STS, 28 de Junio de 2012

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 134/2004 ), en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLO.- En atención a lo expuesto la Sala ha decidido estimar la demanda interpuesta por la entidad SUCHIL, S.L. contra el acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona de fecha 20 de octubre de 2.003 por el que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General Metropolitano en el ámbito de la Estación de Sants y su entorno, en el sentido de anular y dejar sin efecto la delimitación del subámbito AA1b dentro de la Actuación Aislada 1, así como la determinación de su gestión por expropiación.

Sin efectuar especial pronunciamiento en costas

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La sentencia recurrida delimita el alcance de la controversia planteada en el proceso de instancia exponiendo en su fundamento primero los siguientes datos:

PRIMERO.- La entidad SUCHIL, S.L. impugna el acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona de fecha 20 de octubre de 2.003 (D.O.G.C. de 30 de diciembre de 2.003) por el que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General Metropolitano en el ámbito de la Estación de Sants y su entorno, en el término municipal de Barcelona, promovida y tramitada por el Ayuntamiento de esta ciudad.

La parte actora es propietaria del inmueble sito en la c/. Burgos nº 24-26, con una superficie de solar de 393 m2 y que se incluye, junto con otro terreno de otro propietario de 993'16 m2 de superficie, dentro de la Unidad de Actuación Aislada nº 1-b (en adelante UAA 1.b) a gestionar por expropiación y con la calificación clave 18.

La demanda se ciñe a discutir la existencia de tal UAA 1.b por considerar que no existen los supuestos legales para delimitar una actuación aislada expropiatoria, ya que estas en los arts. 104.1.b, 106, y 110.3 en relación con el art. 34.1 a 5 de la Llei 2/02 de Urbanismo de Cataluña están previstas para la ejecución de sistemas, que son elementos carentes de aprovechamiento urbanístico y en cambio la clave 18, conforme al art. 31 de las N.N.U.U. de la Modificación impugnada, admite el uso de vivienda plurifamiliar, residencial, comercial, de oficinas e industrial; añade que en ningún precepto de la Modificación se contempla reserva de espacio para destinarlo a viviendas de protección pública y que en todo caso tal previsión debería contenerse en los preceptos sobre asignación de usos a cada zona, conforme al art. 58.2.b. de la Llei 2/02 , no relegándola a los preceptos sobre gestión urbanística, como es el art. 35.1 y 2 de las normas de la Modificación.

Alega también que se da una total ausencia de justificación de por qué se acude a la expropiación ya que la alegada de hacer efectivo el derecho de realojo de los afectados no es suficiente, por constituir este un gasto de urbanización a cargo de los propietarios del sector o polígono conforme al art. 114 en sus apartados 1.h) y 3 de la citada Llei 2/02. Finalmente se aduce que los suelos incluidos en la U .A.A.1-b reúnen los requisitos legales para poder delimitarse con ellos un polígono de actuación conforme al art. 112.4 del repetido texto, a saber, a) que por sus dimensiones y por las características de la ordenación urbanística sean susceptibles de asumir las cesiones de suelo reguladas por el planeamiento; b) que dentro del mismo sector estén equilibrados unos respecto de los otros, por lo que se refiere a los beneficios y las cargas, permitiendo hacer un reparto equitativo; y c) que tengan entidad suficiente para justificar técnica y económicamente la autonomía de la actuación; y añade que, en todo caso, la carga de la prueba de que ello no es así corresponde a la Administración demandada y en el presente caso nada se explica al respecto en el expediente administrativo

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A continuación, en el fundamento jurídico segundo, la Sala de instancia hace un resumen de los motivos de oposición esgrimidos por la Generalidad de Cataluña y por el Ayuntamiento de Barcelona en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- La Generalitat y el Ayuntamiento de Barcelona (pues la intervención del Ayuntamiento de L'Hospitalet es testimonial) alegan que la justificación del destino de la U. A.A.1.b se encuentra en el apartado 3.5 punto quinto de la Memoria de la Modificación y en el art. 35.1 de sus Normas Urbanísticas que indican, respectivamente, que "se prevén piezas edificables para la relocalización de los afectados por el planeamiento, asegurándose el mantenimiento del mismo número de viviendas, todas ellas ubicadas en un entorno cercano al de residencia actual, por tal de minorar el perjuicio del traslado" y que "se prevén actuaciones aisladas, cuya finalidad es la obtención de suelo para la construcción de viviendas sociales sometidas a un régimen especial de protección pública, viales y sistemas dotacionales o espacios públicos".

