STS, 24 de Julio de 2012

PRIMERO .- El recurso contencioso administrativo nº 4.755/2.008, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Galicia, contra denegación del traslado de la oficina de farmacia, terminó por sentencia de 11 de noviembre de 2.010 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la procuradora doña Carolina Moreno Vázquez, en nombre y representación de don Valeriano , en relación con la resolución de la Consejería de Sanidad de fecha 30 de junio de 2008 por la que se deniega el traslado de la oficina de farmacia sita en la calle Eugenio Carré nº 8 del Ayuntamiento de A Coruña al nuevo local sito en el nº 22 de la misma calle y ayuntamiento; sin imposición de costas."

SEGUNDO .- Una vez notificada la citada sentencia, la representación del demandante manifestó mediante escrito presentado en fecha 20 de diciembre de 2.010 su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 27 de enero de 2.011 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO .- En su escrito de formalización del recurso de casación, Don Valeriano interesa se case y anule la sentencia recurrida, mandando reponer las actuaciones al momento de recibimiento del recurso a prueba y, subsidiariamente, sea resuelto el recurso de conformidad a la súplica de la demanda.

CUARTO .- La Junta de Galicia interesó en su escrito de oposición la desestimación del primer motivo del recurso de casación y la inadmisibilidad de los restantes, que se basan en la infracción de normativa autonómica, confirmando íntegramente la resolución de instancia recurrida e imponiendo las costas a las partes recurrente por su temeridad.

Por la representación de Don Armando , Don Domingo y Doña Delfina se solicitó la desestimación del recurso interpuesto y la imposición de costas.

QUINTO .- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diecisiete de julio de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

PRIMERO .- En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Galicia, de fecha 11 de noviembre de 2.010 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 30 de junio de 2.008 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, que a su vez denegó la solicitud de traslado voluntario de oficina de farmacia de la que es titular el recurrente, desde el número 8 al número 22 de la calle Eugenio Carré de A Coruña.

La resolución denegatoria de la solicitud de traslado voluntario de la oficina de farmacia se sustenta en no existir la distancia mínima de 250 metros respecto a la farmacia ya establecida en la Avenida de Arteixo, efectuada la medición desde el punto inicial de la misma, desde el centro de la fachada de esta oficina ya instalada, hasta el punto final, en el centro de la fachada del local propuesto para la oficina que pretende trasladarse.

La sentencia acuerda desestimar el motivo del recurso contencioso-administrativo que proponía no considerar como punto inicial para la medición de la farmacia ya instalada la parte de la fachada que da a la calle Ramón Cabanillas, que refiere carece de acceso al público y existe el desnivel de un piso, que resuelve su Fundamento segundo mediante la siguiente argumentación:

"Dice el demandante que en la resolución se entiende por "fachada" lo que entiende por "fachada" una norma, el artículo 10 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, derogada e interpretada sin atender a su espíritu y finalidad ni a su interpretación jurisprudencial. Según la demanda, la norma de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta "mandan atender al camino real que ha de realizar un peatón para acceder a la oficina de farmacia (...) lo trascendente (...) es que se mida el itinerario que ha de seguir el usuario de la farmacia (...) si se computan fachadas, la única o únicas de referencia son aquella o aquellas en las que se encuentran puertas de acceso y si se computan puertas, únicamente las de acceso al público, son las computables (...)".

El fin principal de la Ley gallega 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, es, según su exposición de motivos, el de garantizar a todos los ciudadanos de Galicia un acceso rápido, oportuno y equitativo a la atención farmacéutica que necesiten. Para garantizar un acceso rápido a la atención farmacéutica, el Decreto 146/2001, de 7 de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia, que desarrolla la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, establece un procedimiento de cálculo de las distancias.

La medida de las distancias viene establecida en los artículos 7 al 11 del Capítulo III del Título I del Decreto 146/2001 . Según lo dispuesto en el artículo 9, "1. El punto de partida de la medida de distancias ha de ser el centro de la fachada del local de la oficina de farmacia ya instalada. / 2. La medición finaliza en el centro de la fachada del local propuesto para la oficina de farmacia que pretende instalarse o trasladarse". Según lo dispuesto en la norma de aplicación, la distancia computable es la que media entre los centros respectivos de las fachadas.

El Decreto autonómico 146/2001, de 7 de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia, no prevé qué ha de entenderse por "fachada".

En la resolución impugnada, "acudiendo" al artículo 10 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, por la que se desarrolla el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , en lo referente al establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia, se entiende por "fachada" todos los parámetros exteriores del local o locales, que se consideran como constitutivos de una sola fachada porque entre ellos no existe solución de continuidad.

El Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población, deroga el Real Decreto 909/1978, así como su normativa de desarrollo, en lo que no se oponga a lo establecido en él. El Decreto 288/1996, de 12 de julio, sobre competencias y procedimiento para la autorización de apertura de oficinas de farmacia, derogado por el Decreto 146/2001, deja sin efecto, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, los artículos 4 del Decreto 909/1978 y 1, 2 y 4 de la Orden de 21 de noviembre de 1979. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.3 de la Constitución Española . La demandante no explica la "incompatibilidad" u oposición entre el artículo aplicado y la normativa vigente.

