STS, 4 de Julio de 2012

Con fecha 13 de julio de 2010 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Almudena , Casimiro , Gines , Pablo , y Carlos Antonio contra ORGANISMO AUTONOMO PARQUES NACIONALES PARQUE NACIONAL DE LOS PICOS DE EUROPA; MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y MEDIO RURAL Y MARINO y TRAGSA (TRANSFORMACION AGRARIA, S.A.), y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. Los actores, D. Gines , D. Pablo , D. Casimiro y D. Carlos Antonio , vienen prestando sus servicios profesionales como personal laboral indefinido a tiempo completo por la empresa TRAGSA con antigüedad desde el 7 de mayo de 1998, 2 de agosto de 1999, 6 de mayo de 1998 y 1-3-2006, respectivamente, y como Vigilantes en el Parque Nacional de los Picos de Europa.

2. La actora, Dª Almudena , viene prestando sus servicios profesionales como personal laboral temporal a tiempo completo para la empresa TRAGSA como vigilante en el Parque Nacional Picos de Europa mediante los sucesivos contratos por obra o servicios determinado siguientes:

1. - Desde 6.5.98 hasta 31-72-95. Obra: "Servicio de Vigilancia del Parque Nacional Picos de Europa dentro de la Campaña de 1998".

2. - Desde 75-4-99 hasta 37-72-99. Obra: "Dotación Medios funcionamiento P.N. Picos de Europa. Servicio de Vigilancia y Guias. Anualidad 1999".

3. - Desde 25-5-2000 hasta 31-72-2000. Obra: "Apoyo a las labores de Conservación y Uso Público en el Parque Nacional de los Picos de Europa. Servicio de Vigilancia. Anualidad 2000".

4. - Desde 01-04-2001 hasta 37-12-2002. Obra: "Apoyo a las labores de Conservación y Uso Público en el Parque Nacional de los Picos de Europa. Servicio de Vigilancia. Anualidad 2001".

5. - 04-2003 hasta 30-4-2004. Obra: "Servicio de Vigilancia en el Parque Nacional de Picos de Europa según propuesta del Ministerio de Medio Ambiente. Organismo Autónomo Parques Nacionales. "Apoyo a las labores de Conservación y Uso Público en P. N. Picos de Europa". Aprobado en Abril de 2003.

6. - Desde 01-05-2004 hasta 31-12-2004. Obra: "Trabajos de Vigilancia en el apoyo a la Vigilancia y Uso Público en el Parque Nacional Picos de Europa, según propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, Organismo Autónomo Parques Nacionales de fecha 14-04-2004. Anualidad 2004."

7. - Desde 01-01-2005 hasta 15-03-2006. Obra: "Trabajos de Vigilancia en el apoyo a la Vigilancia y Uso Público en el Parque Nacional Picos de Europa, según propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, Organismo Autónomo Parques Nacionales de fecha 14-04-2004. Anualidad 2005-2006."

8. - Desde 01-07-2007 hasta la actualidad. Obra: "Trabajos de Vigilancia en el apoyo a la Vigilancia y Uso Público en el Parque Nacional Picos de Europa, según propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, Organismo Autónomo Parques Nacionales de fecha 14-04-2004.

3. En esas fechas queda una plaza vacante para el puesto de "vigilante de la zona cántabra del parque, al haber abandonado su puesto un trabajador contratado a través de TRAGSA.

   En junio de 2007, se convocan exámenes para la cobertura de dicha plaza y la Sra. Almudena concurre a esos exámenes. TRAGSA decide no contratarla a ella, y por ese motivo la actora inicia un proceso judicial que termina por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de fecha 18 de enero de 2008 que condena a TRAGSA a incorporar a la actora en ese puesto de trabajo desde julio de 2007, aunque el nuevo contrato de trabajo por obra y servicio determinado se firma el día 04-05 2009, que es el contrato que está vigente en la actualidad.

   La obra o servicio que se consigna en dicho contrato es la siguiente: "Trabajos de Vigilancia en el Apoyo a la Vigilancia y U.P. en el Parque Nacional Picos de Europa, según propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, Organismo Autónomo Parques Nacionales de fecha 11-3-2008. Anualidad 2009."

4. El régimen jurídico de TRAGSA-TRAGSATEC viene definido en la Ley 66/97 y desarrollado en el Real Decreto 371/99, siendo medios instrumentales de la Administración general del Estado y comunidades autónomas, las cuales le encargan trabajos y actividades que precisen para el ejercicio de sus competencias. Uno de los objetos de TRAGSATEC es la realización a instancia de terceros de actuaciones, trabajos o asistencias técnicas de servicios en los ámbitos rurales, agrario, forestal o medio ambiental. TRAGSA es una sociedad estatal.

