STS, 27 de Junio de 2012

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Saberlotodo Internet SL frente la resolución de 1 de agosto de 2008 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente sancionador PS/003/2008, por la que se le impone dos sanciones, una de 60.101,21 euros por la comisión de una infracción del art. 6.1 en relación con el art. 44.3.d) de la LOPD y otra de 300 . 506,05 por la comisión de una infracción del art. 11.1 en relación con el art. 44.4.b) de la misma Ley Orgánica, de conformidad en ambos casos con el art. 45.2 y 4 de dicha Ley resolución que confirmamos, dada su conformidad a derecho, sin imposición de costas a ninguna de las partes" .

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Sabelotodo Internet, S.L., presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y que, previos los trámites legales, se dictara sentencia "... casando la ahora recurrida, y la declare no ajustada a derecho" .

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, mediante Auto de fecha 25 de marzo de 2010 , en lo que respecta a la sanción por importe de 300.506,05 euros, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, verificándolo en tiempo y forma e impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminando por suplicar que se dicte sentencia en virtud de la cual se desestime el mismo, se confirme la sentencia recurrida, y se condene en costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día VEINTE DE JUNIO DE DOS MIL DOCE, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , Magistrado de la Sección..

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 13 de julio de 2008 , desestimatoria del interpuesto por la también aquí recurrente contra resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 1 de agosto de 2008, que impuso a la indicada parte dos sanciones, una de 60.101,21 euros, por la comisión de una infracción del artículo 6.1 en relación con el artículo 44.3.d) de la LOPJ , y otra de 300.506,05, por la comisión de una infracción del artículo 11.1 en relación con el artículo 44.4.b) de igual Ley.

Como antecedentes del caso la sentencia recoge en su fundamento de derecho primero los consignados como probados en la resolución sancionadora y que dicen así:

"PRIMERO.- En los ficheros de GAS NATURAL figuran los datos de D. Luis Manuel , con DNI número NUM000 , y domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , hotel, 28023 Madrid (folios 16 a 18, 21 y 22).

SEGUNDO.- Las entidades GAS NATURAL e INTRUM JUSTITIA suscribieron un contrato de prestación de servicio, de fecha 14/10/2004, en virtud del cual ésta se obliga a realizar gestiones de cobro amistosas de clientes deudores de aquélla (folios 76 a 81).

En virtud de este contrato, GAS NATURAL encargó a INTRUM JUSTITIA el recobro de la deuda del cliente D. Luis Manuel , con DNI número NUM000 , y domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , hotel, 28023 Madrid.

TERCERO.- Según las manifestaciones realizadas por INTRUM JUSTITIA a los Servicios de Inspección de la Agencia Española de Protección de Datos, dicha entidad remitió una carta al cliente de GAS NATURAL citada en los Hechos probados anteriores, dirigida al domicilio facilitado por esta entidad, que fue devuelta sin entregar a su destinatario (folio 72).

CUARTO.- Con fecha 02/03/2006, INTRUM JUSTITIA remitió al denunciante, D. Luis Manuel con DNI número NUM002 , una comunicación en la que constan el nombre y apellidos del denunciante y su domicilio en C/ DIRECCION001 NUM003 , NUM004 NUM005 , en Madrid (28035). En dicha comunicación se reitera el requerimiento de pago de una supuesta deuda con GAS NATURAL (folio 5).

QUINTO.- El denunciante D. Luis Manuel ha declarado que no mantiene ninguna relación contractual con la entidad GAS NATURAL (folio 3).

SEXTO.- INTRUM JUSTITIA ha declarado que obtuvo los datos personales del denunciante, D. Luis Manuel a través del sitio Web "...X...", en concreto los relativos a nombre, apellidos, domicilio en la DIRECCION001 NUM003 , NUM004 NUM005 , en Madrid (28035), y fecha de nacimiento el NUM006 /1985, y que utilizó tales datos para emitir un requerimiento de pago dirigido al mencionado domicilio, de fecha 01/03/2006 (folios 72 y 104 a 106).

