STS, 5 de Julio de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 28 de enero de 2010, en Recurso Contencioso- administrativo 4743/2007 por medio de la cual se estimó el recurso interpuesto por Dª. Clemencia contra la Resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes, de fecha 3 de octubre de 2007, que aprobó el Proyecto de Revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Santiago de Compostela.

SEGUNDO .- La Sala de instancia, tras delimitar la controversia y la pretensión de la demandante ---que se declare la nulidad del PGOM de Santiago en lo referente a la zona libre ZL-103, y que consiguientemente no pueda ser objeto de expropiación o de cualquier sistema de gestión que conlleve la privación de la propiedad--- desestimó el recurso por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo, en que literalmente dijo:

"(...) Para decidir el tema litigioso es preciso significar que mediante sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2002, fue estimado el recurso contencioso-administrativo, seguido bajo el n° 4325/1998 , dirigido contra acuerdo plenario del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, de 24 de marzo de 1997, sobre aprobación definitiva del Plan especial de protección y rehabilitación de la ciudad histórica (PE-1) y que fue anulado en dicha Sentencia en el específico particular relativo a la creación de la Zona Libre ZL-103. En dicha Sentencia, que devino firme en abril de 2003, se expresó, como motivo de anulación, no sólo el referido a la discordancia entre P.G.O.M. entonces en vigor y el Plan Especial impugnado, sino también la falta de constatación sobre la conveniencia o utilidad pública de la opción elegida por la Administración y en definitiva sobre la verdadera adecuación de esta última a un ejercicio que mereciera considerarse como razonable en el ámbito del margen de apreciación que tiene atribuido la Administración. Ante el resultado y contenido de dicha sentencia resulta sorprendente que en cuanto al extremo aquí examinado el nuevo Plan General se limite sin más asumir el referido Plan especial, precisamente anulado en la citada sentencia apoyada en los diversos motivos indicados, entre los que se incluye el relativo a la comentada falta de acreditación sobre idoneidad de la opción elegida, dándose la circunstancia de que en el Plan General impugnado no se incluye nueva motivación, explicación ó justificación al respecto de la específica creación de la ZL-103, fundamentación que era especialmente exigible dada la previa anulación alcanzada en la mencionada sentencia. En inmediata conexión con lo hasta aquí expuesto es preciso destacar que incluso en los escritos de contestación a la demanda presentados por las Administraciones personadas se omite exposición o fundamentación que pudiera servir de respaldo, en el concreto tema litigioso examinado, a la decisión adoptada por la Administración demandada, siendo solo en el escrito de conclusiones del Ayuntamiento donde se expone por primera vez en el proceso al menos un intento de explicación al respecto del específico asunto planteado, pero aún con independencia de la incorrección que en términos procedimentales supone la plasmación por primera vez en el escrito de conclusiones de la exposición y fundamentación que debió recogerse en el escrito de contestación a la demanda, en todo caso resulta que la fundamentación se pretende referir a la consignada en el Plan Especial ya examinado en su día en la citada sentencia de esta Sala, y no a una motivación nueva que se incluyera en el Plan General de 2007, por lo que, siendo de mantener el criterio expresado en dicha sentencia firme y no recogiéndose nueva fundamentación, al respecto en el nuevo Plan General, deviene obligada la estimación del presente recurso al constatarse nuevamente la ausencia de justificación exigible en cuanto a la razonabilidad de la decisión adoptada por la Administración demandada".

TERCERO .- Contra esa sentencia el AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime un único motivo , al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, que concreta en la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), al carecer la actuación impugnada de la necesaria fundamentación.

