STS 1563/2002, 26 de Septiembre de 2002

PonenteJoaquín Giménez García
ECLIES:TS:2002:6195
Número de Recurso1076/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1563/2002
Fecha de Resolución26 de Septiembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jesús Luis , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito de falsificación de moneda, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo, y como parte recurrida la Compañía American Express de España S.A., representada por el Procurador Sr. Cuadrado Ruescas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 2, instruyó Sumario nº 30/98, contra Jesús Luis , por delito de falsificación de moneda, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 30 de Diciembre de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Jesús Luis , de nacionalidad argentina, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de socio de la empresa DIRECCION000 ., regentó desde la fecha de su apertura, en el mes de Abril de 1.997 hasta primeros de Septiembre de 1.997, el Restaurante denominado DIRECCION001 sito en la calle DIRECCION002 nº NUM000 de Madrid, propiedad de la referida empresa. El procesado instaló a primeros de julio del mismo año, al lado del denominado terminal punto de venta -TPV-, (esto es, el dispositivo para efectuar los abonos de las facturas con las tarjetas de crédito o débito que facilitaban los clientes del restaurante), un ordenador, una pantalla, un lector de banda magnética y un teclado. De esta forma, al efectuar los cobros por tarjeta, una vez pasada la tarjeta del cliente por el referido terminal, repetía nuevamente idéntica operación por el lector de banda magnética unida al ordenador, quedando así grabados en el citado ordenador el número de la tarjeta, número encriptado; la fecha de caducidad y el nombre de su titular. Esta operación la realizaba el acusado, y excepcionalmente en su ausencia personal de su confianza. Esto se hizo hasta primeros de septiembre en que dejó de regentar el restaurante.- Obtenidos de la forma descrita los datos de las tarjetas, el procesado, concertado con terceras personas, facilitó a éstas los referidos datos con los que procedieron aquéllos a realizar soportes similares a las tarjetas de crédito o débito en las que incorporaron los datos de clientes del Restaurante DIRECCION001 que los terceros destinaron a efectuar numerosos cargos fraudulentos a nombre de los clientes del Restaurante, operaciones que se realizaron en las Islas Vírgenes, Bahamas y Antillas hasta la detención de cuatro ciudadanos argentinos en la isla de San Thomas.- La cantidad en total defraudada, finalmente satisfecha por Visa asciende a 11.316.137 pesetas, la abonada por American Express es de 6.640.468 pesetas y de 1.327.411 pesetas el Banco de Sabadell". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Primero: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Luis , como autor por cooperación necesaria, criminalmente responsable de un delito continuado de falsificación de moneda, afectante a tarjetas de crédito y débito, en su modalidad de fabricación ya definido a las penas de: Prisión de DIEZ AÑOS con la accesoria de suspensión de cargo o empleo público y de multa de VEINTE MILLONES DE PESETAS y al pago de las costas procesales.- Segundo: Condenar al referido acusado a indemnizar a: Visa en ONCE MILLONES TRESCIENTAS DIECISEIS MIL CIENTO TREINTA Y SIETE PESETAS (11.316.137 pesetas), a American Express en SEIS MILLONES SEISCIENTAS CUARENTA MIL CUATROCIENTAS SESENTA Y OCHO (6.640.468 pesetas) y en UN MILLON TRESCIENTAS VEINTISEITE MIL CUATROCIENTAS ONCE (1.327.411 pesetas) el Banco de Sabadell.- Tercero: Notifíquese la presente resolución al imputado, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal, indicándose que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jesús Luis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española referido al derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de los artículos 386 y 387 del Código Penal.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Septiembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 30 de Diciembre de 2000 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a Jesús Luis como autor por cooperación necesaria de un delito continuado de falsificación de moneda afectante a tarjetas de crédito y débito en su modalidad de fabricación, a las penas de diez años de prisión y multa de veinte millones de ptas. con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se contraen a que el recurrente, a la sazón socio de la empresa DIRECCION000 . regentó desde su apertura en el mes de Abril de 1977 hasta primeros de Septiembre del mismo año, el restaurante DIRECCION001 ; a primeros de Julio, instaló al lado del terminal de punto de venta, un ordenador, una pantalla y un lector de banda magnética. Al efectuar los cobros por tarjeta, una vez pasada la tarjeta del cliente por el terminal, repetía la operación por el lector de banda magnética quedando grabados en el ordenador toda la información contenida en dicha banda. Obtenidos los datos de la manera descrita, posteriormente el recurrente se concertó con terceras personas a las que facilitó los datos de las tarjetas así obtenidos, procediendo aquellos a realizar los soportes similares a las tarjetas de crédito o débito incorporando los datos de las tarjetas originales, y de este modo procedieron a efectuar numerosos cargos fraudulentos a nombre de los titulares de las tarjetas. Dichas operaciones se efectuaron en Islas Vírgenes, Bahamas y Antillas, hasta la detención de cuatro ciudadanos argentinos, nacionalidad que también es la del recurrente.

