STS 416/2012, 29 de Junio de 2012

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares, interpuso demanda de modificación de medidas D. Carlos Daniel , contra D.ª Leocadia . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: " .... se dicte sentencia por la que estime la demanda y acuerde la modificación del régimen de visitas fijado a favor de D. Carlos Daniel , conforme al siguiente detalle:

- El padre podrá estar en compañía de la menor Marí Luz los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo.

- Las semanas que la menor permanezca con su padre el fin de semana, el padre estará en compañía de su hija los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas.

- Las semanas que la menor no permanezca con su padre el fin de semana, el padre estará en compañía de su hija los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas.

- Los puentes asociados a fines de semana, la menor estará con el progenitor con el que permanezca durante el fin de semana. Para el supuesto de que corresponda al padre, la recogida de la menor será a las 19,30 horas del día anterior al inicio del puente.

- El padre estará con la menor el cumpleaños del padre y el día del padre, desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas si coincidieran en días lectivos de la menor, y desde las 19,30 horas del día anterior si tales días coincidieran con festivo.

- Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se dividirán en dos períodos, según el calendario escolar de la menor. Para caso de falta de acuerdo de los padres en la elección de los períodos a disfrutar, elegirá el padre los años impares y la madre los pares.

- Las vacaciones de verano de la menor se dividirán en dos períodos. Para caso de falta de acuerdo de los pares en la elección de los períodos a disfrutar, elegirá el padre los años impares y la madre los pares.

- El día del cumpleaños de la menor ( NUM000 -2004) será disfrutado alternativamente por cada uno de los padres, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares".

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la representación de Dª. Leocadia los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... dictar sentencia por la que, con desestimación íntegra de la demanda, se rechacen íntegramente las peticiones que se formulan, con expresa condena en costas a la contraparte".

Contestada la demanda y previos los trámites procesales correspondiente y práctica de las pruebas propuestas por las partes, previamente admitidas y declaradas pertinentes, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que ESTIMO LA DEMANDA de modificación de medidas formulada por D. Carlos Daniel frente a Dña. Leocadia y establezco el siguiente régimen de visitas que habrá de seguirse a partir de esta resolución:

- El padre podrá estar en compañía de la menor Marí Luz los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo.

- Las semanas que la menor permanezca con su padre el fin de semana, el padre estará en compañía de su hija los miércoles , desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas.

- Las Semanas que la menor no permanezca con su padre el fin de semana, el padre estará en compañía de su hija los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas.

- Los puentes asociados a fines de semana, la menor estará con el progenitor con el que permanezca durante el fin de semana . Para el supuesto de que corresponda al padre, la recogida de la menor será a las 19,30 horas del día anterior al inicio del puente.

- El padre estará con la menor el cumpleaños del padre y el día del padre, desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas si coincidieran en días lectivos de la menor, y desde las 19,30 horas del día anterior si tales días coincidieran con festivos.

- Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se dividirán en dos períodos, según el calendario escolar de la menor. Para caso de falta de acuerdo de los padres en la elección de los períodos a disfrutar, elegirá el padre los años impares y la madre los pares.

- Las vacaciones de verano de la menor se dividirán en dos períodos. Para caso de falta de acuerdo de los padres en la elección de los períodos a disfrutar , elegirá el padre los años impares y la madre los pares.

- El día del cumpleaños de la menor ( NUM000 /2004) será disfrutado alternativamente por cada uno de los padres, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

TODAS LAS ENTREGA Y RECOGIDAS DE LA MENOR SE REALIZARAN EN EL PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR.

Sin imposición de costas".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Dª. Leocadia . Sustanciada la apelación, la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 31 de marzo de 2011 , con el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Leocadia contra la Sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcalá de Henares , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 138/09, entre dicha litigante y Don Carlos Daniel , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso".

Anunciados recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por D.ª Leocadia , el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Gloria Inés Leal Mora, interpuso el recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469,1.2º LEC , articulándolo en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de los arts. 208.2 , 209 , 216 , 217 y 218 de la LEC , y 120.3 de la CE .

El recurso de casación se interpuso al amparo del art. 481.1 en relación con el art. 477.1 de la LEC , articulándolo en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de los arts. 94 , 158.4 y 161 del Código Civil .