Continúan en sus escritos de contestación manifestando que la justificación de la expropiación para la obtención de tal destino se encuentra en los arts. 34 y 35.2 de las mismas Normas citadas que señalan, el primero que "para su gestión la MPGM delimita Polígonos de Actuación Urbanística y Actuaciones Aisladas, dentro del ámbito. La ejecución o la gestión del planeamiento Urbanístico se efectúa mediante el sistema de actuación por reparcelación en su modalidad de cooperación en el ámbito del Polígono de Actuación Urbanística 1, y a través de la institución expropiatoria en los ámbitos definidos como Actuaciones Aisladas y en el Polígono de Actuación Urbanística 2", y el segundo que "la obtención de estos suelos por parte de la Administración actuante se hará, si procede, mediante el instituto expropiatorio, de acuerdo con lo que prevé la legislación vigente" normas que a su vez encontrarían su justificación en los arts. 103.7 , 104.1 y 106 de la Llei 2/02 y en el art. 86.2 de la Ley 22/98 de la Carta Municipal de Barcelona , al que remite expresamente el art. 35.5 de aquellas normas.

Añade la Generalitat que aunque fuera posible la justa distribución de beneficios y cargas en el marco de un polígono de actuación, aún así la opción de la administración por la expropiación en una actuación aislada sería legítima en virtud de los preceptos dichos, dando a entender con ello que existe discrecionalidad administrativa al respecto. A su vez el Ayuntamiento de Barcelona concluye que si la actora considera que en el ámbito de U.A.A. 1.b se hubiere podido delimitar un polígono de actuación urbanística a ejecutar por reparcelación, es a ella a quien corresponde la carga de probarlo

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La decisión jurisdiccional de anular las determinaciones de planeamiento antes indicadas se razona en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, que son del siguiente tenor:

(...) TERCERO.- En primer lugar procede rechazar la pretensión anulatoria de la demanda basada en el mero dato de que la previsión de viviendas sociales sometidas a un régimen especial de protección pública se efectúa en el capítulo IV de las Normas de la Modificación referido a "Desarrollo y gestión del Plan" y no en el capítulo III dedicado a la "Reglamentación de las zonas", pues la exigencia del art. 57.3 de la Llei 2/02 , en su versión inicial que es la aplicable temporalmente al presente caso, se colma con la efectiva reserva de suelo para viviendas de protección pública en los Planes de ordenación urbanística municipal, siendo indiferente donde se recoja.

Pero en todos los demás extremos la demanda deberá prosperar ya que si bien la Llei 2/2.002 no contiene un precepto tan explícito como el antiguo art. 169.2 del D.Leg. 1/90 por el que se aprobó el Texto Refundido de textos legales vigentes en Cataluña en materia de urbanismo, que indicaba que entre los tres sistemas de actuación posibles (compensación, cooperación y expropiación) la Administración actuante escogería el más adecuado a las circunstancias concurrentes, dando preferencia a los sistemas de compensación y cooperación, salvo que razones de urgencia o necesidad exigiesen la expropiación, no por ello puede concluirse que la Llei 2/2.002 permite a la Administración optar indistintamente por alguno de los sistemas de actuación de su art. 115.1 y 2 sólo porque en el apartado 3 de este precepto no se contenga una cláusula de preferencia o subsidiariedad de uno sobre los otros, ya que las normas deben interpretarse sistemáticamente y en la Llei 2/02, al tratar de las reservas para sistemas urbanísticos generales y locales, el art. 34 en sus apartados 6 y 7, (tras la reforma operada por la Llei 10/2.004 , apartados 7 y 8) señala:

"6. Los terrenos reservados para sistemas urbanísticos de titularidad pública, si están comprendidos en un ámbito de actuación urbanística sometido al sistema de reparcelación se adquieren mediante cesión obligatoria y gratuita, sin perjuicio de la que establece el art. 150. Si es preciso avanzar la obtención de la titularidad pública y la ocupación directa regulada en dicho artículo no es suficiente, se puede también efectuar una actuación aislada expropiatoria, en cuyo caso la Administración adquirente se subroga en los derechos y deberes de la persona que era propietaria. 7. La Adquisición de los terrenos reservados para sistemas urbanísticos que no estén comprendidos en un ámbito de actuación urbanística sometido al sistema de reparcelación se ha de efectuar mediante la actuación expropiatoria que corresponda".

Pues bien, de estos preceptos se desprende que el sistema de expropiación sigue siendo con la Llei 2/02 excepcional en cuanto que subsidiario al de reparcelación y al de ocupación directa, como ya hemos señalado en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2.007 recaída en el rollo de apelación 263/06, y si dicha excepcionalidad se predica para la adquisición de sistemas urbanísticos de titularidad pública, sean generales o locales, que constituyen el eje vertebrador del urbanismo, con mayor razón debe aplicarse a la gestión ordinaria.