El total de la cantidad defraudada que fue satisfecha por VISA ascendió a 11.316.137 ptas., la satisfecha por American Express fue de 6.640.468 ptas. y la correspondiente al Banco de Sabadell 1.327.411 ptas.

El recurso se ha formalizado a través de dos motivos.

Primer Motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Una denuncia de este tipo, exige de esta Sala casacional la verificación del "juicio sobre la prueba" es decir de que se contó con prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el proceso y valorada de forma razonada y razonable en garantía de la interdicción de arbitrariedad --art. 9-4º C.E.--. Por ello queda extramuros del control casacional el "juicio sobre la valoración de la prueba" --excepto la verificación de su razonabilidad, como ya se ha dicho--, lo que corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 LECriminal y en virtud de la inmediación de que dispuso aquel Tribunal y de la que carece esta Sala.

El recurrente tras proclamar que no intenta de esta Sala que efectúe una nueva valoración de la prueba que sustituya lo efectuado en la sentencia, en su argumentación contradice clamorosamente lo que dice respetar, ya que en definitiva trata de ofrecer otra valoración distinta en clave exculpatoria para su defendido, del que se dice que sólo pueden existir sospechas sin la entidad suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

La sentencia, en sus Fundamentos cuarto a octavo va desgranando los indicios que debidamente encadenados entre sí, suficientemente acreditados y no desvirtuados por otros de signo contrario llevan al hecho-consecuencia de que Jesús Luis actuó como cooperador necesario en el delito de falsificación de moneda --art. 386 en relación con el 387 del C.P.--.

Así, en el Fundamento Jurídico cuarto y quinto se parte del hecho, ni siquiera cuestionado en el recurso, de la falsificación de tarjetas de crédito o débito en las que se había incorporado los datos de tarjetas auténticas de clientes del restaurante DIRECCION001 . Se especifica en dicho Fundamento la numerosa testifical e informes que permitieron llegar a la conclusión de que la copia de la información obtenida de las tarjetas auténticas fue posterior y fraudulentamente transferida a otras fabricadas ex novo y que la obtención de dichos datos tuvo lugar en el citado restaurante, calificado como "punto de compromiso", lo que se acredita porque todas las tarjetas auténticas ofrecen en sus listados de pagos como único punto común de uso el indicado restaurante.

En el Fundamento Jurídico sexto se analiza la prueba testifical de los propios camareros del restaurante que acreditaron haber visto junto al datáfano utilizado para efectuar los pagos con tarjetas, un ordenador con lector de banda, teclado y pantalla, hecho que admite el propio recurrente, sin que ofrezca explicación alguna plausible que justifique el doble paso de la tarjeta por el datáfono y el lector de banda magnética. Al respecto en el motivo que se estudia se llega a afirmar que "....aún admitiendo este hecho como cierto, el mismo no supone que nuestro poderdante conociera el doble uso que se le podía dar al ordenador....". Al respecto se rechaza la explicación por la Sala sentenciadora de que tal instalación era para hacer las facturas, porque: a) estas se efectuaban en una caja registradora, b) el sistema instalado carecía de impresora y c) la contabilidad era llevada por un contable y dos auxiliares en las oficinas del socio mayoritario sitas en Clara del Rey, e igualmente resulta irrelevante que el otro socio mayoritario --ya fallecido-- conociera o no la existencia de tal instalación adquirida por el recurrente. Dicho socio negó tal extremo antes de morir.

Finalmente en los fundamentos séptimo a noveno se concluyen en base a la testifical citada que era el propio recurrente el encargado de las funciones de cobro de las facturas, que tras el abandono de éste del restaurante, desapareció el equipo informático instalado --desapareció el equipo informático "de la mañana a la noche"-- y que finalmente tal equipo sólo fue utilizado por el recurrente aunque también vieron al testigo Baltasar hacer el doble paso --de la tarjeta-- en ausencia del acusado.

En fin, a la vista de todo lo razonado se concluye de todo lo expuesto que el único beneficiado de la acción fue el recurrente.