Y, el Decreto autonómico 146/2001, de 7 de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia, como venimos diciendo, no prevé qué ha de entenderse por "fachada".

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección 4ª, en su sentencia de 20 de julio de 2004 dictada en el recurso 223/2002 , que esta Sala considera de aplicación al caso, resolviendo sobre el auténtico significado de la expresión "fachada" contenido en el párrafo segundo del artículo 10 de la Orden y sobre si la distancia a considerar entre dos establecimientos farmacéuticos ha de ser medida por el trayecto real a recorrer por los usuarios del servicio, o bien ha de considerarse desde el punto de vista de la regulación legal estipulada en los artículos 9º a 11º, tiene declarado que "los artículos 9 a 11 contienen reglas precisas para determinar la distancia entre dos establecimientos farmacéuticos cuya oportunidad y acierto podrán ser discutidos, pero que constituyen la normativa legal aplicable al caso de autos. Después de afirmar que la medición se practicará por el camino más corto, propósito que se reitera al optar por la distancia menor entre los dos locales en los casos que las reglas de aplicación arrojen distintas longitudes, o al remitirse al camino más corto que utilicen los peatones (artículo 9, tercer párrafo y primer párrafo del artículo 11), se establecen normas concretas en el mismo artículo 9, ordenando que se siga una línea ideal de medición que habrá de ajustarse a determinadas reglas y unir los centros de fachada de los locales de ambos establecimientos. / No obstante, en el artículo 10º se establecen una serie de normas de carácter interpretativo y esclarecedor de determinados conceptos utilizados en el artículo anterior para configurar el trazado del eje que unirá ambos locales. "A los efectos" de lo antes indicado se define el concepto de "camino vial" y de "fachada", y son precisamente las definiciones legales las que han de esclarecer el verdadero significado de estos conceptos, sin que valga acudir a interpretaciones gramaticales o de otro orden que puedan sustituirlas. / Esa primera conclusión, que apunta en sentido de admitir que la medición regulada en los artículos correspondientes ha de ser concebida con criterios normativos específicos, prescindiendo de lo que en cada caso concreto pueda entenderse como distancia apreciada con otros parámetros, se ve corroborada por el resto de las reglas generales de los artículos 9º y 11º, en los que evidentemente se persigue el establecimiento de una manera de proceder en la determinación del cálculo, en el cual cabe prescindir de las características concretas de la calle o vía de que se trate para seguir un trazado que responda a unos criterios legales preestablecidos. Lo confirma el hecho de que sea precisamente el centro de la fachada del local (y no el punto concreto de acceso al interior del mismo, párrafo segundo del artículo 9º) la referencia que ha de tenerse en cuenta para calcular la distancia entre establecimientos que precisamente están destinados a servir al público. / De lo expuesto se desprende que la distancia computable a tenor de los artículos comentados es la que media entre los centros respectivos de las fachadas, y no la que realmente habrá de recorrer el usuario de puerta a puerta. Y no es obstáculo a esta consideración las conclusiones que puedan extraerse de las Sentencias de este Tribunal, que se citan en apoyo del motivo, de fecha 22 de septiembre de 1998 y 13 de octubre de 1999 ; porque, si bien se consideran sus razonamientos, es fácil advertir que se están refiriendo al modo en que ha de medirse el itinerario a recorrer por el usuario hasta alcanzar el local en el que se encuentre ubicada la farmacia (la primera), prescindiendo de una consideración directamente referida a si el trazado de la línea a seguir ha de partir y concluir en el centro de ambas fachadas, mientras que la segunda se concreta a la aplicación de la regla legal establecida en el artículo 11.1 referida al cruce de espacios abiertos. / SEXTO.- Con mayor razón todavía ha de tenerse en cuenta que el dictamen pericial aceptado por la Sala de instancia se ajusta al concepto legal de "fachada" como elemento de arranque o conclusión de la línea que ha de marcar la distancia entre farmacias. En el dictamen se definen correctamente los parámetros exteriores del local, a cuya solución de continuidad no puede afectar el hecho de que el acceso a su interior tenga lugar por uno de los lados del inmueble, mientras el desnivel existente en los restantes no permita hacerlo por ningún otro punto. Esta sola circunstancia no altera el mandato contenido en los artículos 9º y 10º de computar la distancia desde el centro de las respectivas fachadas y prescindir del acceso o accesos al interior de la farmacia. / En consecuencia no puede acusarse de errónea interpretación de los aludidos preceptos a la sentencia de instancia, ni pretender sustituir las reglas legales que determinan la distancia a considerar por interpretación supuestamente más acomodada a su texto explícito".