SÉPTIMO: Con fecha 08/03/2006, el denunciante, D. Luis Manuel , contactó con la entidad INTRUM JUSTITIA para manifestarle que no mantiene contrato alguno con la entidad GAS NATURAL. En esa misma fecha, INTRUM JUSTITIA remitió una carta al denunciante informándole sobre el error cometido y, según manifestó dicha entidad, procedió a actualizar sus registros, cancelando los datos proporcionados por la entidad SABERLOTODO. En dicha carta se indica lo siguiente folios 3 72, 73 y 83):

Al procesar los datos recibidos de Gas Natural SDG, se ha producido un error que ha dado lugar al envío de la carta que ha recibido. Tras recibir su llamada, este error ha sido detectado y subsanado...

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OCTAVO: A fecha 18/05/2006, la información que consta en los Sistemas de Información de la entidad INTRUM JUSTITIA relativa a las incidencias señaladas en los Hechos Probados anteriores, además de los datos relativos a nombre, apellidos y domicilio ( DIRECCION000 NUM001 , Hotel, Madrid) del cliente de GAS NATURAL, es la siguiente (folio 87):

18-02-2006 Carta informativa: Luis Manuel

28-02-2006 Carta devuelta (CART 1) Desconocido

01-03-2006 Carta recordatoria 1 (manual): Luis Manuel

08-03-2006 LL Padre de Pelayo SU HIJO

08-03-2006 Localización Apellidos: Luis Manuel DNI

08-03-2006 Remitimos carta disculpas

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NOVENO: Con fecha 01/04/2005, INTRUM JUSTITIA y D. Alfonso suscribieron un contrato en virtud del cual aquella entidad obtiene, a través de la Web «saberlotodo.com», información relativa a nombre, apellidos, documento nacional de identidad, lugar de residencia y personas que conviven en ese mismo domicilio, código postal, provincia, población, fecha de nacimiento, población de nacimiento y provincia de nacimiento, de las personas que figuran en los ficheros del prestador del servicio, a través del sitio Web «saberlotodo.com» (folios 99 a 103y 110 a 114).

En dicho Contrato se conviene lo siguiente:

El presente contrato tiene por objeto la prestación del servicio de suministro de información por parte de SABERLOTODO.COM a Intrum Justitia Ibérica, S.A. a través de la Red de Internet, en concreto a través de la página Web www.saberlotodo.com....

SABERLOTODO.COM garantiza que la información contenida en la base de datos suministrada proviene de fuentes accesibles al público ...

SABERLOTODO.COM se compromete, mediante el presente contrato, a garantizar que los datos de carácter personal se obtendrán de los registros y fuentes accesibles al público establecidos al efecto... o mediando el consentimiento del afectado tanto para las comunicaciones de sus datos al cliente como para su tratamiento posterior...

El plazo de duración del presente contrato se conviene por tiempo de un mes a contar desde su fecha...

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DÉCIMO: Con fecha 22/04/2004, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó proceder a la inscripción en el Registro General de Protección de Datos del fichero denominado «DOMICILIOS», figurando como responsable del mismo Alfonso . Actualmente, según la información obtenida del mencionado Registro, consta como responsable del fichero la entidad SABERLOTODO, figurando Juan Francisco como encargado del tratamiento (folio 109).

DECIMOPRIMERO: De la información obtenida por la Inspección actuante del Registro Mercantil Central, accesible a través de Internet, resulta que la entidad SABERLOTODO aparece inscrita en fecha 05/06/2006, con inicio de sus operaciones en fecha 15/06/2006. Como «Administrador único» figura Alfonso (folios 122 y 123).

DECIMOSEGUNDO: Los datos personales que constan en los ficheros accesibles a través del sitio Web «saberlotodo.com» relativos al denunciante son: domicilio en C/ DIRECCION001 NUM003 , NUM004 NUM005 , de Madrid (28035), y fecha de nacimiento el NUM006 /1985. Dichos datos, según la información facilitada por SABERLOTODO aparecían registrados en sus ficheros a fecha 16/08/2006 (folios 104 y 115).

