STS 600/2012, 12 de Julio de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:12046/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:600/2012
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. INTERVENCION TELEFONICA. En estas circunstancias no puede sostener que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la Autoridad Judicial que, inicial y provisionalmente parece reformada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18-3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamentación y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que puede calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención ( STS 19-11-2003 , 6-6-2005 ). En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil doce.

En el recurso de Casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por a Marcial Nemesio y Laura Salome , contra Sentencia número 524/2011 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, con fecha 18 de noviembre de 2011 , en la causa Rollo número 46/2010, dimanante del Sumario número 2/2009 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe, en causa seguida contra aquéllos por delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados y defendidos, respectivamente, por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez y defendido por el Letrado D. José Luis Velasco de Miguel.

ANTECEDENTES

Primero

) El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Getafe inició el Sumario número 2/2009 por delito contra la salud pública contra Marcial Nemesio y Laura Salome , y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, que, en el Rollo número 46/2010, dictó Sentencia de fecha 28/11/2011 , cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

"II. HECHOS PROBADOS

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO. En una fecha no determinada anterior al 15 de junio de 2009, el procesado Marcial Nemesio , de nacionalidad colombiana y en situación irregular en España, mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 31 de octubre de 2003 dictada por la Audiencia Provincial de Mallorca, rollo 68/03, por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, y la procesada Laura Salome , mujer del anterior, también de nacionalidad colombiana, en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, concertaron con otras personas que no han sido identificadas el envío e introducción en España de una importante partida de cocaína para su destino a la venta.

Con tal finalidad, Laura Salome se trasladó a Pereira (Colombia), desde donde gestionó la adquisición de la droga y su transporte a España mediante su introducción clandestina en el interior de un contenedor que llegaría por vía marítima a Valencia. De estos hechos se tuvo conocimiento a través- de las escuchas telefónicas debidamente autorizadas y llevadas a cabo por la Brigada de Policía Judicial de Getafe. Para la realización de esta operación, Laura Salome contactó con individuo apodado "Peque", se ocuparía droga del contenedor a través de contactos adecuados en la zona aduanera del puerto de Valencia.

El día 1 de julio de 2011 el Peque comunicó - telefónicamente a Marcial Nemesio la dirección de su propio correo electrónico DIRECCION000 y le facilitó la contraseña de acceso al mismo, diciéndole que le dejaría un de dicho correo conteniendo como documentos adjuntos la información y resguardo relativos envío del contenedor. La sustancia sería remitida en el interior del contenedor NUM005 en el buque " DIRECCION001 " con salida de (Venezuela) el día 26 de junio en Cartagena (Colombia), -y arribada al puerto de Valencia el día 11 de julio -de 2009. Una vez allí el Peque obtendría la sustancia y se la haría llegar a Marcial Nemesio .

Cuando todavía se ignoraban por la Policía los datos del envío, se tuvo conocimiento de que la Fiscalía Especial Antidroga de Valencia decretó el día 10 de julio de 2009 la entrega controlada del contenedor NUM005 que debía llegar al puerto de Valencia el día 11 de julio de 200 a bordo del buque DIRECCION001 En estas circunstancias se desplazó a Valencia el Jefe de la Brigada de Policía Judicial de Getafe, al sospechar que se trataba del envío que los procesados mencionaban en sus conversaciones

El Juzgado de Instrucción n° 4 de Valencia autorizó por Auto de 13 de julio de 2009 la apertura del contenedor. En el interior del mismo se ocuparon dos sacos de lona de color negro atados con cuerda de pita, en cuyo interior había un calcetín de color azul con un precinto de color naranja semejante al precinto de la puerta del contenedor, y 54 paquetes que contenían una sustancia blanca con peso neto de 54.162.gramos, y que resultó ser cocaína con una pureza de 83%; 8 paquetes de sustancia blanca peso neto de 8.040 gramos, que resultó ser cocaína con una pureza de 61,7%; y 5 paquetes de sustancia blanca con un peso neto de 4.995 gramos que resultó ser cocaína con una pureza de 69,9%. El valor que adquiriría en el mercado la sustancia ilícita sería: los 54.162 gramos, el de 5.363.067,08 euros; los 8.040 gramos, un valor de 591.809,12 euros, y los 4.995 gramos, un valor de venta al público de 416.536,55 euros.

SEGUNDO . Como consecuencia de la apertura del contenedor, el día 15 de julio de 2009, el Juzgado de Instrucción número 4 de Getafe autorizó la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 número NUM000 , portal número NUM001 , piso NUM002 , BARRIADA000 de Getafe, donde vivían Marcial Nemesio y Laura Salome . En esa fecha se procedió a la detención de Marcial Nemesio , que acababa de regresar desde Valencia y que se identificó como Geronimo Armando presentando pasaporte, carta de identidad y permiso de conducir belgas falsificados. Se le ocupó un teléfono móvil marca LG que contenía el número de teléfono de Peque y un mensaje SMS recibido a las 11,12 horas del día 13 de julio de 2009 con el texto: "Calle reina doña germana 27", que corresponde a una dirección de Valencia.

