STS 658/2012, 13 de Julio de 2012

El primero de los motivos del recurso propugna la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en los primeros momentos de las diligencias judiciales y con las que están directamente vinculadas las pruebas que soportan las condenas de estos recurrentes. No en vano gran parte de los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia de instancia, donde se contiene la motivación fáctica, están dedicados a transcribir o resumir un buen número de conversaciones telefónicas que debidamente contextualizadas y relacionadas con la detención de Inocencio Heraclio al que se ocuparon 2.187 gr. de cocaína en el aeropuerto de El Prat de Llobregat el 21 de septiembre de 2010, han servido para fundar la convicción del Tribunal a quo.

Se denuncian diversos defectos que arrastrarían la ilicitud de las intervenciones. De una parte y este es el argumento que merece mayor desarrollo en el escrito de recurso, la endeblez de los indicios con que se contaba cuando se adoptó esa medida por el Instructor. De otra parte, la ausencia de un efectivo control judicial, temática a la que pueden ser reconducidos los dos alegatos que bajo los apartados b) y c) se contienen en el escrito de recurso.

La insuficiencia de los indicios aducidos para provocar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas es examinada con detalle. Se reprocha a la actuación policial los lapsos de tiempo entre las distintas vigilancias, lo que desmentiría la urgencia e incluso la fiabilidad de las iniciales informaciones confidenciales recibidas. Si éstas se reciben en noviembre de 2009 no es hasta abril de 2010 cuando se pone en marcha el primer dispositivo de vigilancia que solo se reiterará una vez cada mes: mayo y junio. Se resalta tanto el carácter equívoco de algunos de los indicios destacados policialmente que responden a fórmulas habituales estereotipadas (maniobras evasivas) como la inexactitud de otros: ausencia de actividad laboral de Mario Florentino y Berta Felicisima , la pluralidad de vehículos que poseían y que según aducen no era tal, los dos inmuebles cuya titularidad se les atribuye uno radicado en una urbanización de lujo; supuestas relaciones con Demetrio Teodoro . Se reprocha por fin que el órgano judicial antes de acordar la intervención solicitase datos de la vida laboral de los investigados y pese a constatar que habían trabajado y cotizado durante largo tiempo, despreciase lo que se presentaba como contrario a las sospechas policiales.

Hay que asomarse a las actuaciones ( art. 899 de la Ley Procesal Penal ) para contrastar tales alegaciones con lo que resulta de los autos y con el razonamiento que la Sala de instancia vierte en el primero de los fundamentos de derecho para desestimar esa petición de nulidad.

Tal y como sostienen los recurrentes y como acepta la Audiencia con pertinentes citas jurisprudenciales, para que sea constitucionalmente legítima esa autorización para una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que generan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , o 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).

Esos cánones mínimos aparecen superados en el presente caso.

El examen del auto habilitante fechado el 3 de agosto de 2010 conduce a esa conclusión. En él se autoriza la intervención de los teléfonos de Mario Florentino . Berta Felicisima y Carolina Felisa . Se razona la necesidad de la medida; así como su idoneidad y proporcionalidad en relación con la gravedad del delito (fundamentos de derecho tercero a quinto del auto), características que no se cuestionan por los recurrentes.

Es el segundo de los fundamentos de derecho del auto el dedicado explícitamente, y no por mera remisión (técnica que aunque ha sido convalidada por la jurisprudencia dista mucho de lo deseable) a exponer y valorar los indicios que se catalogan como suficientes. La Instructora despliega su propio razonamiento sopesando los datos aportados en la inicial solicitud.

El oficio inicial identifica la fecha en que llegó a la unidad policial una información confidencial sobre la existencia de un grupo dedicado a distribuir cocaína por una zona determinada. Las comprobaciones sobre esos datos proporcionados de esa manera les llevan a identificar a Mario Florentino y su esposa Berta Felicisima ; así como a Benjamin Romeo y Carolina Felisa . Se localizan sus respectivos domicilios. Según esa fuente, que reclamaba discreción, la cocaína la introducirían ellos mismos en España valiéndose de los contactos en Colombia de Carolina Felisa , originaria de tal país. Un familiar cercano de Benjamin Romeo (su padre) estaba cumpliendo condena a raíz de la intervención de unos cuatro kg. de cocaína. Todos esos datos según la solicitud fueron proporcionados por esa fuente confidencial no identificada.

Tras ello se abrieron unas indagaciones policiales que arrojaron los siguientes resultados:

1. Existencia tres motocicletas Suzuki y dos vehículos (Renault y Nissan) de las que aparece como titular Mario Florentino .

2. Su esposa Berta Felicisima aparecería como titular de cuatro vehículos y dos quads. Asimismo sería titular de un 50 % de un piso y del 100% de otra casa con una superficie de 259 metros cuadrados.

3. Benjamin Romeo y Carolina Felisa a su vez serían copropietarios de dos inmuebles. Más adelante se visualizaría la zona de ubicación de uno de los edificios.

4. Se dice que tras numerosas actividades de vigilancia no se ha podido deducir el desarrollo de ninguna actividad laboral por parte de los citados. En este punto hubiera sido deseable que el oficio detallase más y no se limitase a esa fórmula un tanto vaga (número de vigilancias, momentos en que se han efectuado..., en definitiva los datos neutros y objetivos que avalen la deducción -falta de actividad laboral-). Eso debilita el uso de tal elemento pero tampoco permite descartarlo de manera absoluta.