Ello conlleva que la opción administrativa por la expropiación exija una motivación reforzada, un plus de justificación que permite invertir la carga de la prueba, de manera que será la Administración actuante la que deberá demostrar la necesidad y la urgencia de tal expropiación frente al sistema general y ordinario de reparcelación en cualquiera de las cuatro modalidades del art. 115.2 de la Llei 2/02.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa nos encontramos ante la adquisición de suelos para la construcción de viviendas sociales sometidas a un régimen especial de protección pública, y el propio art. 35.2 de las Normas Urbanísticas de la Modificación impugnada indica que la obtención de estos suelos por parte de la Administración actuante se hará, si procede, mediante el instituto expropiatorio de acuerdo con lo que prescribe la legislación vigente. Por otro lado, las Administraciones demandadas buscan amparo para la expropiación acordada en el art. 86.2 de la Ley 22/98 de la Carta Municipal de Barcelona que establece que "la reserva de espacios para vivienda de protección pública ha de legitimar su expropiación" pero de estos término en absoluto se desprende una exclusión de los requisitos, ámbito y alcance que el sistema de expropiación tiene en las Leyes urbanísticas.

Por otro lado, las reservas de terrenos destinados a viviendas dotacionales públicas no constituyeron sistemas urbanísticos hasta la reforma del art. 58.g) de la Llei 2/02 operada por la Llei 10/04, por lo que son plenamente aplicables al presente caso, que se rige por la versión original de dicho texto normativo, las consideraciones expuestas en el penúltimo párrafo del fundamento anterior.

Finalmente, puesta en duda la pertinencia del sistema expropiatorio por la parte actora, las Administraciones no sólo no han efectuado prueba alguna que justifique tal elección, sino que incluso la propia instante ha practicado prueba pericial que pone en entredicho la opción elegida, concluyendo en la posibilidad de reparcelación, conclusión que no ha sido discutida por la Generalitat, que sólo incide en la discrecionalidad de la elección entre uno y otro sistema y tampoco desvirtuada por el Ayuntamiento de Barcelona que sólo se refiere a la falta de prueba del equilibrio con los otros tres subámbitos de la UAA 1 (a, c y d), cuando no es esta la cuestión, sino la de si el ámbito de la UAA 1-b reúne los requisitos para poder ser delimitado como un polígono de actuación

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Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales de la Generalidad de Cataluña y del Ayuntamiento de Barcelona presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, peticiones que fueron denegadas por auto de 14 de enero de 2008 , confirmado por el de 11 de abril siguiente.

No obstante, mediante auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2009 fueron estimados los recursos de queja, tramitados con el nº 196/2008 , interpuestos por las mencionadas administraciones autonómica y municipal contra aquellos autos de la Sala de Instancia, al apreciar que los escritos de preparación del recurso reunían los requisitos exigidos en el artículo 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción , acordándose por ello que la Sala de instancia procediese conforme a lo dispuesto en el artículo 90.1 de la misma Ley .

En cumplimiento de lo anterior, por providencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de marzo de 2009, se tuvieron por preparados los recursos y se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal Supremo.

La representación del Ayuntamiento de Barcelona formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 22 de mayo de 2009 en el que aduce tres motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , el segundo invocando el artículo 88.1.c/ y el motivo tercero por el cauce del artículo 88.1.d/ de la propia Ley. En estos tres motivos del Ayuntamiento se aduce, en síntesis, lo siguiente:

1. Exceso en el ejercicio de la jurisdicción, en la medida en que la Sala de instancia ha asumido en la sentencia funciones que corresponden a la Administración, vulnerándose así los arts. 106.1 de la Constitución , 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . En el desarrollo del motivo se destaca que la anulación de la delimitación del sub- ámbito AA1-b y su sistema de expropiación afecta al conjunto del ámbito discontinuo que forma la actuación aislada AA1, en la que se incluye el sub-ámbito; y que al existir una interdependencia entre los sub-ámbitos, la extracción de uno para gestionarlo por un sistema de actuación diferente mutila la intervención proyectada haciéndola inviable, lo que supone un exceso en el ejercicio de la jurisdicción porque cercena la potestad discrecional al obligar a definir todo el ámbito.

2. Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiendo sido vulnerados los artículos 120 de la Constitución y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Según el Ayuntamiento recurrente dichas infracciones se han producido, por una parte, al interpretar con manifiesto error la Ley 2/2002 de Urbanismo de Cataluña, en concreto al considerar que el sistema de expropiación es subsidiario respecto de los sistemas de ejecución privados. Y, de otro lado, porque el argumento de la preferencia de los sistemas no había sido esgrimido por la recurrente, ni fue objeto de debate, ya que la postura de la recurrente radicaba en que la Ley autonómica 2/2002 LUC, que consideraba aplicable, no contemplaba la expropiación de suelos con la finalidad de construir viviendas de protección. De esta forma, aduce el Ayuntamiento, con el sorpresivo argumento de la supuesta preferencia de la Ley hacia los sistemas de ejecución privada, y la consiguiente subsidiariedad del sistema de expropiación, se le ha causado indefensión, al margen de haberse vulnerado también, por inaplicación, el artículo 86.2 de la Carta Municipal de Barcelona.