En el registro domiciliario se incautaron los siguientes efectos: un papel manuscrito con la DIRECCION000 y abajo la palabra santamarta tres DVD; numerosos resguardos de envío de dinero; las llaves de contacto de un vehículo Mini Cooper matrícula .... ....-WYZ ; una bolsa transparente con 164000 mg de una sustancia que resultó ser cocaína, con una pureza de 14,7%, tetracina y fenacetina una bolsa transparente con 228000,0 mg de sustancia que resultó ser cocaína con una pureza inferior al f fenacetina y tetracina, ambas sustancias que en el mercado ilícito alcanzarían un valor de venta al público de 2.879 euros; una bolsa blanca con 982000,00 mg y un bote blanco con 500000,00 mg que resultó ser fenacetina; diversos útiles tales como una máquina para contar dinero, un empacador térmico, moldes de acero, dos moldes de madera con el logotipo puma de la marca Puma y el otro con una pantera, tres pesas para prensar, dos llaves allen, dos peanas, dos cilindros metálicos, madera con molde 66, una tanita y una báscula de precisión; una caja amarilla, con 1 botella de amoníaco 25%; una botella de ácido clorhídrico 37%; un bote con polvo blanco de 607 gramos, que tras los análisis oportunos arrojó resultado negativo a drogas; una garrafa de acetona, 4 teléfonos móviles de las marcas Sharp, Samsung y Motorola, una agenda de lunares donde se hace constar la contabilidad del negocio bajo la denominación "cuentas de microempresa y otros", documentos en los que aparecen numerosas operaciones matemáticas; una agenda alfabética con la bandera de Suiza, un cuaderno marca Oxford, un cuaderno de Mickey con nombres y direcciones, una agenda de PlayBoy donde aparece la expresión plata girada a Colombia; un teléfono Nokia, y 90 euros en 18 billetes de 5 euros, un billete de 500 euros. En el garaje de la finca estaba aparcado el vehículo Mini Cooper .... ....-WYZ en el que Marcial Nemesio viajó a Valencia y cuyas llaves de contacto se encontraron en el interior de la casa; en el salpicadero del vehículo se ocupó un ticket de aparcamiento de la ORA de Valencia con fecha de fin de estacionamiento del 15 de julio de 2009 a las 10,20 horas. -sic-

Segundo .- La Audiencia de instancia, en la citada Sentencia, dictó el siguiente Fallo:

"FALLAMOS

1. Que debemos condenar y condenamos a Marcial Nemesio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 25.497.167€.

2. Que debemos condenar y condenamos a Laura Salome como autora del mismo delito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 25.497.167 €.

3. Los procesados abonarán las costas procesales por mitad. Se decreta el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos.

4. Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por las representaciones procesales de los recurrentes Marcial Nemesio y Laura Salome , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso de casación interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley por la representación procesal de los recurrentes Marcial Nemesio y Laura Salome , basa su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Por la vía del art. 5.4 de LOPJ , en relación al art. 24 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 de la vigente CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio a que en ningún caso debe producirse indefensión.

TERCERO.-Por la vía del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 18 de la CE , que dispone en su art. 18.3º que se garantizará el secreto de las comunicaciones y en especial las postales, telegráficas y telefónicas, salvo Resolución judicial.

CUARTO.- Al amparo de lo prevenido en el art. 849.2 LECr ., el cual establece "...cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obre en Autos, y que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

QUINTO.- Al amparo del art. 851 de la LECr . por entender que en la Sentencia condenatoria se da la predeterminación del fallo.

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 de LECr ., por entender que se han infringido normas de carácter sustantivo.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos, todo ello por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento de Fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de julio de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Marcial Nemesio y Laura Salome .

PRIMERO

El motivo primero por la vía del art. 849.1 LECr . en relación al art. 24 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir ninguna prueba de cargo suficiente para enervar referida presunción.

En relación a Marcial Nemesio no pueden tener tal carácter ni las supuestas conversaciones telefónicas, ni mucho menos el testimonio de la testigo Zaida Paulina ya que inicialmente fue detenida e imputada por estos hechos, siendo después sobreseídas para ella las actuaciones, testimonio que no puede ser tomado en consideración puesto que la testigo había mantenido una relación sentimental con el recurrente durante el alejamiento que éste tuvo con su esposa, lo que le priva de la necesaria imparcialidad al existir razones de enemistad, al romper Marcial Nemesio la relación que habían mantenido.

Y en lo referido a Laura Salome es creíble que se trasladase a Colombia a causa de sus problemas matrimoniales con Marcial Nemesio , aunque hubieran tenido conversaciones afectuosas, no hay que olvidar que tenían una hija en común y que no toda ruptura sentimental debe ser desabrida y, mucho menos, conflictiva.

Como hemos explicitado en STS 210/2012, de 15-3 ; 52/2008, de 26-9 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

SEGUNDO

) En el caso presente la sentencia impugnada considera acreditada la realidad histórica plasmada en el factum por:

  1. la transcripción de las conversaciones telefónicas mantenidas entre los procesados entre sí y con terceras personas, cotejadas por el secretario judicial.

  2. El acta levantada del registro judicial practicado en el domicilio de ambos procesados.

  3. Los atestados levantados al respecto y que recogen las actividades de vigilancia y seguimientos llevados a cabo por los agentes policiales ratificados en el plenario por los policías intervinientes y en particular, por el Inspector-Jefe de la Brigada de Policía Judicial.

  4. Las pantallas del correo electrónico cuya observación fue autorizada por auto de 15-7-2009 y cuyos mensajes figuran adverados por el Secretario Judicial.

  5. La prueba pericial consistente en los dictámenes del Instituto Nacional de toxicología en relación a las sustancias intervenidas en el domicilio de los procesados, y los informes del Area de Sanidad de Valencia en relación a la droga transportada en el contenedor.