Al respecto debemos recordar que se está en presencia de una actividad delictiva compleja, con intervinientes que efectúan diversos cometidos todos con una intención común concretada en la consecución del designio criminal al que coadyuvan desde diferentes y coordinados aspectos. El presente caso resulta paradigmático en cuanto a la fragmentariedad de la "verdad judicial". La investigación sólo ha objetivado y aportado pruebas en relación a la facilitación de los datos imprescindibles sin los que no hubieran podido confeccionarse las tarjetas, evidentemente la "verdad real" se integra por otras acciones y personas desconocidas además del recurrente, pero ello ni borra ni impide concretar la responsabilidad de éste.

En conclusión, el resultado del control casacional efectuado patentiza la sinrazón del motivo. El Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo válida, que fue debidamente introducida en el proceso y que fue motivada, razonablemente valorada, por lo que sus conclusiones, concretadas en el fallo no son arbitrarias sino totalmente acordes con las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El motivo debe ser desestimado.

Segundo

El Segundo Motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el delito de falsificación de moneda argumentado que expresamente no se afirma en el factum que se fabricaran tarjetas de crédito o débito por lo que no había lugar a la aplicación del párrafo 1º del art, 386 que se refiere a la fabricación de moneda falsa, supuesto del que el recurrente ha sido considerado cooperador necesario.

En el factum no se contienen las palabras "sacramentales" de fabricación de tarjetas, y sí se hubiesen incluido, muy probablemente se hubiese alegado predeterminación del fallo. En todo caso la realidad de la fabricación se deriva sin esfuerzo y de forma clara y diáfana de la frase que sí se encuentra en el factum que hubo un concierto con otras personas "....los que procedieron aquellos a realizar soportes similares a las tarjetas de crédito o débito en las que incorporaron los datos de clientes del Restaurante DIRECCION001 ....". Por lo demás, en el Fundamento Jurídico cuarto se especifica que "....se tomaron los datos de las tarjetas legítimas para luego hacer con tales datos otras espurias y utilizarlos....".

Desde el respeto a los hechos probados que actúa como presupuesto del motivo, debemos concluir que en dicho relato se contienen todos los elementos que integran el delito tipificado y el grado de participación del recurrente.

Es esta la segunda vez que se plantea en la Sala la aplicación del art. 387 en relación con el nº 1 del art. 386 que supone la total equiparación de la fabricación de tarjetas de débito o crédito falsas con la fabricación de moneda y la decisión va a ser la misma que la sustentada en la sentencia 948/2002 de 28 de Junio que reflejó el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala del mismo día en los siguientes términos:

"Las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de "dinero de plástico", que el artículo 387 del C.P. equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la banda magnética de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el artículo 386 del C.P.".

Con esta segunda sentencia puede afirmarse que ya existe doctrina consolidada al respecto.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero

Precisamente en cumplimiento de la doctrina del Pleno de Sala, y por la vía de la Voluntad Impugnativa a cuyo amparo esta sala está legitimada para corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado. Entre las últimas SSTS 268/2001 de 19 de Febrero, 1095/2002 de 10 de Junio y 715/2002 de 19 de Abril, debe darse cumplimiento al extremo de dicho Pleno que acuerda "....dada la imposibilidad de determinación del valor operante de lo falsificado, no procede la imposición de la pena de multa también prevista en el referido precepto....".

En consecuencia, al habérsele impuesto al recurrente la multa de veinte millones de ptas., procede su eliminación porque tratándose de falsificación de tarjetas de crédito o débito resulta imposible calcular el valor aparente, siendo por otra parte el valor del material --plástico--, jurídicamente irrelevante.

Por esta vía procede la estimación del recurso.

Cuarto

La estimación, vía voluntad impugnativa del apartado relativo a la multa, en cuanto supone una modificación de la sentencia en favor del reo por lo que consecuencia lógica es la declaración de oficio de las costas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por la vía de la voluntad impugnativa al recurso de casación formalizado por la representación de Jesús Luis contra la sentencia de 30 de Diciembre de 2000 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la que casamos y anulamos en el particular aspecto de la pena de multa impuesta al recurrente.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil dos.

En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 2, Sumario nº 30/98, seguida por delito de falsificación de moneda, contra Jesús Luis , de nacionalidad argentina nacido en Buenos Aires (Argentina), el 27.02.49, hijo de Jose Manuel y Esperanza , con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM001 , NUM002 Madrid, N.I.E. NUM003 , en situación de libertad provisional, declarado insolvente; se ha dictado sentencia que ha sido sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida.

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia casacional, debemos eliminar la pena de multa impuesta al recurrente, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis como autor por cooperación de un delito continuado de falsificación de moneda, afectante a tarjetas de crédito en los mismos términos y con los mismos pronunciamientos que los contenidos en la sentencia casada, a excepción de la pena de multa que debe estimarse no puesta.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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