3. Infracción de los artículos 319 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al valorar las pruebas documental pública y pericial. En este motivo el Ayuntamiento se queja de que la sentencia reproche a las Administraciones no haber practicado prueba que justifique la elección del sistema de expropiación al entender equivocadamente la Sala de instancia que por ser un sistema subsidiario requiere una motivación o justificación reforzada. Según el Ayuntamiento, la sentencia incurre en error al interpretar la legislación autonómica entendiendo que en ella se da preferencia a los sistemas de ejecución privada, aunque, en cualquier caso, la Memoria y las Normas Urbanísticas de la Modificación del Plan General Metropolitano motivan la elección de la expropiación, al preverse como destino de los suelos a obtener la construcción de viviendas de protección pública para realojar a los afectados por la actuación urbanística de la Estación de Sants. Por otro lado, se aduce que también han sido infringidas las reglas de valoración de la prueba, al asumir la Sala la afirmación del perito de que el sub-ámbito pudiera haberse delimitado como un polígono de actuación a ejecutar por reparcelación, dando por buena dicha conclusión sin el menor razonamiento ni valoración del dictamen, cuando en el escrito de conclusiones se había advertido de que la propuesta con la que operaba el perito incluía la construcción de viviendas libres, sin respetar por ello las previsiones de la Modificación, que únicamente contemplaba la construcción de viviendas protegidas.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y resuelva declarando procedente la desestimación del recurso contencioso.

El Letrado de la Generalidad de Cataluña presentó escrito con fecha 18 de septiembre de 2009 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando el artículo 88.1.c/ de la misma Ley . El enunciado de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al entender que la Sala de instancia ha asumido funciones que corresponden a la Administración, infringiendo por ello los artículos 106.1 de la Constitución , 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Se alega en este motivo que con el fallo pronunciado se impide a la Administración escoger entre los sistemas de actuación existentes, y se impone un sistema de actuación privado, con lo cual queda determinado el contenido discrecional de un acto administrativo por incorrecta interpretación de la normativa autonómica aplicada. En armonía con lo anterior, se subraya que las decisiones anuladas afectan a la totalidad de la unidad de actuación aislada AA1, por ser los sub-ámbitos en que se divide interdependientes entre sí.

2. Infracción de los artículos 208.2 , 209.3 ª y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 y 120.3 de la Constitución , por incurrir la sentencia en falta de motivación al no contener los razonamientos fácticos y jurídicos necesarios en la valoración de las pruebas y en la interpretación y aplicación del derecho, ya que, sin haberse practicado en el proceso prueba suficiente, la sentencia no motiva las premisas de las que parte para llegar al fallo, sin que pueda exigirse a la Administración que demuestre la urgencia de una actuación para que pueda gestionarla por el sistema de expropiación.

Termina el escrito de la Generalitat solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, resuelva declarando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2009 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 11 de enero de 2010 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las representaciones procesales de la entidad Suchil, S.L. y del Ayuntamiento de LŽHospitalet de Llobregat para que en el plazo de treinta días formalizasen sus escritos de oposición,

La representación de Suchil, S.L presentó su escrito con fecha 10 de febrero de 2010 en el que se opone a los recursos formulados, solicitando su desestimación con imposición de las costas a los recurrentes.

Por su parte la representación del Ayuntamiento de L'Hospitalet de Llobregat presentó escrito el 17 de febrero de 2010 en el que manifiesta su "avenencia" con todo cuanto se indica en los recursos de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 26 de junio de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones (recurso de casación nº 2103/2009) se examinan conjuntamente los recursos de casación interpuestos por la Generalidad de Cataluña y por el Ayuntamiento de Barcelona contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de noviembre de 2007 (recurso nº 134/2004 ), en la que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Suchil, S.L, se anula el acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona de 20 de octubre de 2.003 por el que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General Metropolitano en el ámbito de la Estación de Sants y su entorno, en lo relativo a la delimitación del sub-ámbito AA1b dentro de la Actuación Aislada 1 así como en cuanto establece la expropiación como modo de gestión de esa actuación aislada.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo en los términos indicados. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos, lo que supone el rechazo de las objeciones de inadmisión planteadas por la parte la recurrida.

En efecto, la representación de Suchil, S.L aduce que todos los motivos de casación formulados incumplen el requisito del artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que exige que el motivo se funde en la vulneración del derecho estatal o comunitario, ya que, según la entidad recurrida, para resolver el litigio únicamente son relevantes las normas del derecho autonómico, y la exigencia de que la vulneración se refiera al derecho estatal o comunitario se pretende obviar citando normas de esta procedencia que en realidad no están comprometidas en la resolución del asunto. Sin embargo, con ese planteamiento la parte recurrida se olvida de que los motivos de casación primero y segundo de ambos recursos se amparan, respectivamente, en los apartados a/ (por exceso de jurisdicción) y c/ (por infracción de las normas reguladoras de la sentencia) del artículo 88.1 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ; y la jurisprudencia de esta Sala ha señalado de forma reiterada que la exigencia del artículo 86.4 antes citado únicamente opera respecto de los motivos de casación formulados por el cauce del artículo 88.1.d/, esto es, los basados en la infracción de normas aplicables al caso. Y la causa de inadmisión tampoco puede ser acogida en cuanto al motivo tercero del recurso del Ayuntamiento, pues, aunque se formula al amparo del artículo 88.1.d/, lo que allí se alega es la infracción de los artículos 319 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la valoración de determinadas pruebas, preceptos éstos cuya vulneración es claramente invocable en casación.