  6. Las declaraciones prestadas por los procesados en la causa y en el juicio oral, y las de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los servicios de vigilancia, detenciones procesados y restantes diligencias policiales, y finalmente las manifestaciones de los testigos que acudieron en compañía de Marcial Nemesio o Benidorm en las fechas de llegada del buque DIRECCION001 de Valencia, en particular la prestada por Zaida Paulina en cuanto relató como durante esa estancia había acudido al menos en dos ocasiones a Valencia acompañando al procesado Marcial Nemesio .

En efecto la sentencia en los fundamentos jurídicos 2 y 3 recoge el contenido de numerosas conversaciones telefónicas mantenidas entre Marcial Nemesio y Laura Salome y con terceras personas, destacando su carácter oscuro y críptico lo que revela una finalidad de ocultación de un verdadero significado, si bien en una de ellas, de 4-7-2009, folios 53 y 92, Marcial Nemesio se refiere expresamente a la coca y a su elevado precio: asimismo se transcriben varios correos electrónicos, cuya observación fue autorizada por auto de 16-7-2009.

Se destaca la declaración en el plenario del Jefe de la Brigada de Policía Judicial que investigó los hechos, en el sentido de que al tener conocimiento del posible envío de droga a Valencia, se solicitó información a otras unidades policiales, conociendo así que el grupo GRECO 1 Levante había recibido información procedente de la Embajada de España en Venezuela sobre el contenedor NUM005 que debía llegar al puerto de Valencia el 11-7-2009 en el buque DIRECCION001 , en el que se sospechaba se iba a introducir sin conocimiento del propietario del contenedor, un envío de droga, lo que motivó que por el Juzgado de Instrucción 4 de Valencia en auto de 13-7-2009 se autorizara la apertura del contenedor, descubriendo en su interior dos sacos de lona que contenían un calcetín de color azul con un precinto de color naranja semejante al precinto de la puerta del contenedor, lo que evidenciaba su anterior apertura clandestina y sustitución del precinto legítimo para introducir la cocaína que apareció en un total de 67 paquetes con más de 67 kgs. de dicha sustancia, lo que necesariamente tuvo que producirse en el puerto de Cartagena (Colombia) donde hizo escala el buque.

En corroboración de este extremo la sentencia transcribe dos conversaciones mantenidas entre los acusados sobre el señor de Cartagena y sobre lo que se le debía pagar, así como el correo electrónico remitido el 9-7-2009 desde la dirección de Laura Salome a la de Marcial Nemesio sobre el dinero entregado a un señor en Cartagena.

Igualmente -tal como señala el MF en su documentado escrito de impugnación del motivo, Se describe la conversación a persona llamada el Peque, en la que le da su dirección de correo y de forma simulada le da la clave para entrar en el mismo ("la clave es (...) donde estuvo su mujer la primera vez con las amigas" "una, en esa ciudad, esa es la clave no") para que accediera a su archivo de borradores donde se encontraría la información y la documentación del envío del contenedor. La policía judicial, introduciendo los nombres de las ciudades de Colombia, averiguó que la contraseña de acceso a este correo era el nombre de la ciudad de Santa Marta.

Recoge asimismo la sentencia el testimonio de los agentes de policía, que intervinieron en el seguimiento de los acusados, acerca de las medidas de seguridad que éstos adoptaban y las conversaciones en las que hablaban de este tema, lo cual no tenía otra explicación que encubrir su actividad ilícita.

Junto con la prueba de las intervenciones telefónicas, los mensajes de correo electrónico y el testimonio de los agentes, es también prueba relevante el resultado de la autorización de entrada y registro en el domicilio de estos do el que se hallaron 164.000 miligramos de cocaína con una pureza del 14,7% y 228.000 miligramos de cocaína con una pureza inferior al 1,5%, sino también sustancias de corte (tetracina y fenacetina), sustancias para la elaboración de cocaína (ácido clorhídrico, amoniaco y acetona), útiles para preparar la cocaína como moldes, prensas, empacador térmico, básculas de precisión y otros, una máquina de contar dinero, cuadernos con anotaciones contables, resguardos de envíos de dinero a Colombia y las llaves del vehículo alquilado marca Mini Cooper, matrícula .... ....-WYZ , que estaba estacionado en el garaje de- la vivienda, y en el que se encontró un ticket de aparcamiento de la ORA de Valencia con fecha de Finalización de 15 de julio de 2009.

Frente a estas pruebas de evidente carácter incriminador, el recurrente Marcial Nemesio trata de desprestigiar el testimonio prestado por la testigo Zaida Paulina , que refirió que en las fechas de llegada del barco estuvo con Marcial Nemesio en Benidorm y desde esta ciudad acudieron al menos en dos ocasiones a Valencia. Con independencia de que las razones de tacha del testimonio carecen de objetividad, las otras pruebas analizadas (conversaciones telefónicas, correos electrónicos y testimonio de los agentes de policía) son de entidad suficiente como para justificar la condena impuesta, pero aunque se suprimiera esté testimonio, concurren otros datos para acreditar su estancia en Valencia, como el ticket de aparcamiento o la conversación mantenida el día 8 de julio de 2009 entre Laura Salome y Marcial Nemesio en la que la primera le pregunta "y tu ¿cuándo vas para la mediodía, siendo precisamente el día siguiente 9 de julio cuando este recurrente alquiló el vehículo Mini Cooper.