5. Tienen razón los recurrentes cuando señalan que la posesión de licencia de armas no aporta nada desde el punto de vista de una actividad relacionada con el tráfico de drogas. Puede obedecer a muchas circunstancias diferentes de la "peligrosidad" de su actividad a que alude el oficio.

6. Se detallan a continuación algunas vigilancias y seguimientos. Del oficio policial no se desprende que fuesen exclusivamente tres los días en que se llevaron a cabo esas gestiones, sino que hubo más vigilancias y seguimientos. Se recogen únicamente las fechas en que las vigilancias han arrojado algún resultado significativo. Antes, se ha hablado de numerosas actividades de vigilancia y seguimiento. Los episodios que a juicio de los agentes han aportados indicios relevantes son los que se detallan indicando fechas, horas y testigos presenciales. Se omite recoger el resto de gestiones. Se describe en primer lugar con detalle y no con un mero juicio de valor (maniobra "evasiva") la llegada de Berta Felicisima a su domicilio en un vehículo y los movimientos que realiza. No puede decirse que por sí mismos tengan excesiva significación. Se comprueba en otro momento que existen eventuales relaciones con Inocencio Heraclio que ha sido detenido dos veces por tráfico de cocaína, pero en fechas tan lejanas en el tiempo que el dato también es intrascendente por sí solo en estos momentos.

7. Un seguimiento de Benjamin Romeo y Carolina Felisa hace advertir a los agentes que también realizan algunas maniobras que podrían sugerir recelo o precauciones para no ser seguidos. Se comprueba que realizan gestiones en un locutorio consistentes según la conversación escuchada por una agente en un envío de cierta cantidad de dinero a Colombia. Tampoco por sí solo ese dato es determinante: es muy natural que quien es originario de un país pueda mandar dinero allí. Pero no se trata de fragmentar la prueba sino de interrelacionar todos los datos. En el acto del juicio oral relatarán los agentes con mayor detalle en qué consistían lo que interpretaban como maniobras evasivas, lo que ya en buena medida queda referido en el oficio.

8. Se constata la escolarización de los hijos de Benjamin Romeo en un colegio privado de coste presumiblemente elevado (660 euros mensuales según se comprobará por los agentes).

9. Se relatan otros seguimientos: recogida por parte de Benjamin Romeo de un paquete y tras una espera larga, desplazamiento por un itinerario alternativo que no puede calificarse como el ordinario y natural a la casa de su primo Mario Florentino , con cambios de velocidad injustificados o detenciones repentinas no explicables. Tras una estancia breve en la vivienda de Mario Florentino regresa a su domicilio con una conducción que contrastaba por su normalidad con la que había desarrollado en el trayecto de ida.

10. Se alude a la presencia en el domicilio un día concreto de un tercero, Demetrio Teodoro , que también contaba con una detención policial por tráfico de drogas. Igualmente la fecha es tan remota que no es significativa.

    Esta es la panoplia de elementos que se presentan al Instructor para avalar la petición de intervención telefónica. Lejos de aceptar acríticamente las valoraciones policiales, tras incoar diligencias previas, se recaban desde el Juzgado datos oficiales sobre ingresos y vida laboral de los investigados. La documentación aportada revela algunos ingresos pero por cuantía que no se corresponde con los signos externos de nivel económico observados.

    Así las cosas y dentro del margen valorativo en que se mueve esta materia, esta Sala estima que el cuadro indiciario era suficiente para que no pueda reputarse contraria a la Constitución la medida acordada por el Juez. Ninguno de esos indicios por sí solos justificaría esa injerencia. Incluso cabría dar un paso más de manera puramente especulativa para aventurar que sin las iniciales informaciones anónimas e incluso valorando todos los elementos no aisladamente, sino de manera conjunta e interrelacionada como es obligado, tampoco estaríamos ante una base suficiente para una injerencia tan invasiva como es la suspensión temporal del derecho al secreto de las comunicaciones. Ninguno de los puntos resaltados es concluyente. Ni siquiera conjuntamente apreciados alcanzarían el mínimo nivel de solidez exigible. Pero combinados con las informaciones iniciales a las que corroboran sí que pueden considerarse soporte suficiente para la medida.

    Conviene aclarar esto algo más. No hay duda alguna de que unas informaciones confidenciales, por sí solas jamás serán idóneas para justificar una intervención telefónica si se mantiene el anonimato del informante frente al órgano judicial. La absoluta imposibilidad por parte del Juzgador de contrastar o ponderar la solidez de la información o la credibilidad del informante convertirían al Juez en un mero convalidador de la estimación policial. Carecería de capacidad para hacer, como exige una medida de esta naturaleza, una valoración propia y autónoma edificada sobre datos objetivos.

    Ahora bien esas informaciones confidenciales sí pueden desencadenar una investigación policial. Si a raíz de ella se obtienen datos que les confieren credibilidad pues son coherentes con lo relatado por el informador, y cobran una explicación lógica desde la hipótesis suministrada confidencialmente; no cabe hacer abstracción de esas informaciones anónimas como si no existiesen. Cuando lo que han transmitido parece confirmarse a través de la obtención de otros datos habrá que valorar aquéllas y éstos. Es decir el dato objetivo aportado por la policía de que un confidente ha señalado a determinadas personas como implicadas en actividades de distribución de cocaína, es también valorable, aunque insuficiente por sí solo, a estos efectos. No puede orillarse que la investigación se inicia no por intuiciones policiales sino por informaciones dadas por quien aportó además algunos datos concretos como se expresa en el oficio inicial. La credibilidad de esas informaciones recibidas se ve reforzada y apuntalada por la comprobación de que en efecto hay signos externos objetivos que sugieren claramente relaciones con una actividad delictiva ilícita y lucrativa.