DECIMOTERCERO: La entidad SABERLOTODO aportó a los Servicios de Inspección de la Agencia Española de Protección de Datos copia de una «Ficha Informativa Básica», sin fecha, en la que constan los mismos datos reseñados en el Hecho Probado anterior, elaborada por Detectives Lucentum, S.L. (Licencia Dirección General de Policía 1748), integrada en el Colegio de Detectives Privados de Valencia (folio 118).

DECIMOCUARTO: La entidad SABERLOTODO aportó a los Servicios de Inspección de la Agencia Española de Protección de Datos copia de una comunicación dirigida al denunciante, D. Luis Manuel , de fecha 16/01/2006, aunque no aportó ningún justificante de su entrega, habiéndose declarado por la citada entidad que este envío se realizó por correo ordinario. En esta comunicación se reseñan los datos relativos al denunciante que constan en las «bases de datos» de SABERLOTODO, que coinciden con los recogidos en los documentos citados en el Hecho Probado anterior, y se indica lo siguiente (folios 116 y 117):

MUY IMPORTANTE: Estos datos serán incorporados a nuestras bases de datos, a no ser que Usted, en el plazo de QUINCE DÍAS, ejerza los derechos reconocidos por la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos, en caso de no recibir llamadas o noticias alguna por su parte, entendemos que está conforme y presta su autorización, para la incorporación de estos datos suyos en nuestros ficheros para consulta exclusiva de nuestros abonados.

La legislación actual le garantiza:

· Que usted tiene el derecho de conocer en cualquier momento la totalidad de las informaciones contenidas en ...X..., así como el de oposición, rectificación o cancelar cualquier dato erróneo recogido en nuestro fichero.

· Que la información se mantendrá actualizada de acuerdo con su evolución.

· Que los datos recogidos en el fichero serán reservados y confidenciales, y únicamente se podrán consultar por las entidades privadas y públicas debidamente autorizadas.

Para el ejercicio de los derechos mencionados, debe remitir un breve escrito firmado exponiendo los derechos que desea ejercer, junto con una fotocopia del D.N.I., al Apartado de Correos número 18 de Playa San Juan Alicante-03540.

La finalidad del fichero DOMICILIOS es contribuir a mejorar la solvencia del sistema financiero, por lo que agradecemos su colaboración para mejorar la calidad de nuestra información.

Atentamente

Fdo: Alfonso

Servicio de Protección al Consumidor de "saberlotodo.com"

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DECIMOQUINTO: SABERLOTODO y Detectives Lucentum, S.L. suscribieron, con fecha 04/07/2006, un contrato de servicios por el que la última entidad citada se compromete a la realización de «informes de solvencia con el fin de investigar un presunto fraude» (folios 204 a 206)" .

Disconforme la demandante en la instancia con la sentencia, interpone el recurso de casación que ahora nos ocupa con amparo en dos motivos.

Por el motivo primero denuncia la infracción del artículo 27 de la LOPD en relación con el artículo 6.1 de igual Texto Legal y de la jurisprudencia aplicable, con el argumento de que no es cierto que hubiera cedido los datos a Intrum Justitia Ibérica sin contar con el consentimiento del afectado. Afirma que previamente al envío al denunciante por parte de Intrum del escrito de fecha 2 de marzo de 2006, ella había comunicado al afectado la inclusión de sus datos personales en su fichero, concretamente en cartas mandadas los días 2 de febrero de 2004 y 6 de febrero de 2006.

Por el segundo motivo denuncia la infracción del artículo 18.3 LOPD en relación con el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 , así como de la jurisprudencia aplicable, con el argumento de que el procedimiento incurrió en caducidad, por el importante lapso temporal de paralización de las actuaciones previas.

Inadmitido el recurso por auto de la Sección Primera de 25 de marzo de 2010 , respecto de la sanción de 60.101,21 euros, en atención a la cuantía, nuestro conocimiento queda limitado a la sanción de 300.506,05 euros.