En cuanto a la recurrente Laura Salome no es creíble su alegación de que se había trasladado a Colombia debido a sus problemas matrimoniales, tanto por el tono cariñoso que emplea para hablar con Marcial Nemesio en sus conversaciones telefónicas como por el contenido de las mismas que delata su implicación en el hecho enjuiciado, así, por ejemplo, cuando habla del señor de Cartagena y de los envíos de dinero, o el correo remitido el día 9 de julio de 2009 sobre las cuentas de el Peque y que la sentencia relaciona con la conversación que mantuvieron los dos acusados el día 7 de julio en la que Marcial Nemesio pidió a Laura Salome que le remitiera dichas cuentas.

Consecuentemente ha existido prueba lícita, aportada al proceso de forma regular y de contenido incriminatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de ambos acusados.

TERCERO

) El motivo segundo por la vía del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de que en ningún caso deba producirse indefensión.

Se denuncia que la instrucción fue absolutamente deficiente y así se denegaron pruebas de defensa de Marcial Nemesio y se llegó a dictar auto de procesamiento solamente contra él, sin que instructora considerase necesaria la participación o el testimonio tanto de Laura Salome como las de aquellas personas a los que provisionalmente se les había sobreseído las actuaciones. Y añade respecto a Laura Salome que no fue procesada pro el instructor y única y exclusivamente cuando la Sección 3ª de la Audiencia Provincial ordenó su procesamiento, sin una explicación razonable y motivada

El motivo debe ser desestimado.

En STS 245/2012 de 27-3 , y 252/2008 de 22-5 hemos recordado la doctrina constitucional que ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

CUARTO

) En el caso presente esta es la situación producida en relación al recurrente Marcial Nemesio que no concreta qué pruebas le fueron denegadas en la instrucción de la causa ni si interpuso recurso de apelación contra el auto denegatorio en las diligencias pedidas, art. 311 LECr ., y si, en todo caso, esas pruebas denegadas fueron reproducidas en su escrito de calificación provisional por la defensa y denegadas por la Sala, formulándose la oportuna protesta.

Y respecto a la recurrente Laura Salome , el procesamiento es el acto procesal consistente en la declaración de existencia de algún indicio racional de criminalidad, contra una persona como probable partícipe del hecho punible por el que se procede y que se constituye en el estado de procesado con las garantías inherentes a dicha posición, bien entendido que el procesamiento no puede por su naturaleza vulnerar por sí mismo le presunción de inocencia ( STC 17.4 y 19-7-89 ), presunción de inocencia que es compatible con la aplicación de medidas cautelares.

Ciertamente la resolución por la cual se declara procesada a una persona debe revestir la forma de auto y ha de ser razonado, conforme a los arts. 141 LECr . y 248 LOPJ : La motivación es fundamental en el auto de procesamiento ya que una persona que ha sido procesada, debe conocer los concretos hechos y calificación jurídica, por las que ha sido declarado en tal estado, no bastando como ocurre a veces en la práctica con referencias genéricas a hechos.

En el caso presente fue la propia Audiencia la que ante la reproducción por el Ministerio Fiscal de la correspondiente petición de procesamiento al personarse ante dicho tribunal y evacuar el traslado a que se refiere el art. 627 LECr ., al dictar el auto que ordena el art. 630 resolvió estimar procedente la declaración de procesamiento de Laura Salome , mandando al juez instructor que se haga, art. 384, párrafo 6º, por auto de 19-11-2010 en cuya fundamentación jurídica explícita los índicos de criminalidad contra ella existentes para acordar tal medida. Y en todo caso la procesada a quien este auto de procesamiento del instructor se refiere conservaba su derecho a recurrir directamente en apelación su necesidad de utilizar previamente la reforma tal resolución, aquellos defectos de motivación del auto de la Audiencia que ordenaba el procesamiento, lo que no verificó.

QUINTO

) El motivo tercero por la vía del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 18 CE que garantiza en su apartado 3 el secreto de las comunicaciones y en especial las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

Se denuncia que las conversaciones telefónicas se iniciaron de manera prospectiva , nunca fueron suficientemente motivadas y además tal y como se recoge en las actuaciones y manifestaron en el acto del juicio oral, los funcionarios policiales de la Sección Acústica forense de la Comisaría General de Policía científica, el contenido de las cintas era de insuficiente calidad en las grabaciones impidiendo su dictamen pericial de identificación de voces, por l que no puede el tribunal entrar a valorar la prueba de las grabaciones telefónicas.

Con carácter previo deben señalarse que la cuestión relativa a que las intervenciones telefónicas se iniciaron de manera prospectiva y no fueron motivadas, es planteada ex novo en esta sede casacional, y como dice la STS 344/2005, de 18-3 , el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que produciéndose haber planteado interporáneamente, afloran en este trámite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, si por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia ni sometidos a la debida contradicción.

Es circunstancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes se plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes, STS 545/2003, de 15-4 ; 1256/2002, de 4-7 ; que precisa "como con razón denuncia el Ministerio Fiscal lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y en jurisprudencia consolidada de esta Sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido al juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, "ex novo""per saltum" alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación de abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( STS 8-2-96 y 10-11-94 ).

No obstante como la doctrina jurisprudencial admite dos excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo -por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de derechos constitucionales ya que puedan ocasionar materialmente indefensión, analizaremos la denunciada falta de motivación del auto inicial de 12-6-2010 que autorizó la observación telefónica del num. NUM003 de la CTNE instalado en el domicilio de la CALLE000 NUM000 , portal NUM004 . NUM002 de la BARRIADA000 -Getafe (Madrid) cuyo titular era Laura Salome .