    Pueden citarse a este respecto las SSTS 1497/2005, de 13 de diciembre y 55/2006, de 3 de febrero . En la primera de esas Sentencias, señala este Tribunal lo siguiente: " En efecto, como decíamos en la S. 82/2002 , una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el art. 268 L.E.Crim ., pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. L.E.Crim ., elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la S.T.C. 8/2000 de 17.1 ). [...]. Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. [...]".

    Por su parte y en la misma línea, la STS 55/2006 , tras afirmar que tiene particular relevancia la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, también repudia una intervención telefónica basada en exclusiva en una información confidencial: "La S.T.C. 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que «el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa». Por ello, habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como «por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...». También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios. [...]. Pero tampoco desde la referencia a la petición policial, puede verse mínimamente cumplido este requisito de la motivación de la medida judicial autorizante de la injerencia constitucional. Como hemos dejado transcrito más arriba, los indicios se basan en gestiones policiales que no se concretan en dato objetivo alguno de cualquier naturaleza que éstas pueden revestir: seguimientos, con aportación de contactos sospechosos, carencia de medios legales de subsistencia y, en cambio, descripción de medios muy desahogados de vida, posesión de vehículos de gama alta, viajes, afluencia de consumidores a sus viviendas, con rápidas visitas, detección de droga en tales sujetos tras los contactos pertinentes, etc., etc. Simplemente se expone: "según la información que se ha recibido en esta Unidad...", sin aportar otros elementos indiciarios. [...]. Como refuerzo de la decisión judicial, la Sala sentenciadora de instancia se refiere a la declaración del funcionario del C.N.P. NUM004 que era el jefe del grupo investigador, siendo así que tal agente policial se refirió a que tal investigación "fue el producto de la información obtenida a través de confidentes, cuya identidad no puede revelarse". Pues, bien, primeramente, esa información no consta para nada en el oficio policial por el que se solicita el oportuno mandamiento, y, en segundo lugar, bajo tal argumentación podría siempre concebirse cualquier tipo de investigación sin la aportación de más datos objetivos que añadir a la solicitud. Si tales informaciones provenían de los denominados "confidentes" (cuyos contornos no se han delimitado aún en las leyes procesales), tal información ha de producir que, fruto de las investigaciones policiales, se pueda llegar a determinar alguno de los indicios que anteriormente hemos señalado, y en el oficio policial no se traduce en ninguno, ciertamente. [...]. En definitiva, la Sala sentenciadora de instancia percibiendo, como esta Sala Casacional, que no existían elementos objetivos en la petición policial, tuvo que incluir en su razonamiento aquellos elementos de investigación que hubieran de fundamentar la injerencia judicial, razonando sobre lo que los agentes actuantes explicaron en dicho acto. Es decir, lo que no constaba entonces (cuando se autorizó la medida), hubo de ser explicado en el acto del plenario. Como dijimos, en la Sentencia 530/2004 , más claridad sobre tal déficit motivador, no cabe. En suma, el control se produce "ex ante " y no "ex post"" .

    En este supuesto las cosas se presentan de manera muy diferente. Las informaciones iniciales a que se alude en el oficio inicial son acompañadas del relato de las averiguaciones realizadas para comprobar su fiabilidad y los datos obtenidos que las confirmarían. Es claro que no basta con una desnuda remisión a ese tipo de fuentes para cumplir los cánones mínimos que exigen la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Es indispensable filtrar y contrastar. Y eso se ha hecho aquí: las informaciones de ese tipo son tan solo utilizadas como desencadenante de una comprobación mediante investigaciones ulteriores que vienen a confirmar la credibilidad de esas fuentes. No son el elemento nuclear y principal del cuadro indiciario ofrecido al juzgador como soporte de la solicitud de intervención; pero una vez extraídos otros datos objetivos, sí que vienen a reforzar a éstos. Muchas veces las informaciones confidenciales son finalmente sustituidas a efectos de reclamar la intervención por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas indagaciones previas y que hacen prescindible aquel elemento inicial. Otras veces, y éste es uno de esos casos, solo combinando elementos extraídos de la investigación con las informaciones previas se llega a una base suficiente para la medida.

    Se constata una laboriosa tarea policial de depuración de las informaciones. Cuando las informaciones vienen acompañadas de otros datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento corroborador de otros y, por supuesto sin necesidad de desvelar la identidad del informador, unas noticias confidenciales pueden constituir la base indiciaria necesaria para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004, de 13 de enero o 77/2007, de 7 de febrero ). La STS 834/2009, de 29 de julio aclara en ese sentido que la policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente, pero que en ese caso esa no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos, de lo que se infiere que sí puede ser el desencadenante de la investigación y además un dato complementario de una base indiciaria plural.

    La reciente sentencia 248/2012, de 12 de abril insiste en esas apreciaciones: " Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

    Decía dicha resolución que "la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma . Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.