Asimismo, la Sentencia resuelve la alegación relativa a que el criterio adoptado para la determinación del punto inicial de la medición desde la oficina ya instalada es contrario al empleado en anteriores supuestos, así como que el incumplimiento leve de las distancias no ha de impedir el traslado a la nueva ubicación, que desestima en sus Fundamentos tercero y cuarto:

"Dice también el demandante que, siendo que en expediente distinto referido a la misma oficina de farmacia ya instalada la administración demandada adoptó el criterio de la solicitud, la resolución infringe los principios de igualdad, protección de la confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Resultando, según se viene diciendo, que la resolución impugnada se funda en la normas de aplicación al caso y es conforme con la jurisprudencia que las interpreta, respeta el principio de legalidad, prevalente, y no es arbitraria.

CUARTO.- Finalmente, el demandante alega que, en fin, la Administración debió tener el cuenta al resolver, aun de forma favorable a la solicitud "si la distancia fuese ligeramente inferior a la mínima legal", que el establecimiento actual del demandante no guarda la distancia mínima legal respecto de otras oficinas próximas instaladas con posterioridad, que el local en el que se pretende establecer la oficina de farmacia que se quiere trasladar está cerca del local de la oficina de farmacia que se quiere trasladar y tiene la superficie mínima legal, y que el titular de la oficina de farmacia más próxima no formuló alegaciones y el traslado no perjudica a los titulares que sí formularon alegaciones porque respecto a ellos sí se cumple la distancia mínima.

Como ya dijimos, la medición regulada en los artículos correspondientes ha de ser concebida con criterios normativos específicos, prescindiendo de lo que en cada caso concreto pueda entenderse como distancia apreciada con otros parámetros.

Según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo , de ordenación farmacéutica, "1. Sólo se autorizará el traslado de las oficinas de farmacia dentro de la misma zona farmacéutica y en las condiciones que reglamentariamente se determinen (...) 3. La nueva situación de la oficina de farmacia en los traslados voluntarios y forzosos definitivos respetará las condiciones señaladas en el punto 9 del art. 18 de la presente ley . 18. 9". Según lo dispuesto en el artículo 18.9 de la misma ley , "El establecimiento de una oficina de farmacia, sea por razón de nueva instalación o traslado, no podrá hacerse a una distancia inferior a doscientos cincuenta metros de otras oficinas de farmacia o de un centro público de asistencia sanitaria".

En definitiva, el incumplimiento, aun "ligeramente", de las condiciones de traslado reglamentariamente fijadas determinaba la denegación de la autorización.

Procede la desestimación de la impugnación."

SEGUNDO .- El primer motivo del recurso denuncia, al amparo del art. 88.1.c) LRJCA , la infracción de los artículos 60.3 de la LRJCA en relación con el artículo 24 de la Constitución española , que reconoce el derecho de los justiciables a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa en el proceso; el derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se produzca indefensión, así como el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos firmado en Roma el 4 de noviembre de 1.950, al ver el recurrente inadmitida la solicitud de recibimiento del recurso a prueba, que habría de versar sobre los puntos de hecho relacionados en el Otrosí de su escrito de demanda, relativos a: "Distancias existentes entre el local actual y el local propuesto para el traslado de la oficina de farmacia entre sí y con otras oficinas de farmacia y centros de salud más próximos.

Estado de conservación, detalle de su descripción, distribución y superficie del local actual de la oficina de farmacia y del local propuesto para el traslado.

Criterios de medición de distancias usados en el expediente de traslado de la oficina de farmacia sita en la Avd. de Arteixo nº 109 (febrero de 2.006), cuyos titulares son D. Armando y D. Eloy , respecto de la oficina de farmacia sita en Avd. de Arteixo nº 81 (Dña. Delfina ).

Fechas de apertura o traslado de la farmacia del recurrente y de las farmacias colindantes".

Esto por cuanto "existía una clara disconformidad en hechos trascendentales para la resolución del pleito, tales como las distancias existentes entre el local actual y el local propuesto para el traslado de la oficina de farmacia entre sí y con otras oficinas de farmacia y centros de salud más próximos, el estado de construcción, detalle de su descripción, distribución y superficie del local actual de la oficina de farmacia y del local propuesto para el traslado, los criterios de medición de distancias usados en el expediente de traslado de la oficina de farmacia sita en Avda. de Arteixo nº 109 (febrero de 2.006), cuyos titulares son D. Armando y D. Eloy , respecto de la oficina de farmacia sita en Avd. de Arteixo nº 81 (Dña Delfina ) y las fechas de apertura o traslado de la oficina del recurrente y de las farmacias colindantes".