Abordando entonces el examen de los motivos, comenzaremos examinando de manera conjunta el motivo primero de cada uno de los recursos, donde ambas administraciones recurrentes alegan que la sentencia de instancia incurre en exceso de jurisdicción. Y queda desde ahora anticipado que los motivos de casación formulados en ese sentido deben ser desestimados.

Al amparo del artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , la Generalitat de Cataluña y el Ayuntamiento de Barcelona sostienen que la sentencia, al anular el sistema público de actuación por expropiación, infringe los artículos 106.1 de la Constitución , 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción , pues obliga con ello a implantar un sistema de actuación de iniciativa privada.

En sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2011 (casación 1755/2007 , FFº JJº 4, 5 y 6), cuyo contenido hemos reiterado luego en la de 16 de febrero de 2012 (casación 4343/2009), analizábamos el concepto de abuso de jurisdicción, admitiendo que un ejercicio de la jurisdicción formalmente correcto puede incurrir en abuso si el Tribunal sustituye a la Administración autora del planeamiento urbanístico en su poder de decisión respecto a determinaciones que constitucionalmente le corresponden, señalando dichas sentencias el distinto alcance del control jurisdiccional sobre la legalidad de potestades regladas y sobre la discrecionalidad del planificador urbanístico.

Ahora bien, al igual que sucedía en el caso examinado en la citada sentencia de 16 de febrero de 2012 , en el caso que ahora nos ocupa la Sala de instancia, al anular el sistema establecido para la ejecución del ámbito, por considerar que no está justificada la elección del sistema de expropiación, no ha sustituido a la Administración en el ejercicio de sus potestades sino que ha llevado a cabo un control de legalidad sin vincular en absoluto la elección de las demás alternativas de gestión que contempla la legislación urbanística; pues si bien es cierto que la Ley autonómica 2/2002 solo contempla como sistemas de actuación la expropiación y la reparcelación, sucede que este sistema presenta varias modalidades.

Tampoco puede considerarse que constituya un exceso en el ejercicio de la jurisdicción la eventual incidencia de la anulación de la delimitación del sub-ámbito AA 1-b en el conjunto del ámbito discontinuo que forma la actuación aislada AA1, en la que aquél está incluido. Aparte de que no existen elementos de juicio suficientes para afirmar que sin ese sub-ámbito la actuación es inviable, con la consecuencia de tener que delimitarse nuevamente todo el ámbito, la posibilidad de que ello sea así no implica que se haya cercenado la potestad de planeamiento, pues sería, en su caso, una consecuencia lógica de la incorrecta elección de la modalidad de gestión.

Por lo tanto, no puede compartirse la idea de que la Sala de instancia, al anular la delimitación de la zona AA 1-b y la modalidad establecida para su gestión, haya incurrido en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, pues el pronunciamiento de la sentencia responde a un normal ejercicio del control de legalidad sin que la Sala sentenciado haya anudado a su decisión contenidos discrecionales en sustitución de las determinaciones invalidadas. Se ha limitado a declarar la nulidad de aquéllas que, en su criterio, no se acomodaban al ordenamiento jurídico.

En el segundo motivo del recurso del Ayuntamiento de Barcelona se alega la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiendo sido vulnerados los artículos 120 de la Constitución y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pues bien, desde ahora queda señalado que este motivo debe ser acogido en cuanto se alega que la sentencia incurre en incongruencia.

No debemos abordar aquí el debate que intenta suscitar el Ayuntamiento recurrente en la primera parte del motivo de casación sobre la interpretación que hace la sentencia de la Ley 2/2002, de Urbanismo de Cataluña, y, en definitiva, sobre si dicha norma configura o no como subsidiario el sistema de expropiación respecto del que en la ley catalana se denomina sistema de reparcelación. Se trata de un problema de interpretación del derecho autonómico que, como decimos, no vamos a abordar aquí; aunque no está de más señalar que, en términos generales, la respuesta que ofrece la Sala de instancia no es armónica con las consideraciones que se exponen en la sentencia de este Tribunal Supremo de 10 de febrero de 10 (casación 7437/2005 ).

La cuestión a dilucidar, no obstante, era bien distinta, pues se refería a la posibilidad de utilizar la expropiación para adquirir terrenos destinados a la construcción de viviendas sometidas a algún régimen de protección en el marco de una actuación aislada (no sistemática). La Sala de instancia equivocó el planteamiento de la controversia desde el primer momento e incurrió así en un defecto de congruencia en su modalidad de incongruencia por error, como seguidamente veremos.