SEXTO

) Como decíamos en STS 486/2012 de 13-6 , 210/2012 de 15-3 STS 581/2011 de 14-6 , 465/2011, de 31-5 ; 285/2011 de 20-4 ; 457/2010 de 22-5 ; con cita de las sentencias 25/2008, de 29-1 y 857/2007 de 7-11 , la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo necesario para la validez de la intromisión de la esfera de la privacidad de las personas, y en este sentido, desde la STC 49/99 de 5.4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 197/2009 de 28 de septiembre ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

Asimismo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7, 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 , 136/2006 de 8.5 ), como esta misma Sala (SS. 406/2010 de 11.5 , 457/2010 de 22.5), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Pues bien el auto de 12-6-2009 en el antecedente de hecho segundo recoge que la solicitud de la policía judicial de Getafe de 10-6-2009 se basa en el seguimiento efectuado a los moradores de la vivienda ubicada en la BARRIADA000 , CALLE000 , núm. NUM000 portal NUM004 , piso NUM002 , letra A, una pareja de súbditos colombiano, identificando a la mujer como Laura Salome y al varón como Roberto Justiniano , aunque bien pudiera tratarse de una referencia falsa utilizada por el llamado Marcial Nemesio , por su participación en un presunto tráfico de drogas.

En el razonamiento jurídico segundo se reflejan esos indicios indicativos de la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daños a la salud y en cantidad de notoria importancia, como son la gran afluencia de personas de origen colombiano y con antecedentes penales por delitos graves que acuden al citado domicilio, tomando para ello medidas de seguridad sospechosas, que podrían ser calificadas de contra vigilancias, como aparcar a excesiva distancia del bloque de la vivienda o las previas llamadas de teléfono para acceder al mismo, el cual abandonan tras permanecer pocos minutos en su interior. También, continúa diciendo el auto, se ha comprobado por la policía judicial que Marcial Nemesio , que no ejerce actividad laborar alguna, utiliza habitualmente cuatro automóviles y una motocicleta, que están residentes en otras localidades, método utilizado habitualmente por las organizaciones colombianas, que ofrecen dinero a terceras personas sin antecedentes penales para registrar a su nombre propiedades que luego utilizan sin levantar sospechas. Por último, se hace constar que el día 4 junio de 2009 se intervino una papelina de cocaína a Eutimio Juan cuando circulaba con su hermano Angel Domingo en el vehículo en el vehículo Ford Focus Q-....-QNR , quienes poco antes habían salido del domicilio investigado en el que permanecieron escasos minutos.

En el oficio policial se añadía Marcial Nemesio había sido detenido en noviembre de 2004 en unión de otros cuatro individuos, integrantes de una organización dedicada a la distribución de cocaína a Eutimio Juan cuando circulaba con su hermano Angel Domingo en el vehículo Ford Focus Q-....-QNR , quienes poco antes habían salido del domicilio investigado en el que permanecieron escasos minutos.

En el oficio policial se añadía que Marcial Nemesio había sido detenido en noviembre de 2004 en unión de otros cuatro individuos, integrantes de una organización dedicada a la distribución de cocaína en la isla de Mallorca consistiendo su misión en la recepción mensual de alrededor de 400 gramos de cocaína a través de un correo que disimulaba la ilícita mercancía en vainas individuales de 10 gramos de peso y que el día 1 de julio de 2005 había quebrantado su condena al no regresar al Centro Penitenciario con ocasión de un permiso de salida. Justificaba la necesidad de esta medida, porque, dado que todos los visitantes de la vivienda, tanto a pie como a través del garaje que se les abría a distancia, contactaban previamente con los investigados, no resultaba aconsejable continuar con el método de vigilancias periódicas, ponderando la Juez de Instrucción de Getafe la necesidad de adoptarla, ya que "con ella se podrá esclarecer cuál es el origen de la droga, su destino final así como las personas que están implicadas en dicha actividad ilícita. Por ello, la medida de intervención telefónica del teléfono interesado es la única alternativa que se tiene por descubrir qué personas son las involucradas y cómo se actúa para el destino de la droga".

En estas circunstancias no puede sostener que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la Autoridad Judicial que, inicial y provisionalmente parece reformada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18-3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamentación y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que puede calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención ( STS 19-11-2003 , 6-6-2005 ).

Esta impugnación de los recurrentes aparece, por lo expuesto, infundada.

SEPTIMO

) En cuanto a la calidad insuficiente de las grabaciones lo es para la realización del dictamen pericial de identificación de voz, tal como la propia sentencia reconoce, pero tal identificación, hemos dicho en STS 485/2012, de 13-6 ; 210/2001, de 15- 3, puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona.

Situación que sería la presente en la que la Sala no abriga dudas sobre la identidad de los interlocutores en las personas de Marcial Nemesio y Laura Salome , existiendo otros medios probatorios que inciden en tal identificación, como son el contenido de los correos electrónicos omitidos y recibidos en las cuentas de las acusados que se correlaciona con el contenido de previas conversaciones telefónicas mantenidas entre estos procesados, que algunas ocasiones los interlocutores se identificaban a si mismos por sus nombres, en otras hablan sobre en su hija común y en algunas es el propio interlocutor el que identifica al otro por su nombre o en conversaciones con terceros, transcritas en la sentencia, se menciona nominalmente a Laura Salome .

OCTAVO

) El motivo cuarto al amparo de lo prevenido en el art. 849-2 LECr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo se desestima.

En primer lugar debemos recordar como hemos dado las STS 465/2011 de 31-5 , 285/2001 de 20-4 , 271/2010, de 30-3 ; 732/2009 de 7-7 ; que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones todas omitidas por la recurrente que no designa documento alguno que evidencia el error del juzgador.