Asimismo, el motivo afirma que los puntos de hechos expresados en la demanda tenían por objeto acreditar que el recurrente cumplía todos los requisitos para se autorice el traslado de su oficina de farmacia, "ya que se impugna una denegación de traslado de una oficina de farmacia por no cumplir el requisito de las distancias mínimas (250 metros) con relación a las farmacias colindantes. Además, en el expediente administrativo existían dos mediciones diferentes de la distancia existente entre la oficina de farmacia sita en Avda de Arteixo nº 81 (Dña Delfina ) y el local propuesto para el traslado. El informe aportado por D. Valeriano y el elaborado por D. Obdulio (Colegiado nº NUM000 ) arroja una distancia de 258,10 m respecto de la oficina de farmacia sita en Avda de Arteixo nº 81 (Dña Delfina ), mientras que el informe encargado por el colegio de Farmacéuticos a D. Carlos Manuel (Arquitecto Técnico Coleg. NUM001 ), arrojaba una distancia de 230,50 m respecto de la oficina de farmacia sita en Avda de Arteixo nº 81 (Dña Delfina ). La discrepancia en la medición era evidente y no se reducía al punto inicial y final de la medición y la consideración de cuál era el centro de la fachada, pues, a efectos dialécticos, aún utilizando el criterio del técnico D. Obdulio , la parte codemandada señalaba en su contestación a la demanda que la distancia era de 242 metros, en cualquier caso, bien se usase como referencia un centro de la fachada u otro, lo cierto es que en ningún caso podría haber una diferencia entre ambas mediciones tan abultada como la que resulta de ambos informes (28 metros de diferencia) cuando la variación del centro de la fachada según se tuviese en cuenta una u otra no podría ser superior a 5 o 6 metros."

En relación con el estado de construcción, descripción del local actual y del propuesto para el traslado, y los criterios de medición de las distancias en un expediente anterior, "se quería acreditar la concurrencia de las circunstancias fácticas que han hecho que la Administración Consejería de Sanidad y el propio TSJ en Galicia habían autorizado traslados en los que, aún no cumpliéndose la distancia mínima de 250 metros, se autorizaba el traslado ... Ello no significa admitir, como dice la sentencia impugnada, que se incumplía "ligeramente" la distancia mínima, sino simplemente señalar que, aún incumpliéndola (lo cual nunca se admitió) podría autorizarse el traslado."

Por fin, el motivo declara que la denegación de la prueba es causa de efectiva indefensión, pues "como se ha dicho, en el expediente administrativo existían dos mediciones diferentes de la distancia existente entre la oficina de farmacia sita en Avda de Arteixo nº 81 (Dña Delfina ) y el local propuesto para el traslado, que arrojaban respectivamente una distancia de 258,10 m y 230,50 m respecto de la oficina de farmacia sita en Avda de Arteixo nº 81 (Dña Delfina ); ello obligaba al recurrente a solicitar judicialmente la designación de perito que realizase una medición dirimente ante la existencia de dos mediciones discrepantes (discrepancia que va más allá de la consideración de cuál debe ser el centro de la fachada) posibilidad que le fue hurtada por el Tribunal de Instancia, impidiéndole acreditar que sí cumplía el requisito de respetar dicha distancia mínima de 250 metros", como "la adopción por la Administración de un criterio de medición idéntico al propuesto por el recurrente en otro expediente anterior y respecto de la misma farmacia de Dña Delfina , determinarían por modo indudable la estimación del recurso contencioso-administrativo."

Motivo al que se opone tanto la Junta de Galicia, que expresa que "Por mucho que se empeñe el demandante, no se discute cuestión de hecho alguna, ya que no se pone en duda la distancia sino el modo de medirla, para lo cual se traen a colación sentencias muy diversas existentes sobre la materia ... Igualmente, es irrelevante el estado de construcción de uno y otro local, la fecha de apertura y traslado de farmacias colindantes, y lo que haya podido suceder en expedientes anteriores, que se quieran parcialmente trasladar al actual. En definitiva, que el resultado del pleito sería el mismo si se hubiese practicado la prueba, por la nula relación de la propuesta con lo que constituye el objeto del procedimiento".

La representación de Don Armando , Don Domingo y Doña Delfina , alega que "en ningún caso se cuestionó la realidad sobre la situación física o emplazamiento de las farmacias ni de sus respectivas fachadas, conforme a los planos y croquis presentados y obrantes en autos, versando únicamente la cuestión enjuiciada sobre la forma de fijar el punto de la fachada desde el que debía llevarse a cabo la medición de la distancia reglamentaria. Por tanto, para resolver la cuestión controvertida, como así lo entendió la sala, no hacía falta ningún perito, ya que no podía añadir razón de ciencia alguna para ilustrar a la Sala sobre tal cuestión, al ser lo único verdaderamente controvertido enjuiciar el método de medición correcto para establecer las distancias reglamentarias entre ambas farmacias, esto es, determinar si el punto de medición entre éstas ha de ser aquél desde el que se pueda acceder al establecimiento desde la calle (la puerta de entrada al establecimiento), o si debe hacerse desde el centro de la fachada, que es lo que sostiene la Resolución administrativa conforme a la Ley autonómica y corrobora la Sentencia dictada."