En su desarrollo se señala que la ratio decidendi ---por la que la misma Sala anuló con anterioridad el Plan Especial de Protección y Rehabilitación de la Ciudad Histórica en relación con la creación-calificación del espacio libre ZL-103--- fue por vulneración del principio de jerarquía entre planes, ya que esa zona no estaba prevista en el PGOU, defecto que ahora se ha susbsanado al incluirse en la Revisión del PGOU, siendo un razonamiento obiter dicta las referencias que en ella se hacen sobre la motivación de tal zona. A ello añade que la fundamentación de ese espacio libre es la recogida en la Memoria del Plan Especial, en que se señala la creación de nuevos espacios peatonales y recuperación de antiguos callejones, Memoria incorporada a la Revisión del PGOU en el que también se observa en los planos históricos de la traza de la ciudad el espacio público que se pretende obtener mediante la calificación ZL-103 para recuperar el paso que comunicaba públicamente las calles de Algalia de Abajo y Santa Cristina, por lo que entiende que tal calificación está suficientemente justificada.

CUARTO .- El recurso de casación no puede ser admitido.

Hemos visto las razones por las que la sentencia recurrida estima el recurso ---en la concreta determinación del espacio libre ZL-103---, que consiste en su falta de justificación, para lo cual la sentencia se remite a otra anterior de la misma Sala, de fecha 16 de mayo de 2002, firme, que estimó el recurso interpuesto contra el Plan Especial de Protección y Rehabilitación de la Ciudad Histórica que creaba el mismo espacio libre, ZL-103, concluyendo que en Proyecto de Revisión del PGOM, ahora impugnado, no añade una justificación diferente a la contenida en el Plan Especial anulado.

Pues bien, debemos tener en cuenta que la primera o anterior sentencia, de 16 de mayo de 2002, dictada en el Recurso Contencioso administrativo 4325/1998 , al examinar las cuestiones suscitadas por la demandante en aquél recurso, no sólo apreció que el Plan Especial infringía el principio de jerarquía normativa, porque creaba un espacio libre ex novo , "(...) invadiendo competencias propias del PGOU conforme al artículo 12.2.1.c ) de la Ley del Suelo , según el cual le corresponde la delimitación de los espacios y zonas verdes tanto públicas como privadas ..." (según se indicaba en el FD Tercero), sino que también examinó el fondo de asunto en cuanto a si la creación de ese espacio libre estaba suficientemente justificada, llegando a la conclusión negativa por las razones indicadas en el FD Cuarto, en el que declaró que "(...) la indudable discrecionalidad de que goza el planificador no está indemne ante el control jurisdiccional, según la conocida jurisprudencia que enseña que no existen actos discrecionales puros, sino que todos llevan componentes reglados, entre los cuales se encuentra el respeto a la finalidad de la norma; en el presente caso, es evidente que la protección de la ciudad histórica, que es la finalidad del Plan, no puede pretender retroceder indefinidamente en el tiempo so pena de poner en peligro justamente aquello que trata de proteger, y que el Ayuntamiento, ni en el expediente administrativo ni en este recurso en el que no ha comparecido, ha defendido la conveniencia o utilidad pública de la apertura de un angosto pasadizo del que ya no se guardaba memoria que comunique las calles Santa Cristina y Algalia de Arriba por el lugar en que pretende hacerlo, a costa de propiedades privadas aunque lo fuera por el sistema de expropiación u otro análogo ".

Por ello, teniendo en cuenta que la Revisión del Plan General ahora impugnado contiene como única justificación o motivación para calificar este espacio, como zona libre pública, la misma que la reflejada en el Plan Especial ---lo que así declara la sentencia y es asumido por la recurrente que en el desarrollo del motivo sigue insistiendo en la suficiencia de la motivación contenida en el Plan Especial---, sin que en la Revisión se contenga motivación adicional alguna, forzoso es concluir insistiendo en la insuficiencia de tal motivación.

Por eso, tiene razón la parte recurrida cuando alega que la sentencia que anuló el Plan Especial también examinó la motivación de tal calificación concluyendo en su insuficiencia, por lo que, con independencia de que se califique o no tal razón como obiter dicta, lo cierto es que al no añadir el Plan ahora impugnado motivación adicional alguna, es ajustada a derecho la conclusión a la que llega la Sala de instancia, pues no es sino plasmación del principio de unidad de doctrina e igualdad en la interpretación y aplicación del derecho.