Por resolución de fecha 9 de junio de 2011, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó la Procuradora Doña Gloria Leal Mora en nombre y representación de Doña Leocadia , personándose en calidad de parte recurrente. Asimismo comparece el Ministerio Fiscal, no habiendo comparecido la parte recurrida.

Admitidos los recursos por auto de fecha 8 de noviembre de 2011 , y evacuado el traslado conferido al respecto, el Ministerio Fiscal, presentó escrito impugnando ambos recursos, y solicitando su desestimación.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el siete de junio de dos mil doce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Resumen de los hechos probados.

1. D. Carlos Daniel y Dª Leocadia obtuvieron el divorcio en marzo de 2006, por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 3 de Alcalá de Henares, en un procedimiento por violencia de género.

2. El padre había sido condenado por el mismo juzgado como autor de un delito del art. 153.1 y 2 CP , a la pena de 7 meses y 15 días de prisión y prohibición de comunicar con Dª Leocadia por el tiempo de 19 meses y 15 días.

3. Después de la sentencia de divorcio, se han pronunciado diversas sentencias en procedimientos de modificación de medidas instados por el padre y relativos al derecho de visitas. La SAP de Madrid, sección 22, de fecha 7 octubre 2008 , acordó mantener las limitaciones a las visitas por las anomalías que presentaba el carácter del padre.

4. En fecha 26 enero 2009, D. Carlos Daniel presentó una nueva demanda de modificación de la medida consistente en el régimen de visitas de su hija menor. Con ella aportó un peritaje en el que se constataba la mejoría del demandante y que las visitas que se estaban llevando a cabo resultaban beneficiosas para la niña.

   Dª Leocadia se opuso, alegando las razones de la oposición a las visitas, porque el riesgo que quedaba constatado en la sentencia de octubre de 2008 no había desaparecido, por lo que no había ningún motivo que justificara el cambio de las medidas adoptadas. Pidió la desestimación de la demanda.

5. La sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 5 Alcalá de Henares, de 7 octubre 2009 , estimó la demanda del padre. Después de recordar los supuestos en que puede producirse una modificación de las medidas acordadas, dijo que: (a) la prueba había demostrado, "[...]sin ningún género de dudas que el comportamiento del actor goza actualmente de una estabilidad y una corrección contrastadas a lo largo del tiempo" ; (b) se había probado la magnífica relación de la niña con el padre y con la familia paterna, y (c) "en interés del vínculo paterno filial, es aconsejable establecer en todo caso un régimen que facilite su desarrollo y beneficie, prevalentemente, al menor lo que en nuestro caso se consigue mediante una intensificación del tiempo que pasa con su padre y con su familia paterna" .

6. Apeló Dª Leocadia . La SAP de Madrid, sección 22, de 31 marzo 2011 , confirmó la sentencia de 1ª instancia. El Tribunal examinó la prueba producida en el actual procedimiento, especialmente la de dos psicólogos, que examinaron la conducta del padre en la actualidad y el informe de desarrollo del régimen de visitas, elaborado por la Asociación de protección del menor en los procesos de separación. En todos los peritajes se ponía de relieve la buena evolución del padre, la buena relación de la niña con su padre y familia paterna y la conveniencia de un avance en el régimen de visitas, porque no se habían detectado problemas. En consecuencia, la Sala de instancia declaró que "valorando la progresiva normalización de aquellos encuentros paternofiliales que sin duda han de beneficiar a la menor", debía confirmarse la sentencia recurrida.

   Se produjo un complemento de la sentencia recurrida en la que, en interés de la menor, se modificaron unos aspectos del régimen de visitas.

7. Dª Leocadia presenta recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que fueron admitidos por ATS de 8 noviembre 2011 .

   La parte recurrida no se ha personado.

   Figura el informe del Ministerio Fiscal, que impugna el recurso.

   1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Cuestiones procesales.

El motivo único , se divide en dos apartados, que pueden ser considerados como submotivos.

El recurso imputa a la sentencia recurrida la vulneración de los arts. 208.2 , 209 , 216 , 217 y 218 LEC y 120.3 CE , por lo siguiente:

1. Grave falta de valoración de la prueba aducida por la parte recurrente, porque la sentencia recurrida solo valora la prueba de la parte contraria y no contiene ninguna alusión a la condena impuesta al padre de la menor y a "la difícil situación en la que queda la recurrente a la hora de cumplir el régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia".