    En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

    En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española . En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim ., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 217/89 , 303/93 o 35/95 ), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96 , de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

    Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información , siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

    Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 ).

    Y a continuación, cerrando el razonamiento: " En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, siguiendo el "modus operandi" que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicia".

    Por fin es preciso indicar que la valoración de esos indicios ha de hacerse en un juicio ex ante. Lo mismo que el éxito de una intervención telefónica comprobándose que en efecto las personas afectadas estaban involucradas en delitos graves no subsana la insuficiencia de los indicios previos; que alguno de esos indicios existentes a priori y utilizados para la intervención luego resulten desvirtuados o pierdan potencialidad o se hayan revelado a posteriori como explicables por razones distintas, no es motivo para privar de legitimidad a la injerencia. Por eso no afecta a la validez y legitimidad del auto que a posteriori se haya podido demostrar que algunos de los datos valorados no era exacto. La fundabilidad del auto ha de hacerse mediante un juicio ex ante . Lógicamente muy distinta sería la solución si se tratase del manejo de datos que han sido deliberadamente deformados, o cuya inexactitud se ha ocultado. Pero cuando se adujeron elementos que se habían comprobado de manera razonablemente fiable (propiedad de vehículos mediante consulta de registros públicos, ausencia de actividad laboral efectiva...), que posteriormente se demuestre que uno de los vehículos puede ser propiedad de un tercero, o determinadas circunstancias especiales de los inmuebles, o que la presencia del vehículo de un tercero ( Demetrio Teodoro ) pudiese tener una explicación distinta (posible cesión a Adolfo Marcos , explicación que, por otra parte, la Audiencia no ha considerado creíble) resulta totalmente irrelevante, salvo que sea tal el cúmulo de inexactitudes que ponga de manifiesto una investigación sesgada, la ocultación de datos al Instructor, o una tergiversada presentación de algunos extremos ambivalentes como inequívocos. Por eso si en el oficio policial inicial se indica que los hijos de una de las recurrentes están escolarizados en un colegio privado con un coste determinado y respaldan tal afirmación en lo que han observado en los seguimientos y en indagaciones en el propio centro; el dato es valorable como signo de un determinado nivel económico, aunque luego se acreditase que la deducción no se correspondía con la realidad porque el pago corriese a cargo de un familiar especialmente allegado para los menores. En todo caso y ya que se ha usado esa incidencia como ejemplo, no sobra recordar aquí que lo que se ha demostrado posteriormente es que los hijos no han sido matriculados en tal centro en el posterior curso escolar, pero no que no lo estuviesen en el momento en que se indica en el oficio policial. Igual valoración merecen muchas de las "inexactitudes" que se enuncian en vía de recurso: el Tribunal de instancia con razones convincentes (fundamento de derecho primero) rebate los argumentos blandidos por los recurrentes en relación a muchos de esos extremos: una de las motos se había vendido dos meses antes, no son creibles las explicaciones aducidas para que uno de los vehículos estuviese a nombre de Berta Felicisima y no de su propietario; ésta en su declaración ante el Instructor reconoció esas titularidades; si no aparecieron reflejadas las hipotecas no fue por una interesada ocultación sino por que esos datos no aparecen en el catastro.

    Sintetizando las ideas expuestas:

1. Una información confidencial en la que permanezca anónima la fuente no constituye nunca una base suficiente por sí sola para acordar una intervención telefónica puesto que el juez al decidir no puede hacer dejación de las funciones que le atribuye la Constitución para ser él quien pondere la suficiencia de los indicios haciéndolas descansar en el puro criterio policial. Si el Juez no tiene posibilidad de acceder a la fuente, carece de un elemento imprescindible para decidir. El juicio sobre la fiabilidad de la fuente no puede estar exclusivamente en manos de la policía

2. Esas informaciones sí que pueden ser el desencadenante de una investigación policial en la que se recaben datos que permitan contrastar la fiabilidad de la fuente.

3. Cuando esos datos parecen confirmar lo apuntado por la fuente confidencial, podrá surgir una base indiciaria suficiente para la medida. El instructor ha de valorar objetivamente los elementos aportados distinguiendo lo que son juicios de valor u opiniones de los agentes, de lo que son circunstancias objetivas. Está obligado a una interpretación autónoma de esos datos sin confiar sin más en la explicación que se le ofrece. Por eso es tan aconsejable que en la solicitud se consignen sobre todo los elementos objetivos y no sencillamente la interpretación que les dan los investigadores. Afirmar que una persona al conducir realiza maniobras evasivas o de despiste como si estuviera alertado frente a posibles seguimientos es una opinión. Es más correcto relatar en qué consisten esos movimientos para que, sin perjuicio de que en la solicitud se pueda consignar una interpretación de los mismos, sea la autoridad judicial quien sopese si efectivamente esos movimientos reflejan una actitud de alerta o pueden tener otras explicaciones muy diferentes. En los supuestos en que la solicitud de intervención sea prolija en juicios de valor o interpretaciones y parca en datos objetivos que permitan al Instructor realizar su propia valoración de los indicios, no será legítimo constitucionalmente un mandamiento de intervención telefónica pues el Juez no sería como quiere la Constitución y la ley el garante de que no se procede a la suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones sin motivos suficientes. Abdicaría de esa función convirtiéndose en un mero convalidador de la valoración policial. En este caso es de subrayar que en el oficio inicial, sin perjuicio de determinadas interpretaciones, no se sustraen del Instructor expuestos a veces de forma minuciosa los datos externos que respaldan a esas opiniones (v.gr., se describen los movimientos que consideran "sospechosos", lo que permite al Juzgador decidir por sí si efectivamente lo son o la catalogación policial peca de suspicacia o es una mera fórmula vacía de contenido real).