No podemos compartir, sin embargo, el resto de las alegaciones que se contienen en el escrito de oposición, en las que se viene a indicar que la sentencia anterior anulatoria del Plan Especial tendría el efecto de cosa juzgada, o que la Revisión del PGOU ahora impugnado, al mantener la calificación prevista en el Plan Especial anulada, estaba incumpliendo una sentencia firme anterior, vulnerando el artículo 103.2 de la LRJCA .

La sentencia anterior no podía tener el efecto de cosa juzgada, ya que el principio de cosa juzgada material se produce cuando el caso planteado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado en otro anterior, mediante sentencia firme. Este principio, tributario del de seguridad jurídica, evita que la discusión jurídica se alargue indefinidamente mediante la interposición de sucesivos recursos sobre cuestiones que ya han sido resueltas y requiere para su apreciación de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2.- Misma causa de pedir, causa petendi , o fundamento de la pretensión; y 3.- Igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

Por otra parte, no está de más recordar la peculiaridad que la cosa juzgada reviste en el proceso contencioso administrativo; en tal sentido se afirma que es "Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.(...) Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras). (...) Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. (...) Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 23 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2004 , que no precisa de una declaración solemne como la que se propugna en el presente recurso de casación en interés de ley » ( Sentencia de 27 de abril de 2006 dictada en el recurso en interés de la ley nº 13/2005). También en sentido análogo, las Sentencias de 15 de octubre de 1998, R. de Apelación 4655/1992 ; de 24 de febrero de 2004 , R. Casación 4307 / 2001; de 25 de octubre de 2005, R. Ordinario 201 / 2004; de 15 de abril de 2008 , R. Casación 10956 / 2004 y de 15 de enero de 2010, R. Casación 6238/2005.

Pues bien, no existe tal identidad en el presente caso, ya que el objeto del recurso contencioso administrativo que terminó con la sentencia de fecha 16 de mayo de 2002 fue el acuerdo del Ayuntamiento de Santiago de Compostela de fecha 24 de marzo de 1997, que aprobó el Plan Especial de Protección y Rehabilitación de la Ciudad Histórica, mientras que en el presente proceso se impugna la Resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Junta de Galicia, de fecha 3 de octubre de 2007, que aprueba el Proyecto de Revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Santiago de Compostela .

Se impugnan, pues, resoluciones distintas, con diferente alcance y finalidad, y dictadas por Administraciones distintas, por más que se refieran a la misma cuestión litigiosa: la creación-calificación como espacio libre público de una franja de terreno ubicada en el nº 41 de la Calle Algalia de Arriba, por lo que no puede hablarse de cosa juzgada.

QUINTO .- Finalmente, respecto de la determinación contenida en el artículo 103.2 de la LRJCA , sobre el principio de obligatoriedad del cumplimiento de las sentencias, con arreglo al cual la parte recurrida entiende que la Revisión del PGOU no podría volver a calificar el espacio libre, debemos indicar que, con independencia de no cumplirse el requisito de cosa juzgada según acabamos de exponer, la obligatoriedad en el cumplimiento de las sentencias reviste ciertos matices cuando la Administración ejercita el ius variandi en materia de planeamiento.

Es cierto que, como señala la recurrente, las Sentencias firmes han de ser cumplidas en sus propios términos, pues así lo exige el artículo 118 de la CE . En este sentido, la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde, en exclusiva, a Juzgados y Tribunales, ex artículo 117.3 CE . Estas exigencias constitucionales se intensifican mediante la integración en el derecho a la tutela judicial efectiva --- artículo 24 CE --- del derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar las medidas precisas para la ejecución de sus pronunciamientos, en los términos previstos en los artículos 103 y siguientes de la LRJCA .

Por otra parte, esta Sala ha declarado en reiterada jurisprudencia que la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución . Así, entre otras, Sentencias de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ). En la primera de ellas se insiste precisamente en que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal".