En síntesis, la sentencia recurrida resuelve la controversia haciendo una interpretación de la legislación catalana de la que resulta que el sistema de actuación por expropiación es excepcional. Pero sucede que el ámbito territorial al que se refiere la ordenación aquí cuestionada no era objeto de gestión en la modalidad sistemática, de manera que la cuestión planteada ninguna relación tenía con la elección del sistema de actuación.

La Sala de instancia parece haber confundido el sistema de actuación por expropiación para la gestión de actuaciones integradas (sistemáticas) con la expropiación por razones urbanísticas para llevar a cabo actuaciones aisladas (asistemáticas); y por ello la sentencia ha alterado por completo los términos del debate que se había suscitado en el proceso, que -insistimos- , no versaba sobre la elección del sistema de actuación para la ejecución de una actuación integrada sino sobre la posibilidad de adquirir por expropiación, a través de una actuación aislada, los terrenos destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección. La equivocación es particularmente llamativa teniendo en cuenta la propia denominación de la actuación objeto de controversia -"Actuación Aislada nº 1"- que aparece recogido incluso en la parte dispositiva de la sentencia. Es una constante en la tradición del derecho urbanístico, que la ejecución del planeamiento se lleva a cabo bien por la modalidad de ejecución de actuaciones integradas, donde operan los sistemas de actuación, bien a través de actuaciones aisladas, en las que no existe elección de sistema y para las que está prevista la posibilidad de utilizar el instituto de la expropiación por razones urbanísticas. Esto segundo era lo previsto en la modificación del planeamiento que aquí nos ocupa, donde no se trata de la adopción del sistema de actuación por expropiación sino de la ejecución de una actuación aislada mediante expropiación y con la finalidad de obtención de terrenos destinados a la construcción de viviendas protegidas para el realojo de los afectados por la operaciones de ordenación del entorno de la estación de Sants.

Dicho ahora de forma concisa, en el proceso de instancia la demandante cuestionaba la posibilidad de llevar a cabo la expropiación por razones urbanísticas con la finalidad de adquirir terrenos para construir viviendas de protección; y en ello centraba la parte actora sus motivos impugnatorios alegando que la Ley 2/2002, de Urbanismo de Cataluña, solo contemplaba las actuaciones aisladas expropiatorias como técnica para la ejecución de determinados elementos carentes de aprovechamientos lucrativos. Frente a ello, tanto la Generalidad como el Ayuntamiento de Barcelona sostenían que el artículo 86.2 de la Carta Municipal de Barcelona, aprobada por Ley 22/1998 , contemplaba específicamente la expropiación para crear reservas de espacios para viviendas de protección y que dicho precepto -cuya aplicación rechazaba la demandante Suchil, S.L- mantenía su vigencia por virtud de lo establecido en la Disposición Adicional segunda de la propia Ley 2/2002, de Urbanismo de Cataluña .

Así las cosas, tiene razón al Ayuntamiento de Barcelona cuando en el motivo de casación señala que la sentencia de instancia, el basar su decisión en el argumento de la preferencia de los sistemas de ejecución privada y la subsidiariedad del sistema de expropiación, le ha causado indefensión.

En definitiva, la Sala de instancia ha razonado equivocadamente sobre una materia ajena al debate procesal, dejando al mismo tiempo sin dar respuesta la cuestión suscitada; y con ello ha incurrido en incongruencia, produciéndose lo que se ha venido en denominar incongruencia por error, que, como explica la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2012 (casación 534/2010 ) en su fundamento jurídico segundo, es aquélla en la que se presentan unidas, como las caras de la moneda, la incongruencia por exceso o extra petitum y la incongruencia omisiva o ex silentio . Como ha señalado el Tribunal Constitucional «.... se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta » - véanse SsTC 15/1999, de 22 de febrero ( FºJº 2); 124/2000, de 16 de mayo ( FºJº 3) ; 182/2000, de 10 de julio ( FºJº 3); 213/2000, de 18 de septiembre ( FºJº 3); 211/2003, de 1 de diciembre (FºJº 4 ) y 8/2004, de 9 de febrero (FºJº 4).

Lo anterior determina, por tanto, la estimación de este motivo segundo de casación del recurso del Ayuntamiento de Barcelona.

En el segundo motivo de casación de la Generalitat de Cataluña, formulado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción se alega la infracción de los artículos 208.2 , 209.3 ª y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 y 120.3 de la Constitución , señalando la Administración autonómica recurrente que la sentencia incurre en falta de motivación y no justifica las premisas de las que parte para llegar al fallo.