5. En el año 2003 y 2008 el Organismo Autónomo Parques Nacionales encarga a la empresa TRAGSA, en su condición de medio propio de la Administración, el Servicio de apoyo a la Vigilancia y uso público en los parques y centros del Organismo Autónomo Parques Nacionales y para las campañas 2004 a 2011 que incluye por un lado los servicios de guías y/o informadores destinados a atender las labores de información e interpretación ambiental, control de ciudadanos, coordinación de visitas etc; y por otro lado el Servicio de apoyo a la vigilancia y el manejo de los recursos naturales de los diferentes Parques y Centros, cuyos pliegos de prescripciones técnicas particulares obran en autos y se dan por reproducidas.

6. Los actores realizan el servicio de vigilancia en la Zona Cántabra del Parque Nacional Picos de Europa, estando conformada la plantilla en esta zona que realiza el Servicio de Guardería por un funcionario y un laboral del Organismo Autónomo Parques Nacionales, y seis trabajadores pertenecientes a la empresa TRAGSA (cinco de ellos los hoy actores).

7. Los servicios que diariamente tiene que realizar los actores así como trabajos específicos de seguimiento y/o control de la flora y fauna del Parque Picos de Europa, son organizados por Brigida que es la Técnico responsable del Area de Conservación del Parque y es funcionaria del Ministerio de Medio Ambiente.

   La Sra. Brigida organiza el trabajo tanto de los actores como del personal laboral y funcionario del Servicio de Guardería y reporta directamente al Subdirector y Director del Parque.

8. Los actores rellenan diariamente una ficha de actividad que entregan a la Sra. Brigida y ésta lo remite a la Dirección del Parque.

9. En materia de permisos, licencias, vacaciones, etc. los actores se lo solicitan a Nuria , Técnica de Obra de TRAGSA y Jefa directa de los demandantes.

   Las vacaciones, permisos y licencias del personal laboral y funcionario de Guardería del Parque es solicitado a la Sra. Brigida para su visto bueno y remisión a la Dirección del parque.

10. El control de asistencia de los demandantes es realizado por TRAGSA que confecciona mensualmente unos partes de asistencia a efectos del devengo de salarios para abono de las nóminas y en función de los cuadrantes de servicio que mensualmente le remiten los actores a través de una administrativa del Parque, para control de turnos de trabajo.

11. TRAGSA ha impartido cursos de formación a los trabajadores actores sobre prevención de incendios, conducción de vehículos etc.

    Así mismo, los vehículos, el GPS, prismáticos y uniforme que como equipos de trabajo son necesarios para que los demandantes desempeñen sus funciones, son facilitados a éstos por TRAGSA.

    El material específico para la realización de trabajos puntuales encomendados por la Sra. Brigida tales como análisis genéticos o de recogida de excrementos de animales (bolsas, agujas, termómetros, etc.) son proporcionados por el Organismo Autónomo Parques Nacionales.

12. En la zona cántabra del Parque Nacional Picos de Europa, concretamente en Tama, hay una oficina a disposición de los trabajadores de TRAGSA que ha sido amueblada y dotada de ordenadores y material de oficina por esta empresa, si bien el espacio físico ha sido cedido por el Organismo Autónomo Parques Nacionales.

13. Se ha agotado la vía administrativa previa.

14. A instancia de la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de las entidades demandadas se solicitó la acumulación a los autos 121/10, de los autos 123, 127, 121 y 124/10 seguidos ante los Juzgados 4, 5, 3 y 1 respectivamente, que fue acordada por autos de fecha 10 junio y 2 julio 2010. ".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Almudena , D. Casimiro , D. Gines , D. Pablo , D. Carlos Antonio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, la cual dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso interpuesto por Dª Almudena , D. Casimiro , D. Gines , D. Pablo y D. Carlos Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de fecha trece de julio de 2010 , (Proceso nº 121/2010), dictada en virtud de demanda seguida por Dª Almudena , D. Casimiro , D. Gines , D. Pablo y D. Carlos Antonio contra el Organismo Autónomo Parques Nacionales, Parque Nacional de los Picos de Europa, Ministerio del Medio Ambiente y Medio Rural y Marino y TRAGSA, confirmando íntegramente dicha resolución.".

Por el Letrado D. Gustavo Fuentes Fernández, en nombre y representación de Dª Almudena y otros, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia s Canarias/Santa Cruz de Tenerife, el 9 de diciembre de 2009, en el recurso nº 929/09 .

Por providencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2012, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de junio de 2012, en el que tuvo lugar.