En efecto los recurrentes de forma en tanto confiese señalan como documentos, el informe de policía científica sobre la falta de calidad y de credibilidad de las intervenciones telefónicas, los juicios de valor de los funcionarios policiales sobre la adopción para parte de Laura Salome de ciertas medidas de precaución antes de viajar a Colombia, y la función de valor que el tribunal sentenciador formule sobre el contenido de las conversaciones telefónicas, olvidando, de una parte que la prueba negativa de identificación de voces no puede considerarse documento literosuficiente al existir otras pruebas valoradas por el tribunal para llegar a tal identificación de voz, y de otra, las declaraciones de los policías -como cualquier otro testigo- son pruebas personales y no dejan de serlo aunque su contenido se documente en autos. El documento prueba que se hizo la declaración testifical pero esta declaración no es un documento suficientemente demostrativo de aquellos datos a que se refiere, al igual las grabaciones de las conversaciones, cuyo contenido tiene carácter personal, sometidas a la libre valoración del tribunal de instancia.

NOVENO

) El motivo quinto al amparo del art. 851 LECr . por entender que en la sentencia condenatoria se da la predeterminación del fallo .

Así considera en relación a Laura Salome que al ordenar la Sala al instructor el que dictase auto de procesamiento contra ella, ya predeterminaba de alguna manera su posible condena.

Y en lo que hace referencia a Marcial Nemesio su anterior condena y su posterior quebrantamiento inciden en una predeterminación de culpabilidad.

Resulta evidente que ninguna de los dos queja de los recurrentes implican el quebrantamiento de forma contemplada en el art. 851.º LECr . que lo que supone es consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo y exige para su estimación, según reiterada jurisprudencia ( STS 1328/2009, de 30-12 ; 968/2007, de 19-11 , 1538/2005, de 28-12 ; 656/2004, de 19-5 ; 1359/2001, de 12-12 ):

  1. que se trata de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y que no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

  3. que tengan valor causal respecto al fallo.

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS 401/2006, de 10-4 - cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, y que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al descubrir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un jurismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, frente de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Y en cuanto a la queja de la recurrente Laura Salome , es cierto que su procesamiento fue ordenado por la Sección 3ª de la Audiencia, a instancias del Ministerio Fiscal, pero tal queja no tiene encaje en el cauce previsto en la LECr. en el art. 851.1 relativo a defectos de la sentencia en la redacción de hechos probados, sino en todo caso por vulneración del derecho a un tribunal imparcial integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-1 -art.852).

En este sentido la provisionalidad del auto de procesamiento hace que tampoco afecte al principio de imparcialidad que proclama el art. 117.1 CE si a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 en cuanto que el tribunal que dicta sentencia no deja de ser independiente ni imparcial por el hecho de pronunciarse sobre el procesamiento a los solos efectos de dar oportunidad a la acusación de obtener la tutela judicial efectiva -que es también un derecho constitucional- si en su pretensión hay un mínimo de racionalidad. Una cosa es tomar la iniciativa en la averiguación y práctica de las pruebas y otra muy distinta que sobre el material que ha ordenado es importado otro Juez, se comprueba si tal efectividad, absolutamente provisional, permite entrar en el proceso penal propiamente dicho ( STC 113/87, de 3-7 ).

Por ello, cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencial distingue, como señalan las STS 470/2003, de 2-4 . y 1493/99 de 2-12 , entre aquellos supuestos , en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la fase de un relato que el Tribunal no ha constituido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (ss. 1186/98 de 16.10, 1405/97 de 28.11, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento ex novo sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el Juez de instrucción. (auto de 8.2.93, caso de la presa de Tous y sentencia de 8.11.93), en los que si cabe apreciar dicha perdida de imparcialidad.

Asimismo el TC. en sentencias como las 85/92 , 136/92 , 142/97 , entre otras, ya anteriormente reseñadas, estima que no existe confusión entre funciones instructoras y decisorias cuando la Audiencia conoce en apelación de un auto dictado por un juez de instrucción pues la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento solo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada cautelarmente por el instructor, sin que deba ser considerada una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal. Como regla general el TC. insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que haya que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su animo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que no inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

Como señala la sentencia de 21.12.99 nº 1493/99 , en la doctrina se ha planteado que la Sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar imponía una revisión radical del citado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal como de esta Sala conforme al cual el Tribunal que tiene encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los autos de procesamiento y otras resoluciones del juez instructor no queda en principio afectado por la causa de recusación analizada, ya que esta sentencia del TEDH apreció una vulneración del art. 6 del Convenio Europeo en un supuesto en el que dos vocales del Tribunal Militar Central que confirmaron un auto de procesamiento formaron parte del Tribunal sentenciador. Sin embargo esta Sala ha señalado ya con reiteración que no se puede pretender extraer conclusiones generalizables de dicha resolución, pues está muy íntimamente vinculada a las circunstancias especificas del caso concreto examinado ( s. 569/99 de 7.4 s. de 21.12.99, 1493/99. Así lo ha entendido entre otras, la sentencia nº 569/99 de 7.4, que tras un minucioso análisis de la doctrina del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que la doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada substancialmente por la sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar por tratarse de un supuesto especifico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos empleados en los específicos razonamientos que se inscribieron en la resolución que confirmó el auto de procesamiento lo que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor a la perdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador.