En concreto, señala la recurrente que la prueba practicada en el curso del proceso a petición de la parte demandante se limitó a una prueba pericial en la que se pidió al perito que informase exclusivamente sobre si la actuación aislada AA1.b era susceptible de asumir las cargas derivadas de la modificación puntual del Plan General Metropolitano, si era posible la distribución equitativa de beneficios y cargas y si tenía entidad suficiente para justificar técnica y económicamente la autonomía de la actuación. Con ello la parte actora pretendía acreditar que era posible otra forma de gestionar el ámbito controvertido -la AA1.b-, distinta a la escogida por la Administración; pero en ningún momento la recurrente propuso al perito ni, por tanto, el dictamen pericial acreditó que la adopción de la expropiación para esta actuación aislada AA1.b fuese una decisión irracional e injustificada, y, mucho menos, evidenció dicha prueba que la modificación puntual del Plan General Metropolitano no hubiese tenido en consideración la concurrencia de los parámetros que exige el artículo 115.3 de la Ley de Urbanismo de Cataluña a la hora de optar por el sistema de actuación por expropiación. Además, el Letrado de la Generalidad señala que, en contra de lo que afirma la sentencia en su fundamento de derecho tercero, no puede exigirse a la Administración que demuestre la urgencia de una actuación para poder gestionarla por el sistema de expropiación; y que la sentencia está pensando en el anterior y derogado artículo 169 del Decreto Legislativo 1/1990 , por el que se aprobó la refundición de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, que daba preferencia a los sistemas privados "salvo que por razones de urgencia o necesidad" se exigiera la expropiación. Dicho precepto -añade- no resultaba el aplicable al caso, al haber sido sustituido por el artículo 115 de la Ley de Urbanismo de Cataluña que suprimió el requisito de la urgencia para poder aplicar el sistema de expropiación y también eliminó la preferencia por los sistemas de compensación y cooperación frente al de expropiación. En cualquier caso, concluye, el sistema de actuación por expropiación fijado para la actuación aislada AA1.b está debidamente motivado en el expediente de modificación puntual del Plan, pues de su memoria se desprende que la unidad de actuación aislada AA1 y sus distintos sub- ámbitos tienen por objeto la obtención de suelo con destino a la construcción de viviendas de protección pública, justificación que debe considerarse más que suficiente a los efectos de lo requerido por el artículo 115.3 de Ley 2/2002 .

El motivo así articulado no puede ser acogido, y su planteamiento, quizá por seguir la senda de los razonamientos contenidos en la sentencia, incurre en los mismos errores que ésta, al confundir la elección del sistema para la ejecución de las actuaciones sistemáticas (que no era el caso) con la utilización de la expropiación en la modalidad de gestión asistemática o aislada.

En cualquiera caso, pese a que el motivo se formula al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , el Abogado de la Generalidad no denuncia en realidad una carencia de motivación de la sentencia, con vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que muestra su discrepancia con el contenido de fondo de la sentencia recurrida; y esto es algo que no tiene cabida en el motivo de casación elegido.

Puede entenderse la postura del Letrado de la Generalidad al pretender salir al paso de los asertos de la sentencia sobre la preferencia del sistema de "reparcelación" respecto de la expropiación sobre la base de una determinada interpretación de la legislación autonómica en relación con la elección del sistema de actuación; pero como la sentencia, ya lo hemos visto, es incongruente en el enfoque del asunto, es preferible detener aquí el examen del motivo, sin estudiar tampoco la invocación que se hace de las reglas sobre valoración de la prueba, pues tales cuestiones deberían haberse suscitado por el cauce del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Por último, en el tercer motivo de casación de los aducidos por el Ayuntamiento de Barcelona se alega la infracción del los artículos 319 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la valoración de la prueba documental pública y pericial.

En este motivo la representación del Ayuntamiento señala que la sentencia reprocha a la recurrente no haber practicado prueba que justifique la elección del sistema de expropiación, al entender equivocadamente que por ser un sistema subsidiario requiere una motivación o justificación reforzada, siendo así que, en cualquier caso, la Memoria y las Normas Urbanísticas de la Modificación del Plan General Metropolitano motivan la elección del sistema al preverse como destino de los suelos la construcción de viviendas de protección pública para realojar a los afectados por la actuación urbanística. Por otro lado, el Ayuntamiento recurrente considera que se han infringido las reglas de valoración de la prueba, al asumir la sentencia la afirmación del perito de que el sub-ámbito pudiera haberse delimitado como un polígono de actuación a ejecutar por reparcelación, dando por buena la Sala de instancia dicha conclusión sin el menor razonamiento ni valoración del dictamen, cuando en el escrito de conclusiones se había advertido que el perito había inventado una propuesta de ordenación que incluía la construcción de viviendas libres, lo que no se contempla en las previsiones de la Modificación.

Este motivo debe ser acogido.

Llevada seguramente por el equívoco en el manejo de las nociones jurídicas relativas a la expropiación que operan en el urbanismo, al mezclar indebidamente las modalidades de ejecución, confundiendo la expropiación como sistema de gestión con la expropiación para la ejecución de actuaciones aisladas, lo cierto es que en la tarea de valoración de los hechos la sentencia ha incurrido en arbitrariedad, como a continuación veremos.