Los actores interpusieron demandas al entender que habían sido objeto de una cesión ilegal entre la empleadora Empresa de Transformación Agraria SA (TRAGSA) y el Organismo Autónomo Parques Nacionales del Ministerio de Medio Ambiente (OAPN), solicitando se les reconociera el derecho a ostentar la condición de trabajadores indefinidos en esta última entidad. La sentencia de instancia desestimó la demanda, pronunciamiento confirmado en suplicación por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 17 de febrero de 2011 (R. 1135/2010 ).

Recurren los actores en casación para la unificación de doctrina, alegando implícitamente la infracción del art. 43 del ET , precepto éste que fundamentaba la demanda y que ha constituido el centro de todo el debate jurídico del litigio, y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 9 de diciembre de 2009 (R. 929/2009 ), estimatoria de la pretensión de la demandante de que se declarara la existencia de cesión ilegal entre la empresa TRAGSA y el Organismo Autónomo Parques Nacionales del Ministerio de Medio Ambiente.

Procede, en primer lugar, examinar si concurren los elementos de contradicción exigidos por el artículo 217 de la LPL/1995 . Y es claro que así es, tal como esta Sala ya ha decidido en otro proceso al que enseguida aludiremos, en el que se encontraban implicadas las mismas empleadoras y en el que igualmente se invocaba la misma sentencia de contraste. En ambos casos se trata de trabajadores unidos a la misma empresa TRAGSA a través de sucesivos contratos temporales encadenados para obra o servicio determinados que desarrollan su trabajo en dos diferentes Parques Nacionales (Picos de Europa en la recurrida y Timanfaya y Caldera de Taburiente en la referencial). Según nos informa la incombatida declaración de hechos probados, los cinco actores, con categoría profesional de Vigilantes cuatro de ellos, realizan todos funciones en el servicio de vigilancia de la zona cántabra del Parque de Picos de Europa, estando formada la plantilla en esa zona por un funcionario y un contratado laboral del Organismo Autónomo y seis trabajadores de TRAGSA; las tareas que realizan se encuadran en las prescripciones técnicas de la "orden de encargo" o "encomienda de gestión" por la que el Ministerio de Medio Ambiente adjudicó a TRAGSA el servicio de apoyo a la vigilancia del uso público en los Parques Nacionales. En el caso de la sentencia de contraste, el actor prestó servicios primero en el Parque Nacional de Timanfaya (Lanzarote) y después en el de la Caldera de Taburiente (La Palma), con la categoría de Oficial 1ª guía, realizando funciones de atención al público, venta de material del Parque, guía de excursiones, etc... La única diferencia apreciable entre una y otra sentencia, además de que, como vimos, son distintos los Parques Nacionales en los que los demandantes prestan sus servicios, en un caso (recurrida) utilizan vehículos propiedad de TRAGSA y en el otro (contraste) de OAPN, pero concurre una absoluta identidad en todo lo demás: los permisos, vacaciones y licencias son autorizados por TRAGSA, la asistencia al trabajo es controlada por TRAGSA, el vestuario es proporcionado por TRAGSA, los actores utilizan medios materiales facilitados tanto por TRAGSA como por el Organismo Autónomo en los términos establecidos en el respectivo pliego de prescripciones técnicas y, en fin, la organización del trabajo y las actividades diarias son planificadas desde la Dirección del Parque Nacional, existiendo en ambos casos un responsable del Organismo Autónomo (técnica responsable del área de conservación en el caso de autos y coordinador en el de la referencial) que cuida de que se ejecuten las tareas planificadas.

Pues bien, a pesar de las relevantes coincidencias arriba descritas, las sentencias sometidas al juicio de identidad contienen pronunciamientos discrepantes al declarar una la existencia de cesión ilegal (referencial) y lo contrario la otra (recurrida). En contra de lo que sostiene el Organismo demandado en su escrito de impugnación pero de conformidad con lo que al respecto admite el Ministerio Fiscal, la identidad de supuestos es notoria y los pronunciamientos judiciales opuestos llevan a la conclusión de que se cumplen los requisitos de contradicción legalmente exigidos para la procedibilidad de este recurso. Por otro lado, las deficiencias que se aprecian respecto a la denuncia y fundamentación de la infracción jurídica tampoco determinan la inadmisión del recurso ni impiden en este caso un pronunciamiento sobre el fondo porque, como ya hemos adelantado, el art. 43 del ET que implícitamente denuncian los recurrentes era el precepto legal invocado en sus demandas y sobre el mismo siempre ha girado todo el debate jurídico del litigio, por lo que tales deficiencias no han podido causar indefensión alguna a la contraparte.

De conformidad también con el dictamen emitido por el Ministerio Fiscal, el recurso debe prosperar en aplicación de la doctrina de esta Sala, en sentencia de 27 de enero de 2011 (R. 1784/2010 ), que, resolviendo un asunto prácticamente idéntico a éste, aunque afectando a trabajadores contratados por TRAGSA para prestar los mismos servicios en Parques Nacionales de la Provincia de Tenerife, ya ha reconocido la existencia de cesión ilegal en tal tipo de contrataciones. Razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, sin que aquí conste ninguna circunstancia que permita un cambio de criterio, aconsejan reiterar aquélla doctrina que, respecto a la materia en cuestión, resumíamos en los siguientes términos: " Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente ".