2. No se pronuncia sobre las cuestiones planteadas en las alegaciones y en el suplico del recurso de apelación, respecto a unas concretas fechas para el ejercicio del derecho de visitas.

El motivo, con sus dos submotivos, se desestima .

Los artículos que la recurrente cita como infringidos poco o nada tienen que ver con lo que parece ser el núcleo de la argumentación, relativo a la valoración de la prueba. Como esta Sala ha dicho repetidamente, no corresponde al recurso extraordinario por infracción procesal ni a la casación sustituir la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador competente para ello, salvo los casos de error notorio, cosa que aquí no ocurre.

Además, no se produce la pretendida incongruencia alegada en relación a las fechas del ejercicio del derecho de visitas, que fue objeto de rectificación por la sentencia recurrida, y que como tal, forma parte de la misma.

Desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y costas.

La desestimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la representación procesal de Dª Leocadia contra la SAP de Madrid, sección 22, de 31 marzo 2011 , determina la de su recurso.

Se imponen a la recurrente las costas del recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398.1 LEC .

2. RECURSO DE CASACIÓN

Régimen de visitas acordado en interés de la hija menor.

Motivo único. Infracción de los arts. 94 , 158.4 y 161 CC y, además, oposición a la jurisprudencia del TS, que se cita, respecto a la apreciación de las circunstancias que deben determinar la configuración del régimen de visitas por parte del progenitor no custodio. Dice la recurrente que es imprescindible que se valore el interés del menor y la posible concurrencia de circunstancias graves para justificar las alteraciones del régimen de visitas. Insiste en que además de concurrir los antecedentes violentos del padre, el cumplimiento del régimen tal como se diseña "supone serios problemas para la Sra. Leocadia , problemas incluso de índole laboral, lo cual puede acabar redundando en perjuicio de la propia menor". Aporta las siguientes sentencias, para justificar la concurrencia del interés casacional: SSTS de 11 febrero 2011 , 21 noviembre 2005 y 21 julio 1993 .

El motivo se desestima.

Debe repetirse lo dicho por esta Sala en la STS 261/2012, de 27 abril : Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse [...] si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre" , tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este". "[...] La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" .

" En conclusión, la sentencia recurrida ha examinado las pruebas aportadas, cuya evaluación se ha producido dentro de los criterios establecidos para la valoración de la prueba en la LEC, y que, además, no se ha impugnado por el cauce establecido para ello, es decir el recurso extraordinario por infracción procesal".

Esta doctrina debe aplicarse también al presente recurso, puesto que la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta el interés de la menor, que se relaciona con su padre y familia paterna de forma satisfactoria y que cumple el derecho de visitas con recogida en un punto de encuentro, por tanto, con garantías adicionales para la efectividad de las visitas. Es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses, como el manifestado por la madre.

Falta de interés casacional.

Las sentencias aportadas para probar la concurrencia de interés casacional no cumplen los parámetros exigidos. Así la STS 54/2011, de 11 febrero , negó el derecho de visitas a un padre cuya conducta violenta había sido objeto de prueba y confirmado por el propio juez en el acto del juicio oral; en el caso actual, de los documentos que constan en el procedimiento, se deduce precisamente la progresiva mejoría de la conducta del padre, por lo que los supuestos de hecho son absolutamente dispares. La STS 903/2005, de 21 noviembre , trataba de un supuesto en que se había condenado al padre por maltrato al propio hijo, privándole de la patria potestad, argumentando la sentencia citada que "El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 ) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto" . Finalmente, la STS 779/1993, de 21 julio , aparece dictada en un caso en que los peritos judiciales consideraron que sería perjudicial para el menor la relación con la madre, lo que es precisamente lo contrario a lo planteado en el caso actual.

Por tanto, la sentencia recurrida no se opone a ninguna de las sentencias aportadas como doctrina jurisprudencial, por lo que no pueden servir de referencia, dada la disimilitud de los casos enjuiciados.

SÉXTO. Desestimación del recurso y costas.

La desestimación de los motivos del recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª Leocadia contra la SAP de Madrid, sección 22, de 31 marzo 2011 , determina la de su recurso.

Se imponen a la recurrente las costas del recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398.1 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.