Así, cuando la Sala de instancia considera insuficiente como motivación de la expropiación que el destino previsto para la Actuación Aislada sea el de construcción de viviendas sociales, se olvida de que los documentos de la Modificación ponían de manifiesto que el destino de esas viviendas era precisamente el de realojar a los afectados por la modificación del Plan, que comportaba la liberación de mucho suelo para ordenar la Estación de Sants y su entorno. En lugar de tomar en consideración ese dato, la sentencia atribuye a las administraciones una carga probatoria al respecto en el seno del proceso. Es el propio instrumento de planeamiento -y no el material probatorio que pueda incorporarse al proceso- el que debe contener, en su caso, las justificaciones sobre las decisiones de ordenación, y, en este caso, de gestión.

Al propio tiempo, al olvidarse de esa finalidad del realojo que constaba expresada en los documentos del Plan -tanto en la memoria como en el artículo 35.3 de las Normas de la modificación-, la Sala de instancia llevó a cabo una valoración arbitraria de las premisas fácticas con las que operar; además de incurrir en incongruencia por mutar el hecho objeto de controversia, como ya vimos al examinar el motivo segundo del recurso del Ayuntamiento. Y no es ocioso dejar señalado aquí -en una suerte de paréntesis- que en sentencia de esta misma Sala y Sección de 10 de febrero de 2010 (casación 4737/2005 ) en la que examinábamos un caso similar -aunque allí se trataba de una actuación sistemática- entendimos que la finalidad del realojo justificaba acudir al sistema de expropiación

También se valoró incorrectamente en la sentencia el alcance de la prueba pericial, al considerar la sentencia, atendiendo al resultado de dicha prueba, que la posibilidad de la reparcelación desactivaba la posibilidad de obtener los terrenos por expropiación. Dicha posibilidad de actuar sistemáticamente comporta que las características físicas y de ordenación de un ámbito espacial permitan cumplir los requisitos de asumir las cesiones, y los costes de urbanización, a través de la reparcelación; pero esta cuestión, aunque introducida en la demanda, no guardaba relación adecuada con la cuestión a esclarecer, que, como hemos repetido, no venía referida a una actuación sistemática. Ello sin contar con que el informe del perito había alterado la hipótesis principal de trabajo, operando inicialmente con unos aprovechamientos lucrativos que el Plan no preveía; aunque es cierto que en una segunda hipótesis maneja los datos resultantes del Plan, estableciendo para este segundo supuesto un beneficio económico mucho más reducido.

A modo de recapitulación, deben ser acogidos los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona, casando por ello la sentencia; y debe ser desestimado, en cambio, el recuro de casación interpuesto por la Generalitat de Cataluña.

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, procedería entonces que entrásemos a resolver lo que correspondiera dentro de los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley de esta Jurisdicción ).

Sucede, sin embargo, que las cuestiones suscitadas en el proceso requieren la interpretación y aplicación de disposiciones de derecho autonómico, como son los artículos 104.1 , 106 y disposición adicional segunda de la Ley 2/2002, de Urbanismo , porque la recurrente sostiene, y a ello deberá darse respuesta, que dicha Ley prevalece frente al artículo 86.2 de la Ley 22/1998, de la Carta Municipal de Barcelona , sobre la utilización de la expropiación para obtención de terrenos para construir viviendas de protección pública.

Así las cosas, no procede que entremos a resolver ese debate, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), siendo lo procedente que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda, en el bien entendido de que no podrá anular ya el instrumento de planeamiento impugnado por falta de justificación en la elección del sistema de actuación por expropiación, materia ajena al debate, ni tampoco prescindir en el examen de la prueba de que destino previsto por la Modificación del Planeamiento para los terrenos de la AA1B es el de la construcción de viviendas de protección para realojar a los afectados por la modificación del Plan General Metropolitano de la Estación de Sants y su entorno.

Al ser acogidos los motivos de casación segundo y tercero del Ayuntamiento de Barcelona, no procede imponer a ninguna de las partes personadas las costas derivadas del recurso de casación interpuesto por dicho Ayuntamiento.

De otro lado, al desestimarse los motivos de casación formulados por la Generalitat de Cataluña, procede imponer a dicha Administración autonómica las costas derivadas del recurso de casación por ella interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y la distinta actividad desplegada por las partes recurridas -véase antecedente séptimo-, la condena en costas no opera a favor del Ayuntamiento de LŽHospitalet de Llobregat, pues éste, apartándose de su condición de parte recurrida, se limitó a mostrar su "avenencia" con los recurrentes; y en lo que se refiere a la entidad Suchil, S.L, la cuantía de la condena en costas debe quedar limitada a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de honorarios de defensa de dicha entidad mercantil.

En fin, como en la sentencia se ordena la retroacción de actuaciones para que la Sala de instancia resuelva, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,