4. La existencia de esas informaciones confidenciales puede sumarse al resto de indicios que se hayan recabado durante esa investigación y que vengan a confirmar su fiabilidad. Algunas conductas externas (maniobras con un vehículo, recogida de paquetes, relación con ciertos ambientes, posesión de muchos vehículos) pueden obedecer a mil razones diferentes la mayoría de las cuales no guardan la más mínima relación con una actividad delictiva. Pero cuando confluyen varias de ellas y adquieren plena coherencia y explicación si se ponen en relación con las informaciones confidenciales que la policía relata haber recibido, éste no es un dato neutro: es un indicio más que adquiere mayor valor por esos puntos de confirmación.

El otro argumento blandido se refiere a la supuesta ausencia de control judicial que privaría de legitimidad a las sucesivas prórrogas. Mientras no cese la intervención, las deficiencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de o 220/2006, de 3 de julio del mismo Tribunal ), máxime cuando se acuerda una prórroga o una nueva intervención, basándose en las anteriores escuchas no controladas. Es esta una alegación tópica en este tipo de asuntos.

Aquí se denuncia en primer lugar que la primera prórroga se acordó sin que de las escuchas hasta ese momento llevadas a cabo hubiese surgido ningún elemento que confirmase las sospechas. El planteamiento de los recurrentes es inicialmente correcto. Aunque existan indicios suficientes, si la intervención no está arrojando ningún resultado perderá su legitimidad pues no solo se estarán diluyendo esos indicios, sino sobre todo y especialmente se estará poniendo de manifiesto la falta de necesidad de la medida, lo que constituye una de las vertientes del juicio de proporcionalidad. De hecho el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 incluía un art. 282.3 que ordenaba la cancelación de la intervención de las comunicaciones cuando en un plazo de quince días no hubiesen arrojado ningún resultado útil para la investigación. Eso, pese a que en ese texto, con valor meramente doctrinal y orientativo, el plazo para una intervención y sus prórrogas se ampliaba a tres meses. La previsión es elogiable, aunque la concreción de un plazo tan exiguo ha sido objeto de críticas. La experiencia pone de manifiesto que en determinado tipo de actividades delictivas, precisamente aquéllas en las que las intervenciones telefónicas se erigen a veces en un medio de investigación no sustituible y por eso imprescindible, en la mayoría de las ocasiones no se obtienen resultados "útiles" en ese brevísimo plazo, salvo que el término "útil" se interprete de manera muy generosa lo que se compadece mal con su carácter de norma limitadora de un derecho fundamental. Posiblemente sea prudente que el legislador establezca un plazo, transcurrido el cual la intervención haya de cancelarse si no se ha derivado de ella ningún elemento relevante, y no abandonar esa cuestión en exclusiva al criterio prudencial del Instructor (Fiscal o juez de garantías en el Anteproyecto), pero también la experiencia aconseja ampliar algo más ese periodo mínimo a partir del cual la ausencia de cualquier resultado relevante o útil convierte en ilegítima la intervención.

Hoy por hoy hay que manejarse con la insuficiente normativa de la Ley vigente completada con todo el aparato jurisprudencial que la ha ido recreando en tanto se enmienda ese déficit legal, a lo que como es conocido viene invitando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Desde esa base ha de contestarse al recurrente. Hay que rechazar tajantemente su punto de partida: decir que no hubo resultados relevantes antes de acordarse la primera prórroga es una apreciación que no soporta su contraste con las actuaciones. Si el Auto se dictó el 3 de agosto de 2010, el día 5 de ese mes aparece una conversación de la que se deduce el intento de pasar droga a un interno hermano de Mario Florentino ; el día siguiente otra conversación para confirmar la entrega. Ese mismo día se producen otros dos diálogos telefónico evocadores de la actividad que se investigaba.

En cuanto al control judicial se alega que en los sucesivos informes que se iban facilitando al Instructor para recabar una nueva prolongación de las intervenciones la selección de las conversaciones relevantes era efectuada por la policía y no por el Instructor. Hay un error de planteamiento en ese razonamiento. No puede equipararse control judicial con audición y transcripción previa de todas las grabaciones por parte del Juez. Control judicial no significa inmediata audición de todas las grabaciones por el titular del juzgado. Para acordar la prórroga de una intervención telefónica no es necesario contar ya con la transcripción exacta de las previas conversaciones, sino tan solo con datos que pueden expresarse mediante un informe que sean justificativos de la procedencia de esa prolongación. Sirve de aval a estas consideraciones un pasaje de la sentencia 26/2010, de 27 de abril del Tribunal Constitucional : " Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida".