En el mismo sentido la sentencia de 15.10.99 nº 2/99 de causas especiales, caso Gómez de Liaño, reitera este criterio resaltando que de lo que se trata no es de si la confirmación de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstancias de la causa ello es así, concluyendo que lo determinante para que pueda apreciarse perdida de la imparcialidad objetiva es que el auto dictado por el Tribunal sentenciador comporte un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del procesado. Este criterio se reafirma en las sentencias 1393/00 de 19.9 , 1158/00 de 30.6 , 1494/99 de 2.1.00 , entre otras, y en las SSTC. 162/99 de 27.9 , 52/2001 de 26.2 y 154/2001 de 2.7 y ATC. 68/2002 de 22.4 .

De esta doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos:

  1. ) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante.

  2. ) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, auto de 8.2.93 caso de la presa de Tous y s. de 8.11.93, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. ( ss. 569/99 de 7.4 , 15.10.99 , 19.9.2000 , 1393/00 de 30.6 , 1158/00 de 2.1 , 1494/99 entre otras). Y así se contamina y genera parcialidad objetiva cuando, por ejemplo, se acuerda el procesamiento en contra del parecer del instructor ( TC. 138/91 , TS. 24.9.91, 28.12.93 y 20.1.96) o se acuerde la apertura del juicio oral, TC. 170/93 .

DECIMO

) En el caso presente con independencia de que de los tres Magistrados que dictaron el auto de 19-11-2010 que ordenó al instructor la declaración de procesamiento de Laura Salome , sólo uno formó parte de la Sala que celebró el juicio oral y dictó sentencia, lo cierto es que la recurrente no ha acudido al mecanismo de la recusación para plantear esta cuestión en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la situación con la que ahora se queja, sin que nada lo hiciera. Por lo tanto -precisa la STS 29-11-2005 - la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del juez en el recurso, en este caso de casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y, sin embargo, no lo fue. La jurisdicción del TS en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se plantean han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Por tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa por cuanto se configura legalmente el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un juez que considera parcial , e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde-la existencia es radical habida cuenta que la sanción para el caso de cumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite" art. 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite del recurso, la resolución deberá ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

Insiste en este criterio la STS 735/2006, de 4-7 , "lo transcendente es que, quien entiende que su derecho al juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que puede ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no sólo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que, además, regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que deben ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales".

Por ello el art. 233 LOPJ dispone expresamente que se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél, precepto que complementa el art. 56 LECr., redacción dada por la Disposición Fiscal 12-2º Ley 1/2000 , de 7-1, que igualmente previene que la recusación deberá proponerse tan luego se tenga conocimiento en la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite ( STS 132/2007, de 16-2 ).

Precisamente para evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su reiteración -es obvio que ya nunca en las condiciones originales -el legislador condiciona la viabilidad a que su formulación sea temporánea. Esto por la razonable inferencia de que, quien ,sabiendo de una causa de abstención o recusación no denuncia, una de dos, o se le da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también porque el curso de la administración de justicia no puede quedar al capricho o al eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses. A ello se debe que el art. 56 LECr .., prescribía la inadmisión a trámite de la recusación que no se hubiera planteado cuando se tuvo conocimiento de la posible causa. Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 223 LOPJ ( STS 29-11-2003 ).

UNDECIMO

) El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECr . por entender que se han infringido normas de carácter sustantivo.

Denuncia la parte la infracción del art. 11 LOPJ y de los arts. 368 y ss CP . en lo referente a Marcial Nemesio por entender que el registro de su vivienda es ilegal al derivarse de intervenciones telefónicas igualmente nulas y en cuanto a Laura Salome porque no se le puede imputar por hechos acontecidos cuando ella no se encontraba en España. En relación con el dinero interesado se alega que no corresponde al recurrente sino a la acusación acreditar su procedencia ilícita. Asimismo cuando el tribunal habla de lenguaje críptico en las conversiones telefónicas, esté haciendo un juicio de valor, ya que nade puede ser obligado a hablar de un lenguaje que pueda se entendido por terceros. Y por último denuncia la dilaciones indebidas ocasionadas por errores de la instructora y no por los justiciables ni por sus defensas.

Con independencia de la defectuosa técnica casacional dada la amalgama de infracciones denunciadas, algunas de ellas no referidas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, el motivo deviene improsperable.

  1. Respecto a la nulidad del registro, es una cuestión planteada ex novo en el recurso de casación y en todo caso condicionada a la previa medida de las intervenciones telefónicas. Por tanto no adoleciendo éstas de ilicitud constitucional alguna, no existe prohibición de valoración de las mismas ni de las pruebas derivadas.

  2. Sobre la no imputación a Laura Salome de hechos acaecidos cuando no se encontraba en España, olvida que la vía casacional del art. 849.1 parte de la intangibilidad de los hechos declarados probados que han de ser respetados en su integridad, pues por este cauce sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre esos hechos predeterminados que han de ser fijados al efectos pro el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr ., error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

    En efecto -como se dice en la STS 121/2008, de 26-2 - el recurso de casación cuanto se articula por la vía del art. 849.1 LECr ., ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir ni una apelación ni una versión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal, cuyo objeto es el enfoque jurídico que a unos hechos dados ya inalterables, se pretende aplicar en discordancia con el tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los motivos por estas vía, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, y que el ámbito propio de este motivo queda limitado al control de la juridicidad osea, que lo único que en él se puede discutir, es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurso no puede salirse del contenido del hecho probado.

    Pues bien en el relato fáctico se recoge cómo Laura Salome y su marido contactaron con otras personas el envío e introducción en España de una importante partida de cocaína para su renta y con tal finalidad Laura Salome se trasladó a Pereira (Colombia) desde donde gestión la adquisición de la droga y su transporte a España mediante su introducción por vía marítima a Valencia.