En el presente supuesto, de forma similar a lo que acontecía en nuestro mencionado precedente, las condiciones jurídicamente relevantes en que desarrollan su trabajo los actores -y que, como hemos dicho anteriormente, coinciden en lo sustancial con las de la demandante en el caso de la sentencia de contraste- son las siguientes. En primer lugar, en cuanto a los medios materiales, utilizan en el ejercicio de su actividad los vehículos, el GPS, prismáticos y uniformes que, como equipo de trabajo, son facilitados por TRAGSA aunque el OAPN es quien proporcionada el material específico (bolsas, agujas, termómetros, etc.) para la realización de los trabajos puntuales encomendados por la Responsable del Área de Conservación del Parque, funcionaria del Ministerio de Medio Ambiente, tales como análisis genéticos o de recogida de excrementos de animales (Hechos Probados 7º y 11º). En segundo lugar, en cuanto al ejercicio del poder de dirección y la inserción en una u otra organización empresarial, el Hecho Probado 7º dice: "Los servicios que diariamente tienen que realizar los actores así como los trabajos específicos de seguimiento y/o control de la flora y fauna del Parque de Picos de Europa, son organizados por Brigida (...) que es la Técnico responsable del Área de Conservación del Parque y es funcionaria del Ministerio de Medio Ambiente. La señora Brigida organiza el trabajo tanto de los actores como del personal laboral y funcionario del Servicio de Guardería y reporta directamente al Subdirector y Director del Parque". Es decir, quien está inmediatamente por encima de los actores y les organiza, encarga y controla los servicios que ellos han de realizar diariamente, genéricos o específicos, no es sino la señora Brigida , Técnico del OAPN, y son los propios demandantes, además, los que "rellenan [también] diariamente una ficha de actividad que entregan a la Sra. Brigida y ésta lo remite a la Dirección del Parque" (Hecho Probado 8º). En tercer lugar, esas actividades diarias en nada se diferencian de las que llevan a cabo trabajadores pertenecientes a OAPN, con los cuales se comunican indiferenciadamente en el marco de una única organización productiva. Así se desprende de los Hechos Probados 6º y 7º cuando aseguran, por un lado, como ya vimos, que es la señora Brigida quien organiza el trabajo de todos y, por otro, que "los actores realizar el servicio de vigilancia en la Zona Cántabra del Parque Nacional de los Picos de Europa, estando conformada la plantilla en esta zona que realiza el Servicio de Guardería por un funcionario y un laboral del Organismo Autónomo Parques Nacionales, y seis trabajadores pertenecientes a la empresa TRAGSA (cinco de ellos los hoy actores)". Por lo demás, esta coincidencia entre las actividades del personal del OAPN y el contratado por TRAGSA, como la Sala tuvo ocasión de asegurar en la sentencia que ahora nos sirve de referente, deriva del propio planteamiento que el OAPN hacía entonces para justificar la encomienda de gestión a TRAGSA y es perfectamente coherente con los encargos concretos a los que alude el ordinal 5º de la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, inmodificado en suplicación, con remisión a los pliegos de prescripciones técnicas particulares que obran en autos y que dicho ordinal tiene por reproducidas.

Todos estos elementos son, también aquí, a juicio de esta Sala, determinantes de la existencia de una cesión ilegal por parte de TRAGSA a OAPN, sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que pueda ser TRAGSA quien abone los salarios y quien controle la asistencia al trabajo de los actores, y sus permisos, licencias y vacaciones, pues, como igualmente dijimos en la tan repetida sentencia de 27-1-2011 , " éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie ".

En consecuencia, procede declarar la existencia de cesión ilegal de los cinco trabajadores demandantes por parte de la empresa demandada al OANP, condenando a esta última a reconocerles la condición de trabajadores indefinidos de su plantilla, con la categoría común de Agentes Forestales y Medioambientales, que es la opción ejercitada por los recurrentes en sus demanda, y ello desde el día 6 de junio de 1998 para Dña. Almudena , desde el 7 de mayo de 1998 para D. Gines , desde el 2 de agosto de 1999 para D. Pablo , desde el 6 de mayo de 1998 para D. Casimiro y desde el 1 de marzo de 2006 para D. Carlos Antonio , fechas estas en las tuvieron lugar sus primeros contratos de obra y servicio con la empresa TRAGSA, y que, figurando así en los hechos probados, no han sido objeto de discusión en este pleito.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.