No puede confundirse control judicial con una inexistente necesidad de que el Instructor antes de proceder a la prórroga de una intervención oiga directamente o cuente con la transcripción literal adverada por el fedatario judicial de las escuchas. Para acordar la prórroga de unas escuchas no se impone esa audición: basta con que el Instructor haya podido valorar con examen del informe policial los resultados de las escuchas hasta ese momento practicadas. El control judicial imprescindible para que la intervención sea respetuosa con el art. 18.3 de la Constitución no exige que la autoridad judicial antes de acordar cada prórroga tenga un conocimiento exhaustivo de todas y cada una de las conversaciones y que éstas hayan sido transcritas y adveradas mediante la fe judicial. Es suficiente con que conozca las vicisitudes de las intervenciones en sus datos esenciales y no en todos y cada uno de sus pormenores. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin, por estar siempre abierta la facultad del instructor de a la vista de tales informes exigir nuevas explicaciones o concreciones (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 82/2002, de 22 de abril o 205/2.005, de 13 de Julio ).

Este primer motivo ha de ser desestimado .

El segundo motivo del recurso tiene un único formato -violación de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución al amparo del art. 852 de la LECriminal - aunque se diversifica en tres vertientes referidas respectivamente a cada uno de los recurrentes.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 128/2011, de 18 de julio enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustente una condena: " A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo "la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3 ; 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8).

Respecto de Adolfo Marcos se destaca en el recurso que no se ocupó ninguna sustancia en su poder, que no existe constancia directa de ninguna transacción de droga que haya podido llevar a cabo; y en otro plano, que, aún de considerarse acreditada una actividad de venta, no habría base suficiente para concluir que la misma se refería también a cocaína y no meramente a haschís. A los dos tipos de argumentaciones hay que dar respuesta. La presunción de inocencia se refiere a todos y cada uno de los elementos típicos y, por tanto, aún probada la actividad ilícita, de no existir prueba suficiente demostrativa de que se manejaba igualmente cocaína, se habría afectado a tal derecho fundamental al condenar por una modalidad más grave.

La forma de enfocar el examen de un alegato por presunción de inocencia no es preguntarse qué pruebas más podrían concurrir; o incluso si hubiese sido posible un mayor acopio de datos incriminatorios. El planteamiento es diferente. Lo que hay que plantearse es si la base probatoria en la que la Sala basa su certeza no sólo está obtenida lícitamente y ha sido introducida en el juicio oral respetando todas las garantías, sino también si es suficiente por sí misma para fundar esa convicción que se razona de forma lógica y coherente. Si la respuesta es afirmativa, se impondrá el rechazo del motivo.

Por eso, como bien destaca el Fiscal no es necesaria la ocupación de droga para condenar por un delito del art. 368 ( SSTS 153/1999, de 2 de febrero 28/1997, de 22 de enero , citadas en su informe). La sustancia estupefaciente es el objeto del delito y un elemento esencial del tipo. Habrá de quedar acreditada su concurrencia. Pero que la forma habitual de acreditarlo se produzca mediante la ocupación de la sustancia, no excluye su prueba por otros medios, como la testifical, o los indicios.

En el supuesto presente la Audiencia ha llegado a la conclusión de que este recurrente distribuía a pequeña escala cocaína y marihuana tras el examen de algunas de las intervenciones telefónicas que transcribe en el fundamento de derecho sexto de la sentencia. Es una prueba indiciaria o indirecta pero suficiente. La pluralidad de conversaciones, su perfecta congruencia con la hipótesis que la Sala da por acreditada (aunque se busque un lenguaje críptico previniendo precisamente posibles investigaciones), la ausencia de cualquier otra explicación que dé coherencia a esos diálogos en algunos casos especialmente inequívocos, y la acreditada por otra vía (registro en su domicilio, relaciones con Inocencio Heraclio ) disponibilidad por parte de quienes aparecen como sus proveedores, Mario Florentino y Berta Felicisima , de sustancia estupefaciente; así como los contactos telefónicos con quienes según el desarrollo de la conversación no pueden ser sino clientes que le piden alguna cantidad, comportan la pluralidad de indicios concluyentes a que se refiere la jurisprudencia constitucional. La Sala de instancia explicita el razonamiento que le ha llevado a la convicción de culpabilidad: las explicaciones aducidas por el recurrente para dar razón del contenido de esas conversaciones son inverosímiles y están desacreditadas en el contexto en que se vierten. Y es que si, aisladamente analizadas cada una de las conversaciones podría ser insuficiente para una conclusión rotunda, el conjunto de todas ellas, abundantes y en ciertos caos de no demasiada equivocidad, conducen a esa estimación probatoria.

Igual puede decirse respecto de la atribución de las actividades de comercialización también de cocaína. Si los proveedores Mario Florentino y Berta Felicisima manejaban no solo marihuana sino también cocaína (bolsitas ocupadas en su domicilio; y, especialmente, ocupación de la cocaína que traía Inocencio Heraclio por cuenta de ellos, lo que en el contexto descrito por la sentencia evidencia y así se declara probado que esa actividad se remontaba al menos a noviembre de 2009), si éstos se valían, entre otros, de Adolfo Marcos para la distribución al por menor de la sustancia; y si en las conversaciones telefónicas se alude a términos y precios que son congruentes si se piensa en cocaína, pero que no lo serían si solo se está hablando de marihuana, y además en ocasiones se deduce que se refieren a dos tipos de sustancias, la inferencia de la Sala de que la actividad de comercialización de Adolfo Marcos se extendía a ambas sustancias es correcta y racional.

Idéntico rechazo hay que predicar de los alegatos de Berta Felicisima y Mario Florentino .