TERCERO .- Establecido esto, poco hemos de justificar a estas alturas en cuanto a que el derecho a utilizar los medios de prueba garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses ( STC 149/1.987 , 212/1.990 , 87 y 94/1.992 , 131/1.995 , 1 y 164/1.996 , 96/2.000 ) y, más en particular, que el derecho a la tutela judicial efectiva impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar ( STC 37/2.000 , 19 y 73/2.001 , 133/2.003 , 4 y 308/2.005 , 42/2.007 , 174/2.008 , 80/2.011 ). Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 2.003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión ( sentencia de 4 de febrero de 2.004 ).

Si bien este Derecho, que no es absoluto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( STC 1/1.996, 246/2.000 ), como es la repulsa del recibimiento del recurso a prueba, o de la inadmisión de los medios de prueba, que resulte inútil, impertinente, innecesario o inidóneo, por carecer de la posibilidad de esclarecer los hechos controvertidos y relevantes para la decisión (así STC 113/2.009 ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino sólo cuando comporta una efectiva indefensión en términos del derecho de defensa.

Con base en los anteriores criterios el máximo intérprete constitucional (por todas la STC 99/2.004 con una amplia cita de otras anteriores, y de tenor similar la STC 152/2.007 ) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Sobre las antedichas premisas jurisprudenciales se hace preciso examinar los hechos a los que se refiere el recurso y la respuesta obtenida del Tribunal de instancia en orden a dilucidar si hubo la pretendida indefensión en relación con la vulneración del derecho de defensa. A dicho efecto, observamos que el escrito de demanda es suficientemente explícito del suceso del que depende que la distancia entre la farmacia ya establecida y el local propuesto para el traslado de la que es titular el recurrente sea la de 230,50 o la de de 258,10 metros, según se acoja el informe que sustenta la resolución administrativa impugnada o la tesis de la demanda, cual es (pág. 12) " la diferencia entre los dos informes radica en la diferente consideración de cual debe ser considerado "el centro de la fachada", ya que el informe elaborado por D. Obdulio toma como centro de la fachada de la farmacia de Dña. Delfina la linea perpendicular a la vía que divide en dos la fachada que da a la calle Avda de Arteixo, mientras que la parte que da a la c/ Ramón Cabanillas no está a la altura de la acera, sino en una posición más elevada, a la altura del primer piso, sin acceso por la misma; en cambio, el informe de D. Carlos Manuel computa ambas fachadas (la que tiene acceso al público y la que no tiene acceso al público) y halla una media entre ambas.". A su vez, los escritos de contestación de la demanda de la Junta de Galicia y la de los farmacéuticos co-recurridos, incidían en la necesidad de no excluir la fachada del local ya instalado que da frente a la calle Ramón Cabanillas para fijar el punto de partida de la medición, sin introducir ninguna otra cuestión sobre la manera de efectuar la medición.

Por ello, no fue discutido en la instancia el itinerario para la medida de distancias ni las reglas para la práctica de su medición, si no, exclusivamente, qué debía entenderse por " centro de la fachada del local de la oficina de farmacia ya instalada, prescindiendo de los accesos a la misma ", al efecto de la determinación del punto de partida de la medida de distancias contemplado en el artículo 9 del Decreto autonómico 146/2.001, de 7 de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia, de manera que la delimitación en el caso de lo qué comprende el supuesto de hecho del precepto lo es a su vez de la suerte de la medición, conforme el resto de parámetros no discutidos, siendo así que, como expresó la Sala de instancia mediante su Auto de 22 de abril de 2.010, resultó innecesario el recibimiento del recurso a prueba para la práctica de ninguna otra medición, tal como sucede respecto del resto de puntos de hecho antes citados, que ninguna luz habrían de dar a la cuestión litigiosa, necesitada de la utilización de los criterios de interpretación de las normas jurídicas.

El motivo es por tanto desestimado.

CUARTO .- El recurso nos introduce a continuación en la cuestión de la alegada infracción del artículo 10 de la orden de 21 de noviembre de 1.979, por la que se desarrolla el Real Decreto 909/1.978, de 14 de abril , en lo referente al establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia, precepto al que la resolución administrativa denegatoria del traslado voluntario acudió para el entendimiento del concepto de "fachada" " Se entenderá por «fachada» todos los parámetros exteriores del local o locales, que se considerarán como constitutivos de una sola fachada cuando entre ellos no exista solución de continuidad . Si no fueran continuos, se determinará como centro de fachada el de la que ofrezca el itinerario más corto "- que se contiene en el artículo 9 del Decreto autonómico 146/2.001, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia en Galicia " 1. El punto de partida de la medida de distancias ha de ser el centro de la fachada del local de la oficina de farmacia ya instalada, prescindiendo de los accesos a la misma ."-, de lo que dedujo que para la determinación del punto de partida debía considerarse la totalidad de la fachada de la oficina de farmacia ya instalada, esto es tanto la que da frente a la calle Ramón Cabanillas, como la que da frente a la Avd. de Arteixo, siendo así que la distancia al centro de la fachada del local propuesto no guarda la distancia mínima de 250 metros.