Aún cuando la recurrente, en la articulación de los motivos, no hace mención al artículo 88 de la Jurisdicción ni, en consecuencia, a los apartados de dicho artículo que se corresponden con las vulneraciones denunciadas, infringiendo así el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , que exige que en el escrito de interposición se exprese "... el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringida" , motivo o motivos que imperativamente han de hallarse comprendidos en alguno de los apartados del artículo 88 de la citada Ley Jurisdiccional , como resulta del artículo 93.2.b) de igual texto, que declara inadmisible el recurso cuando el motivo o motivos invocados en el escrito de interposición no se encuentran comprendidos entre los que se relacionan en el artículo 88, en atención a que en el enunciado de los dos motivos casacionales se hace mención a la infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia y a que en el desarrollo argumental de ambos queda claro que su encaje es el de la letra d) del artículo 88.1, hasta el punto que la Administración codemandada no adujo la inadmisibilidad, procedemos al examen de los expresados motivos, sin nada que objetar a su viabilidad procesal.

Iniciando el examen del recurso por el motivo segundo, en cuanto apreciada la caducidad del procedimiento convertiría en improcedente el estudio del primero, es de advertir que para la solución del indicado motivo segundo es adecuado remitirnos a lo ya expresado por esta Sala en sentencia de 7 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 3346/09 , deducido por la aquí también recurrente, en caso análogo al ahora enjuiciado.

Se dijo en el fundamento de derecho cuatro de aquella sentencia lo siguiente:

"El primer motivo del recurso sostiene que la sentencia impugnada ha vulnerado el artículo 18.3 LOPD , en relación con el artículo 42.2 de la ley 30/1992 y la jurisprudencia contenida en la SAN de 20 de noviembre de 2008 , dado que existe un plazo preclusivo para iniciar el procedimiento, de forma que si la Administración se demora en incoar el procedimiento durante un plazo excesivo, sin llevar a cabo ninguna actuación, se debe acoger la excepción de caducidad del procedimiento.

Se está refiriendo la parte recurrente a la fase de actuaciones previas, que se desarrolló entre la denuncia efectuada por D. Teodoro , que tuvo entrada en la AEPD el 12 de diciembre de 2005, y el Acuerdo de inicio del expediente sancionador, de 31 de octubre de 2007.

Estas actuaciones previas que puede realizar la AEPD con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, tienen hoy su regulación en los artículos 122 y siguientes del Reglamento de desarrollo de la LOPD , aprobado por RD 1720/2007, de 13 de diciembre. Su objeto no es otro que el de comprobar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del procedimiento sancionador, para lo que se orientan a determinar los hechos, identificar las personas responsables y fijar las circunstancias relevantes que concurran en el caso.

En particular, y a los efectos que ahora nos interesan, el artículo 122.4 del indicado Reglamento establece que estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses, contados desde la denuncia, con la consecuencia de la caducidad de las que actuaciones que excedan dicho plazo antes de que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador.

Sin embargo, el RD 1720/2007, que aprobó el Reglamento de la LOPD e incorporó ese plazo máximo de duración de las actuaciones previas, no es de aplicación en el presente caso, pues el RD entró en vigor a los tres meses de su íntegra publicación en el BOE (la publicación tuvo lugar el 19 de enero de 2008), mientras que las actuaciones previas a que se refiere este recurso concluyeron el 31 de octubre de 2007. Todavía más, la Disposición Transitoria Quinta del RD establece un régimen transitorio para la entrada en vigor de las normas sobre actuaciones previas, conforme al cual las actuaciones previas iniciadas antes de la entrada en vigor del RD no les será de aplicación el mismo, sino que se regirán por la normativa anterior.

La normativa anterior, por la que se rigen las actuaciones previas que ahora examinamos, estaba constituida por la propia LOPD y por el RD 1332/1994, de 20 de junio, que no establecían plazo máximo de duración para las mismas.