La primera admite una conversación con su cuñado en prisión en la que hablan de la forma de proporcionarle droga. No es ese el único dato, ni siquiera el más importante, que motiva su condena, por más que buena parte de su argumentación vaya destinada a desacreditar ese hecho que no ha sido directamente objeto de enjuiciamiento, aunque se usa por el Tribunal a quo como elemento acreditativo del conocimiento por parte de Berta Felicisima de las actividades de Mario Florentino y su cooperación con ellas. Tampoco el cultivo de marihuana en una zona exterior de la vivienda es la base prioritaria del pronunciamiento condenatorio: aunque no puede admitirse y no lo admite la sentencia de instancia su aducido desconocimiento. Es que de las conversaciones telefónicas se desprende de forma no rebatible que estaba plenamente involucrada en la actividad de Mario Florentino . El Tribunal va desmontando una a una las explicaciones que de cada conversación ofrece la recurrente. De ellas se desprende que atendía a quienes pedían sustancia; que estaba al tanto del cultivo en la vivienda; que es objeto de reproche por su marido por mencionar, sin disimulo, en una conversación telefónica una sustancia utilizada para cortar cocaína; que es alertada ante posibles vigilancias policiales; y, sobre todo, que está plenamente al tanto del viaje de Inocencio Heraclio a Sudamérica para una provisión de cocaína.

En relación a Mario Florentino el protagonismo en toda la actividad que se desprende de las conversaciones telefónicas no puede ser seriamente contestado. La marihuana, el cultivo, los efectos y dinero ocupados en el registro en su domicilio no son sino unos últimos elementos que confirman lo que podría desprenderse con las meras conversaciones telefónicas. De ellas se deduce que provee de sustancia a Adolfo Marcos y Enrique Florian ; y singularmente que prepara el viaje a Colombia de Inocencio Heraclio , está al tanto del mismo (como se desprende de sus conversaciones con Carolina Felisa , Benjamin Romeo y el mismo Inocencio Heraclio ) y que es el encargado del recoger en el aeropuerto a la "prima" (clave con la que se designa a Inocencio Heraclio ) a su regreso. El extenso razonamiento del fundamento de derecho quinto de la sentencia da cuenta de esa multiplicidad de indicios que conectados unos con otros dotan de base sobrada a la convicción probatoria de la Sala de instancia.

Dos consideraciones marginales en relación a Mario Florentino se vierten finalmente en el motivo.

La primera denuncia la ausencia del recurrente en el registro pese a estar detenido. Habiendo presenciado el registro uno de los titulares de la vivienda también imputada y no existiendo intereses contradictorios carece de base la queja.

De otra parte protesta porque se le ha impuesto una pena superior a la asignada a Inocencio Heraclio , el autor material del transporte. Esa asimetría no solo es lógica sino que está motivada perfectamente en el fundamento de derecho noveno de la sentencia: su protagonismo es muy superior y existe habitualidad en la dedicación a esas actividades. Inocencio Heraclio es un mero correo de los otros responsables.

Este motivo segundo ha de ser desestimado .

Se aduce en el tercer motivo de este primer recurso en relación exclusivamente a Adolfo Marcos que se ha producido indefensión por la supuesta indefinición del escrito de acusación del Fiscal : se le imputaba genéricamente proceder a la venta en Terrassa e inmediaciones a pequeña escala de la sustancia -marihuana y cocaína- que le proporcionaba Mario Florentino y su mujer. Según el recurrente sería necesario especificar fechas, actos concretos,compradores...

No puede darse la razón al recurrente: los hechos objeto de acusación están suficientemente detallados: hasta dónde había podido llegar la prueba. Se concretaban en la atribución de una actividad de venta a pequeña escala de cocaína y marihuana entre el 17 de agosto de 2010 y el 24 de septiembre siguiente. Son elementos fácticos suficientes: no más datos se derivaban de las pruebas. El recurrente conocía esa imputación y ha tenido a su disposición los medios de prueba con que la Acusación Pública pretendía acreditar esos hechos -conversaciones telefónicas- que ha podido contradecir y rebatir. La no constancia de datos accesorios, pero no esenciales para la acusación, ni impedía ni ha impedido la defensa del recurrente.

Tampoco este tercer motivo puede prosperar.

2. RECURSO DE Carolina Felisa .

El primer motivo de su recurso es paralelo al primero de los anteriores recurrentes. De hecho algunas de las cuestiones concretas alegadas por ésta se han mencionado ya, como lo relativo a la escolarización de los menores (nadie discute que en el curso 2010/2011 estén estudiando en Colombia: lo que se indicaba se refería al curso anterior). Añade asimismo que en los seguimientos solo una vez se le observó yendo a un locutorio, tratando de explicar con datos que no hay por qué discutir su presencia allí y la familiaridad con que trataba al titular del negocio. Efectivamente ese dato por sí sólo no es indicio de nada. Pero hay que situarlo en el contexto antes descrito. No es adecuado tampoco en el momento de valorar los indicios necesarios para una intervención telefónica fragmentar el conjunto de elementos para examinarlos aisladamente y no entrelazados entre sí. Conviene además advertir que la intervención del teléfono fijo de esta recurrente venía justificada no solo por los indicios existentes contra ella, sino también por los enarbolados frente a Benjamin Romeo , su marido, que ocupaba la misma vivienda y por tanto había de compartir el teléfono aunque no fuese el titular. Su posterior fallecimiento no obliga a extraer los datos referidos a él al analizar la base indiciaria que justificaba la intervención de los teléfonos y entre ellos el de Carolina Felisa compartido con él.