A su vez, la sentencia razona que la vigencia de aquel precepto de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 no había quedado desplazada por la Ley gallega 5/1.999, de Ordenación Farmacéutica, por el Decreto 146/2.001 antes identificado, ni el precedente Decreto autonómico 288/1.996, sobre competencias y procedimiento para la autorización de apertura de oficinas de farmacia en Galicia, que expresamente dejó sin efecto los artículos 1 , 2 y 4 de la repetida Orden de 21 de noviembre de 1.979, pero no el resto de su articulado, que, conforme estableció su Disposición Derogatoria primera, únicamente habría de quedar sin efecto en el ámbito de Galicia en todo aquello en que opusiera al citado Decreto . Con este entendimiento de la cuestión, la sentencia declara que el demandante " no explica la "incompatibilidad" u oposición entre el artículo aplicado y la normativa vigente ", razón por la que acuerda desestimar el motivo de la demanda.

Contra este razonamiento de la sentencia opone, el segundo motivo del recurso de casación, que vulnera el art. 10 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 y de la jurisprudencia que interpreta que en la medición de distancias entre oficinas de farmacia manda atender al camino real que ha de realizar un peatón, pues "El razonamiento de la sentencia implica que el punto inicial desde el que se comienza a medir la distancia desde la farmacia de Dña Delfina está situado, no al nivel de la acera, sino al nivel de un primer piso, suspendido a dicha altura, de tal forma que se traza una medición artificiosa e irreal hasta el local propuesto para el traslado. Esta forma de proceder infringe el artículo 10 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 ("se entenderá por fachada todos los parámetros exteriores del local o locales, que se considerarán como constitutivos de una sola fachada cuando entre ellos no exista solución de continuidad"), y los criterios jurisprudenciales del propio Tribunal Supremo respecto de la medición de distancias entre oficinas de farmacia. c.-) En la medición hay que atender al camino real que ha de realizar un peatón para acceder a la oficina de farmacia, de tal modo que no es correcta una medición que no tenga en cuenta dicho recorrido real que debe hacer el usuario de la oficina de farmacia."

De igual manera, el motivo del recurso propone que deba acogerse el criterio menos restrictivo a la hora de interpretar que debe entenderse por "centro de la fachada", con lo que en último término se cumple el libre ejercicio de las profesiones liberales. La misma Administración, respecto de la misma oficina de farmacia y en expediente distinto, adoptó el criterio de medición propuesto por el solicitante, considerando como centro de fachada de la oficina de farmacia sita en la Avda de Arteixo nº 81, la perpendicular al eje de la vía que da a la propia avenida en donde la farmacia tiene su acceso, estableciendo un precedente administrativo del que ahora se aparta de forma injustificada.

Por el contrario, el escrito de oposición de la Junta de Galicia, expresa que tanto el referido motivo como el siguiente, consisten en la discusión de lo establecido en los artículos 7 a 11 del Decreto 146/2.001 , en concreto a la expresión del art. 9.2 que establece "La medición finaliza en el centro de la fachada del local propuesto para la oficina de farmacia del local que pretende instalarse o trasladarse". "De todos modos, y en cuanto a la interpretación de lo que por centro de la fachada deba entenderse existe un cuerpo jurisprudencial muy amplio, del que resulta exponente la propia sentencia citada en la resolución recurrida, que es la de 20 de julio de 2.004, que en concreto se refiere a que debe medirse el centro de fachada, con independencia del punto concreto de entrada al inmueble. Es también constante la jurisprudencia que acude al criterio del artículo 10 de la Orden, a falta de otro expreso que habla de fachada interpretando todos los parámetros exteriores del local, que se entenderán como constitutivos de una sola fachada."

De igual manera, el escrito de oposición de los co-recurridos expresa que el fallo de la sentencia no se fundamenta en aquel precepto derogado, sino exclusivamente en normas autonómicas y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.004 , que vienen a sentar que la medición ha de hacerse desde el centro de la fachada del local y no en el punto concreto de acceso al interior del mismo, por lo que no se puede computar como distancia la que recorre de puerta a puerta entre establecimiento de farmacia en colisión. Por tanto, para nada aplica esa norma estatal, sino que la norma realmente trascendente es la que se fija en el Fundamento Jurídico Segundo, esto es el art. 9 del Decreto 146/2.001 , que señala "1. El punto de partida de la medida de distancias ha de ser el centro de la fachada del local de la oficina de farmacia ya instalada. 2. La medición finaliza en el centro de la fachada del local propuesto para la oficina de farmacia que pretende instalarse o trasladarse.". Por tanto, "el criterio que emana de la sentencia, guste o no guste al recurrente, es que la medición no puede hacerse "de puerta a puerta" entre las farmacias, sino desde los respectivos centros de las fachadas, sin que además ese derogado artículo 10 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 aporte nada sobre la forma de medición, salvo la obvia definición de que es "fachada todos los parámetros exteriores del local o locales", cuestión que para nada se ha discutido".

