ej. por la acción del empleado, órganos o representantes de una sociedad mercantil que hubieran actuado en nombre de la entidad. El supuesto previsto por el art. 15 bis CP implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los casos en los que resulte posible la autoría mediata). Se trata de una disposición que no compensa la falta de una acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoría en la persona del autor. Por lo tanto, sólo es aplicable para tener por acreditadas estas características cuando, en todo caso, el autor ha realizado la acción típica.

En este sentido el Tribunal Constitucional en sentencias 150/89 y 253/93 , ya estableció que la norma del art. 31 CP . no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica.

Por ello esta Sala, SSTS. 18.12.2000 , 23.1.2001 y 25.10.2002 , tiene declarado que el art. 31 CP establece las condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualificado puede ser autor por sí mismo: "la aplicación de este precepto requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su redacción típica la concurrencia de unos elementos especiales de autoría".

Ahora bien, como destaca la doctrina en estos delitos en todo caso la autoría requiere la verificación de la conducta penalmente típica y lo que es más importante, verificar la imputación objetiva y subjetiva. Los criterios de atribución de responsabilidad individual sirven para delimitar el ámbito de atribución personal de una conducta que es objetiva y subjetivamente imputable, y no pueden en modo alguno sustituir estos criterios de imputación.

En definitiva si se pretende exigir responsabilidad penal al director o administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, deberá realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado tópico ( STS 297/2005, de 7-3 ).

No se trata de una presunción de autoría que prescinde del art. 28 sino un complemento del mismo para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho, STS 304/2008, de 29-5 ).

Asimismo por administrador "se entiende en cada sociedad, los que administran en virtud de un título jurídicamente válido que la sociedad anónima los nombrados por la Junta General ( art. 123 LSA ) o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los "de hecho" serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento de concepto extra penales, se entenderá por "administrador de hecho" a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra ( STS 816/2006, de 26-7 ).

La condición del sujeto activo debe, por ello, vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa del bien jurídico protegido, la condición de sujeto activo lo define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico penalmente relevante del bien jurídico.

En el caso actual, no pude concluirse que la condena del recurrente se base en la mera circunstancia de ser administrador, sino por al realización de las conductas que se especifican en el factum: apertura de cuenta y disposición de la cantidad consagrada por error en el cheque mediante la emisión de cheques y transferencias.

Y, por el contrario, desestimados los motivos precedentes no puede entenderse que fuera Marco Antonio quien ,como administrador de hecho, quien dirigía la actividad social de Titchy y llevó a cabo los hechos.

NOVENO

) En base a lo razonado, el recurso debe ser desestimado, con imposición de costas ( art. 901 LECr .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional por Porfirio contra la sentencia de fecha 13/6/2011 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda , en causa seguida por delito continuado de apropiación indebida; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.