Por tanto, la duración de las actuaciones previas a que se refiere la parte recurrente, entre diciembre de 2005 y octubre de 2007, no infringe norma alguna, y desde luego, no supone infracción de las normas citadas en el recurso de casación. El artículo 18.3 de la LOPD , que se invoca como infringido, establece el plazo máximo de 6 meses para dictarse la resolución expresa de tutela de derechos, y se está por tanto refiriendo al procedimiento de tutela de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, sin que sea de aplicación al procedimiento sancionador. Tampoco existe la infracción del artículo 43.2 de la ley 30/1992 , que establece que el plazo máximo para la notificación de la resolución expresa será el fijado en la norma reguladora del procedimiento, que no puede exceder de 6 meses, porque de acuerdo con el apartado 3 del mismo precepto, tal plazo se computa, en el caso de los procedimientos iniciados de oficio, como es el caso del procedimiento sancionador de la LOPD, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

Tampoco puede tener acogida el motivo del recurso relativo a la infracción de la jurisprudencia que invoca la parte recurrente, constituida por las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 17 de octubre de 2007 , y 19 y 20 de noviembre de 2008 , pues como ha dicho con reiteración esta Sala, así en el auto de 2 de octubre de 2006 (recurso 10737/2004 ) y en sentencia de 29 de octubre de 2012 (recurso 1317/07 ), únicamente cabe entender por «jurisprudencia», a fin de fundamentar un recurso de casación, la que procede de este Tribunal Supremo, sin que pueda considerarse idóneo para configurar este motivo de casación la doctrina que se exprese en las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y por los Tribunales Superiores de Justicia" .

Y es adecuada la remisión de mención pues en el trascrito fundamento se da respuesta puntual a todas y cada una de las alegaciones que ahora la recurrente aduce en su segundo motivo.

Nada hay que añadir, en consecuencia, a lo ya razonado con anterioridad, solo precisar que en el supuesto de autos la denuncia fue presentada ante la Agencia de Protección de Datos el 14 de marzo de 2006 y que el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador tiene por fecha el 7 de febrero de 2008, con notificación a la recurrente el día 11 siguiente, esto es, sin que hubiera entrado en vigor el Real Decreto 1720/2007, lo que tiene lugar el 19 de abril de 2008.

No mejor suerte que la del motivo segundo debe correr el primero.

Denunciándose en él la infracción del artículo 27 de la LOPD en relación con el artículo 6.1.d) de igual Texto Legal, es claro que tal motivo casacional tiene por finalidad impugnar lo resuelto en la sentencia de instancia respecto a la infracción del citado artículo 6.1, por lo que, declarado inadmisible el recurso con respecto a esta infracción, el motivo no es viable procesalmente.

No obstante es de advertir que aunque fuera viable, el motivo tendría que se desestimado.

Frente a la conclusión probatoria a la que llega la Sala de instancia, la recurrente, conforme hemos visto en el enunciado del motivo, afirma que comunicó al afectado la inclusión de sus datos personales en su fichero por cartas enviadas el 2 de febrero de 2004 y el 6 de febrero de 2006, con la puntualización de que por acta notarial obrante en el expediente consta manifestación relativa a la entrega de dichas cartas en las fechas por ella expresadas y en el domicilio del afectado. Añade que el denunciante ha mantenido un comportamiento evasivo en el procedimiento sin realizar manifestación alguna en orden a la recepción.

En respuesta al motivo también hemos de remitirnos a lo ya expresado en la sentencia de 7 de mayo de 2012 , en cuyo recurso la aquí recurrente denunciaba "... la vulneración por la sentencia impugnada del artículo 27 LOPD , al exigirse un requisito no contenido en el mismo, y al haberse declarado la infracción con una actividad probatoria insuficiente, basada principalmente en la denuncia de D. Teodoro , sin que dicho denunciante haya contestado en el expediente administrativo a los requerimientos de la AEPD para que efectuara alegaciones sobre la recepción de las cartas enviadas por la recurrente" .