Dicho todo esto, el motivo del recurso denuncia la infracción de aquel artículo 10 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 y de la jurisprudencia que lo interpreta, pues afirma que ordena que en la medición de distancias entre oficinas de farmacia deba atenderse al camino real que ha de realizar un peatón, a pesar de ser lo cierto que este precepto tan sólo se dedica a dar la definición de "fachada" y la de "camino vial" al efecto de la medición de distancias entre oficinas de farmacia, pero no la forma en que debe efectuarse dicha medición, a lo que se dedica el artículo 9 de la misma Orden, que no fue aplicado por la resolución administrativa, invocado por la partes procesales, ni considerado por la sentencia, pues tanto el itinerario para la medida de las distancias, como las reglas para la práctica de la medición viene detalladamente regulado en los artículos 8 y 10 del Decreto autonómico 146/2.001. Esto es, bajo la rúbrica de la alegada infracción del artículo 10 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, lo que suscita el recurso es la discusión de la traza de la medición según el camino real que deba efectuar el usuario de la oficina de farmacia, lo que tiene que ver con la determinación del punto inicial e itinerario de la medida, y nos introduce en la causa de repulsa del motivo propuesto por la Junta de Galicia, toda vez que lo que se plantea es la interpretación que debe hacerse de la regulación autonómica de la medida de las distancias entre oficinas de farmacia; esto es considerando que el art. 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción dispone que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas del Derecho Estatal o Comunitario Europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

En este punto hemos de referirnos necesariamente a la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2.007 (recurso de casación 7.638/2.002 ). Poniendo fin a una doble línea interpretativa anterior, el Pleno de esta Sala, partiendo del análisis tanto de los actos inicialmente impugnados como de las normas que invocadas en el proceso o consideradas por la sentencia recurrida, resolvió que podía ser procedente, según los casos, retrotraer las actuaciones al tribunal de instancia cuando las normas decisivas para la resolución del litigio fueran las emanadas de los órganos propios de la Comunidad Autónoma:

OCTAVO.- De lo expuesto no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico. Siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente. La ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J ., en cuanto dirigida al fin de que desde el mismo momento de la preparación del recurso de casación quede claro que el juicio casacional no se va a referir a normas autonómicas, comprometiendo y haciendo a los Tribunales Superiores de Justicia, ya desde esa fase procesal, protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico, como venimos diciendo desde las SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 .

NOVENO.- La doctrina mantenida es coherente con la establecida por esta Sala en sus SSTS de 26 de julio y 29 de septiembre de 2001 (RR.CC. 8858 y 9415/1996 , respectivamente), según la cual "el ejercicio por una Comunidad Autónoma de su potestad legislativa en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a la Comunidad, sin que pierda tal naturaleza porque el contenido material de algún precepto coincida con el del derecho estatal". Asimismo la doctrina que el Pleno acoge no es contraria a la que se expone en nuestros AATS de 8 de julio de 2004 R. de Queja 15/2004) y 22 de marzo de 2007 (RC. 2215/2006) y SSTS de 24 de mayo de 2004 y 31 de mayo de 2005 ( RRCC, respectivamente, 5487/2001 y 3924/2002 ) resoluciones en las que hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico que reproducen Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la L.J , se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el R.C. nº 6336/2001 ) que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico", argumento que sirve de fundamento a la estimación del recurso de casación y al examen del fondo del asunto regido por el Derecho autonómico.

DÉCIMO.- Se ha alegado en contra de la doctrina antes desarrollada que la tesis que estima procedente el examen por esta Sala del Tribunal Supremo del fondo del recurso es más garante del derecho a la tutela judicial efectiva porque así se evita la dilación que supone la retroacción de las actuaciones ante el Tribunal de instancia. Adviértase sin embargo que la dilación será mínima, pues la devolución de lo actuado al Tribunal Superior de Justicia se hará para que por éste inmediatamente se dicte sentencia, resolución a la que, razonablemente, deberá darse prioridad respecto de los restantes recursos pendientes de señalamiento. Y sobre todo ha de tenerse presente que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede ser invocado en confrontación con normas de rango legal sobre las competencias de los diversos órganos jurisdiccionales, pues la tutela debe ser prestada precisamente por el órgano al que la Ley llama, no por otro diferente, sin dejar de recordar que no pertenece a nuestra tradición histórica ni constituye exigencia constitucional alguna que la función nomofiláctica de la casación se proyecte sobre cualesquiera sentencias ni sobre cualesquiera cuestiones y materias, como dice textualmente el apartado XIV, párrafo quinto, de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, y sin olvidar que según una consolidada doctrina del T.C. ( SSTC 71/2002 y 252/2004 ) "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 ). En fin, no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 ) ( STC 37/1995 , Fº.Jº. 5). Como consecuencia de lo anterior el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos ( SSTC 37/1995 , 58/1995 , 138/1995 y 149/1995 )».