El motivo no es prosperable .

La presunción de inocencia es el tema en torno al que gira el segundo de los motivos de Carolina Felisa . Es correcta la exposición que hace de la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria y la afirmación de que la prueba existente respeto de ella es de tal naturaleza. Pero sin embargo no se puede compartir su argumentación de que en este caso esa prueba sería insuficiente. Los iniciales indicios existentes que motivaron la intervención telefónica, quedaron confirmadas con las escuchas, especialmente la involucración de Carolina Felisa en la operación de importación por parte de Inocencio Heraclio desde Colombia de la cocaína que sería intervenida. Las conversaciones telefónicas transcritas son concluyentes si se contextualizan todas en el marco del viaje de Inocencio Heraclio a Colombia.

El 17 de septiembre Inocencio Heraclio hablando con Berta Felicisima parece aludir a Carolina Felisa , a la que casi llega a mencionar. Es una mujer la que tiene que facilitar a Inocencio Heraclio los contactos en Colombia. Y el marido de Carolina Felisa ( Benjamin Romeo ) está al tanto del desplazamiento de Inocencio Heraclio (conversaciones del 1 de septiembre de 2010), siguiendo las incidencias de su estancia en Sudamérica (conversaciones de 9 y 10 de septiembre). Varias veces aluden a "ella", personaje que a la vista de la conversación de 15 de septiembre entre Benjamin Romeo y Carolina Felisa que está en Colombia, no puede ser otro que esta recurrente. El interés que manifiesta la recurrente en las conversaciones de los días 15 por " Inocencio Heraclio "; y de los días 20 y 21 sobre el viaje y llegada de una "prima" y la coincidencia con el trayecto de Inocencio Heraclio portando la cocaína, sin grandes elucubraciones permiten colegir a cualquiera que la "prima" era una clave para referirse al co-procesado Inocencio Heraclio . La sentencia impugnada no solo analiza minuciosamente las conversaciones, sino que además descarta las explicaciones que inútilmente trata de articular la recurrente y que se ven desmentidas por datos objetivos que la Sala va poniendo de manifiesto.

La presunción de inocencia está legítimamente destruida, la Sala de instancia ha contado con prueba suficiente demostrativa de la intervención activa de la acusada en la preparación, planificación y colaboración con el viaje realizado por Inocencio Heraclio para traer cocaína desde Colombia a España y el motivo ha de decaer.

3. RECURSO DE Enrique Florian .

El único motivo del recurso de casación de Enrique Florian viene a coincidir, con las lógicas diferencias, con el ya contestado motivo segundo de Adolfo Marcos sobre presunción de inocencia. Se utiliza idéntico formato aunque se vincula la infracción también al deber de motivación.

No sobra recordar antes que nada que la declaración policial no ratificada ulteriormente a presencia judicial carece de todo valor probatorio en este supuesto y como tal no debería ser mencionada en la sentencia, aunque se haga de una forma puramente accesoria o tangencial. No es ese un elemento en el que se apoye la condena que se fundamenta en las conversaciones telefónicas que igualmente son reproducidas en los fragmentos más significativos en el fundamento de derecho sexto de la sentencia. Tales conversaciones estuvieron presentes en el acto del juicio oral: se preguntó sobre ellas y estaban transcritas y a disposición de las partes.

La identificación del recurrente como interlocutor de las conversaciones está sobradamente justificada en la intervención policial. El contenido de algunas conversaciones es concluyente. El Fiscal en su informe se refiere a varias: las mantenidas con el co- acusado Adolfo Marcos el 19 de septiembre pidiéndole que le prepare dosis; o en otro momento indicándole que "el pico se ha vendido"; los contactos con otros en términos que cobran todo su sentido si se piensa en que son clientes suyos; o las que alertan sobre posibles intervenciones policiales ("Tú ¿tienes mucho material en casa?..Porque están los tres furgones de los Mossos..."). En definitiva el fundamento de derecho sexto de la sentencia revela un material indiciario sobrado para justificar la convicción de la Sala de instancia sobre la culpabilidad el recurrente.

Como se expuso ya al abordar el motivo análogo del co-acusado Adolfo Marcos la terminología empleada, precios manejados, contenido de algunas conversaciones y dedicación de los proveedores a suministrar también cocaína hace igualmente legítima la inferencia sobre la comercialización también de esa sustancia que determina una pena superior (inciso penúltimo del art. 368.1º).

En cuanto a la extensión de la pena privativa de libertad -cuatro años-, de lo que también se queja el recurrente aparece justificada en la sentencia de manera explícita (fundamento de derecho noveno) por la dedicación habitual a esa actividad que se desprende de las escuchas, diferenciándose en todo caso respecto de Adolfo Marcos por ser menor su participación y ocupar en alguna medida un escalón inferior.

La justificación del tribunal para ese no elevado incremento de la pena no puede calificarse de arbitraria o caprichosa; o pobre de motivación. Los parámetros que ofrece el art. 66 para la individualización penológica remiten a circunstancias personales y del hecho y en último término a un arbitrio judicial razonado y razonable. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 28/2007, de 12 de febrero ).

El motivo carece de viabilidad y ha de ser desestimado .

Desestimándose todos los recursos interpuestos procede condenar a los recurrentes al pago de las respectivas costas ( art. 901 L.E.Crim ).