Recordábamos entonces y debemos recordar ahora que "Esta Sala ha manifestado en numerosas ocasiones que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial de instancia, sin que pueda ser sustituido en esta tarea por el Tribunal de casación. Así, la sentencia de 4 de mayo de 2010 (recurso 6757/2005 ), con cita de otras anteriores, señala que «es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia»" , para afirmar a continuación que "La recurrente considera que no se ha reunido en el expediente administrativo prueba suficiente para acreditar la infracción, pero se limita a exponer su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Sala, sin citar como infringido en dicho proceso de valoración probatoria ningún precepto legal concreto, y sin tachar las conclusiones alcanzadas por la Sala de ilógicas o arbitrarias" .

Pues bien, no otra es la aseveración que debemos hacer en el caso enjuiciado, en el que la recurrente se limita a expresar su discrepancia con la valoración que de la prueba alcanza el Tribunal de instancia, sin cita de precepto legal y sin tachar las conclusiones alcanzadas por la Sala de ilógicas y arbitrarias.

En todo caso, ni el contenido del acta notarial de manifestaciones, ni el hecho de que el denunciante nada hubiera manifestado en orden a la recepción de las cartas, permite considerar que ha mediado el consentimiento.

NI el compareciente ante el notario puede "dar fe" de la recepción, como mucho puede manifestar su envío, ni hay términos hábiles para deducir la recepción de las cartas de un comportamiento omisivo por el denunciante, no debidamente justificado.

La resolución sancionadora de la APD calificó los hechos como infracción muy grave del artículo 44.4.b) LOPD , en la redacción vigente en el momento de los hecho y, de conformidad con el artículo 45.3 y 4 del mismo texto legal , impuso a la entidad recurrente la sanción de multa en la cuantía mínima prevista para dichas infracciones de 300.506,05 euros.

El artículo 44.4.b) LOPD aplicado por la resolución sancionadora establecía que era infracción muy grave: "... la comunicación o cesión de los datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas.".

Sin embargo, con posterioridad a la fecha de la sentencia impugnada, y en el curso de la tramitación del presente recurso de casación, la disposición final 56ª de la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , modificó entre otros el artículo 44.4.b) LOPD , que en su nueva redacción califica de infracción muy grave: "Tratar o ceder los datos de carácter personal a los que se refieren los apartados 2 , 3 y 5 del artículo 7 de esta Ley salvo en los supuestos en que la misma lo autoriza o violentar la prohibición contenida en el apartado 4 del artículo 7" .

De esta manera, tras la entrada en vigor de la reforma operada en la LOPD por la ley 2/2011, sólo está tipificado como infracción muy grave el tratamiento o cesión que afecte a los datos especialmente protegidos a que se refieren los apartados 2 , 3 y 5 del artículo 7 LOPD , que son los relativos a la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, los que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual y los relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas mientras que las demás cesiones que no tenga por objeto esta clase de datos se tipifican como falta grave en el artículo 44.3.k) LOPD , que se refiere a: "La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave" .

En este recurso consta que los datos comunicados por Saberlotodo Internet, S.L. fueron los del domicilio, provincia de nacimiento, población de nacimiento y fecha de nacimiento del denunciante, que no están incluidos entre los datos de especial protección del artículo 7 de la LOPD , por lo que en la redacción de la LOPD efectuada por la reforma legislativa a que hemos hecho referencia, la cesión de dichos datos constituye la falta grave del artículo 44.3.k) LOPD .

De acuerdo con el artículo 128.2 de la ley 30/1992 , de 28 de noviembre, las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.

Esta Sala ha señalado en sentencias de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002 ), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003 ) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004 ), que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y que la "... aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial" .

En aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede que, no obstante la desestimación de los motivos del recurso de casación, apliquemos de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LOPD, más favorable para el recurrente al tipificar los hechos como falta grave, declarando procedente la sanción establecida por el artículo 45.2 LOPD para dichas faltas, en su cuantía mínima de 40.001 euros al no haber apreciado la resolución sancionadora la concurrencia de ningún criterio de graduación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita en 3.000 euros el importe máximo a reclamar en concepto de honorarios del Abogado del Estado.