    Conducta que pueda subsumirse en los arts. 368 y 369-1-5 con la consiguiente desestimación de la queja de los recurrentes.

    1. Respecto a la improcedencia de la mención de los medios de vida del Sr. Marcial Nemesio al no ser de su competencia acreditar la procedencia legal del dinero intervenido sino obligación del Ministerio Fiscal acreditar su ilegalidad, dinero del que la Sala considera que existen indicios bastantes para inferir su origen en las apreciaciones de tráfico de drogas, tal alegación supone desconocer la naturaleza y alcance del comiso.

    Así en STS 16/2009 de 27-1 , decíamos que el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

    Así la STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito ( art. 48 C.P. de 1973 ) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995 ). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

    Pues bien con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97 , 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.200 , 3.6.2002 , 6.9.2002 , 12.3.2003 , 18.9.2003 , 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

    Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973 , en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995 , incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

    Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

    Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".

    Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

    Del mismo modo, como hemos precisados en STS 450/2007 de 30-5 , tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

    Sin embargo con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

    Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98 , asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:

    "El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP . debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".

    Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del trafico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

    En relación a la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, hay que tener en cuenta que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictivo de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante ( SSTS. 10.11.2000 , 28.7.2001 , 5.2.2003 , 10.2.2003 , 14.4.2003 , 29.11.2003 , 19.1.2005 y 20.9.2005 ).

    Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacia tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venia dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación licita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.

    Posibilidad ésta recogida en la STS. 1030/2003 de 15.7 , y en la anteriores 495/99 de 5.4 un delito de trafico de drogas, sobre vehículos y dinero de cuentas bancarias a nombre de la mujer e hijo del acusado, al proceder de operaciones anteriores a la enjuiciada, y STS. 499/99 de 1.4 , deducción de indicios, en los que se mantuvo que era posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de trafico de drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores, como también sucede en el presente caso según el "factum", del que debemos necesariamente partir...".

    No otra cosa sucede en el caso actual, el fundamento jurídico tercero, aparado 4, exterioriza los indicios que le llevan a inferir el rigen del dinero en operaciones de tráfico de drogas, como son los datos de las sustancias ocupadas, el hecho de su dedicación estable al tráfico de las mismas, la circunstancia de no constar medio de vida lícito conocido y, además, la ausencia de explicaciones alternativas, sobre su eventual origen lícito.

    Todos estos datos permiten entender como lógica y razonable la convicción del tribunal acerca de la procedencia ilegítima del dinero y por lo tanto, deberá ser decomisado a no ser que el interesado enervara la prueba de presunciones, presentando en su descargo pruebas acreditativas de la legitimidad de su posesión.

    Posibilidad esta admitida por el TEDH, sentencia 7.10.88 (caso Salabiakn ) y 25.9.92 (caso Pham Hoang ), y por la doctrina mayoritaria con argumentos como:

  3. La presunción de inocencia despliega sus efectos y extiende su ámbito de aplicación en el proceso penal de manera intangible sobre la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo, mientras que el comiso o confiscación de bienes es una consecuencia accesoria que se adopta una vez destruida aquélla mediante un pronunciamiento penal.

  4. El comiso en el ordenamiento jurídico español no es solo una consecuencia accesoria de la pena de los procesos criminales, sino que también es una sanción administrativa susceptible de ser impuesta en los casos de infracciones a la legislación de contrabando, por lo que nada se opondría a su consideración como una medida sui géneris postdelictual que alcanzase a todo el patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado, otorgando la oportunidad de demostrar el origen legal de los bienes especialmente cuando sus titulares fueran terceras personas.

  5. A diferencia de las penas que tienen un carácter personalísimo y sólo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal ( arts. 127 y 374 CP .), sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias, o de su utilización para fines criminales.

  6. Respecto a que cuando el tribunal habla del lenguaje críptico empleado en las conversaciones telefónica está haciendo un juicio de valor, ya que nadie esté obligado a hablar de un lenguaje que pueda ser entendido por terceros, es cierto que los juicios de valor pueden ser revisados vía art. 849.1 LECr . pero ello sólo será posible cuando se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio en relación con los datos objetivos acreditados, lo que no ocurre en el caso enjuiciado en el que la inferencia de la Sala de que con ello se pretendía por los acusados un evidente intento de ocultación, responde a la reglas de la lógica y se adecúa a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

  7. Por último se denuncia de la concurrencia de dilaciones indebidas ocasionadas por los errores de la instructora y no por los justiciables ni por sus defensas, deviene improsperable.

    Como hemos dicho en STS 6072012, de 8-2; 1376/2001, de 19-12 , 1095/2001 , de 18-10, la reforma introducida por LO 5/2010, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

    El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

    La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

    Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

    La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

    En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

    Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

    Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

    En este sentido la S Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fín a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

    Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

    Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

    Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fín de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

    Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

    Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

    En el caso presente nos encontramos con un proceso iniciado en julio 2009 y la sentencia de instancia es de fecha 28-11- 2011, esto es 2 años y 4 meses, plazo que no resulta extraordinario, sin que por las defensas se hayan señalado qué períodos concretos de paralización se produjeron, ni denunciado las dilaciones en la instancia.

DECIMOSEGUNDO

) En base a lo razonado, el recurso debe ser desestimado, con imposición de costas ( art. 901 LECr .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley y quebrantamiento de forma por Marcial Nemesio y Laura Salome contra la sentencia de fecha 28/11/2011 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera , en causa seguida por delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.