QUINTO.- A la vista de la Jurisprudencia expuesta, para resolver la presente controversia hemos de recordar que el objeto del recurso contencioso-administrativo seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia consistió en la denegación de la solicitud de traslado voluntario de la oficina de farmacia de la que es titular el farmacéutico recurrente, por no guardar el local propuesto la distancia mínima de 250 metros prevista en el artículo 7 del Decreto autonómico 146/2.001, efectuada la medición conforme contemplan sus artículos 8, 9 y 10. Pues bien, las cuestiones que en el proceso se debaten se encuentran reguladas por normas autonómicas, de suerte que la resolución de fondo requirió interpretar y aplicar normas de Derecho autonómico.

Es cierto que en la resolución administrativa y en la instancia se suscitó la aplicabilidad e interpretación de un precepto estatal, cual fue el artículo 10 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, mas ello fue para la determinación del paramento exterior de la fachada del local de una de las oficinas ya instalada, a partir de la que se fijó su centro como punto de partida de la medición, si bien en este caso sucede que su cita en el recurso es instrumental en orden a la discusión de si cabe prescindir del frente de fachada que carece de acceso público a la oficina, lo que escapa de la consideración de aquel precepto estatal y se refiere a lo que sea el punto de inicio de la medición, de manera que su infracción lo sería como consecuencia de haber incurrido en la previa vulneración de la norma autonómica sobre medida de las distancias, por lo que su aislada invocación no puede sin más servir de fundamento a un recurso de casación, como hemos dicho, entre otras muchas, en las SSTS de 28 de noviembre de 2001 , 30 de enero de 2002 , 16 de mayo de 2003 , 25 de mayo de 2004 y 1 de marzo de 2005 . Nos hallamos, pues, ante un caso en el que la invocación del Derecho estatal tiene carácter meramente instrumental, para eludir la prohibición de que se revise la interpretación y aplicación que del instituto de la medición entre oficinas de farmacia, contemplado en el ordenamiento jurídico autonómico según establece el artículo 2 de la Ley 16/1.997 , de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, que corresponde en exclusiva hacer a la Sala sentenciadora del Tribunal Superior de Justicia y no puede ser revisada en casación, y ello en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos.

A igual resultado llegamos en relación con la alegación de infringirse la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de este Tribunal Supremo de 6 de octubre de1986 y 11 de julio de 1989 , a que se refiere el motivo tercero del recurso, relativa a la procedencia del traslado de oficinas de farmacia a local que no guarda la distancia mínima respecto de otra, cuando en el que está autorizada tampoco la guarda y se mantienen en el nuevo las distancias ya existentes, pues aquellas nuestras Sentencias vinieron dictadas al conocer del Real Decreto 909/1.978, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia, cuya vigencia ha quedado desplazada por la regulación de la ordenación farmacéutica efectuada por las Comunidades Autónomas, siendo de esta manera que la pretensión anulatoria requiere la interpretación de lo que establece y permite el artículo 7 del repetido Decreto autonómico 146/2.001, con contenido no idéntico a aquel precepto estatal -" Distancias mínimas 1. El establecimiento de una oficina de farmacia, sea por razón de nueva apertura o de traslado, deberá guardar una distancia no inferior a doscientos cincuenta metros respecto de la oficina de farmacia más próxima de la misma o de distinta zona farmacéutica ."-, que consta ya efectuada por el Tribunal que culmina la organización jurisdiccional en el ámbito de la Comunidad Autónoma, y nos está vedado revisar por las razones expuestas. Esto con independencia de que el traslado propuesto sería motivo para el incumplimiento de la distancia mínima que ahora no se produce respecto la oficina ubicada en Avd. de Arteixo 81, o que el traslado de una oficina desde el número 8 de una calle hasta el 22 de la misma, en absoluto es un supuesto similar al de las sentencias cuya doctrina se trae (incumplimiento de la distancia mínima en menos de cinco metros, en el supuesto de la Sentencia de 6 de octubre de 1.986 , traslado a un local casi enfrente de donde se hallaba, en el de la Sentencia de 11 de julio de 1.989 ), de manera que la falta de semejanza esencial del caso conocido en la sentencia impugnada con los resueltos por aquéllas impide, en todo caso, que el motivo de casación pudiera ser tomado en consideración.

Desestimamos por ello los motivos segundo y tercero, y con ellos el recurso de casación.

SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas a la parte recurrente, fijándose en un máximo de 4.000 euros los honorarios a reclamar en concepto de la minuta de los Abogados de las partes recurridas, que satisfará el recurrente a razón de 2.000 euros a la Junta de Galicia y otros 2.000 euros a los correcurridos, en atención a la entidad y naturaleza del asunto.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación interpuesto en nombre y representación de Don Valeriano , contra la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2.010 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Galicia, en el recurso contencioso-administrativo número 4.755/2 .0008, que se declara firme. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.