Las potestades de planeamiento estén subordinadas y encaminadas a la consecución del interés general, y las mismas se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales, de manera racional, evitando la especulación ---sirvan de muestra las SSTS de 24 de marzo de 2009 (casación 10055 / 2004 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ).

Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 (casación 1735/2007 ) declaramos que "(...) La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE ".

También se ha afirmado en la jurisprudencia de esta Sala y Sección la necesidad de que el cumplimiento de este requisito teleológico se justifique y motive convenientemente en la memoria del instrumento de planeamiento ( sentencia de 20 de octubre de 2003 ).

Finalmente, respecto del epígrafe 4 del artículo 103 de la LRJCA , que declara la nulidad de pleno derecho de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento, esta Sala viene declarando que cuando se trata de valorar y determinar si la aprobación de un cambio de planeamiento tiene por finalidad eludir el cumplimiento de una sentencia judicial, corresponde a la Administración autora de dicha modificación acreditar que la misma se ha producido por causas ajenas al incumplimiento de lo acordado por una sentencia judicial firme, lo que implica que " la Administración debe necesariamente realizar un especial esfuerzo para justificar el cambio de ordenación llamado a tener tan grave consecuencia, y, en fin, para disipar cualquier sospecha de que el planeamiento se altera con la intención de impedir el cumplimento de la sentencia", como se indica en la STS de 28 de septiembre de 2009 (R. Casación 2573/2005), por lo que corresponde a la Administración que realiza la modificación del planeamiento acreditar que el cambio de normas obedece a una finalidad general de mejora de la ordenación urbanística. Así, en STS de 5 de abril de 2001 (Recurso de casación 3655/1996 ) señalamos que "el Ayuntamiento demandado no ha probado en absoluto que la modificación del Plan (...) obedezca a unas directrices generales de ordenación urbanística del territorio, expresadas en la Memoria de la revisión".

Por ello, el ejercicio de las potestades administrativas en el orden urbanístico ---"ius variandi"--- ha de responder a las exigencias propias del interés general, entre las que no se encuentra desde luego no cumplir lo acordado en sentencia judicial firme.

En este caso, de las circunstancias que rodean la anulación del Plan Especial, ya conocidas, una de las cuales era la insuficiencia normativa para calificar los terrenos litigiosos como espacio libre público, por ser propia de un instrumento de superior rango jerárquico como el PGOU, descartan que la reiteración de tal calificación en el PGOU impugnado tenga la finalidad de incumplir la sentencia anulatoria anterior.

Pero es que, además, prescindiendo del anterior defecto formal, el hecho de que una sentencia anule una determinada calificación urbanística por falta de motivación no impide que, de forma indefectible, la misma calificación puede volver a plantearse en el futuro al amparo de circunstancias y motivaciones distintas ---aspecto que la sentencia recurrida advierte con acierto al indicar que el PGOU no añade una motivación específica o distinta a la contenida en el Plan Especial---. En definitiva, siendo la esencia del ius variandi la adaptación del contenido del planeamiento a las exigencias, cambiantes, que en cada momento demanda el interés general, el hecho de que determinada calificación no esté justificada en un momento dado no impide que posteriormente sí puede estarlo si las circunstancias fueran distintas, pues lo contrario supondría una especie de petrificación de la potestad de planeamiento incompatible con la satisfacción del interés general y una lesión a la potestad reglamentaria de la Administración, sin perjuicio de que, como se ha indicado antes, en estos supuestos el ejercicio legítimo de tal potestad deberá ir acompañado de una motivación especial, de un plus en la justificación, del que resulte claramente acreditado ante el cambio de circunstancias que las exigencias del interés general demandan tal medida.

SEXTO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de las minutas del Letrado de la única parte recurrida que se opuso a la casación (Dª Clemencia ) a la cantidad máxima ( artículo 139.3 de la citada Ley ) de 3.000 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 2922/2010 , interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2010 por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en Recurso Contencioso-Administrativo 4743/2007 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.