STS, 28 de Junio de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 4920/2010 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó el 10 de junio de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 827/2009 , que desestimó el formulado por la entidad mercantil PREFABRICADOS DELTA, S. A. , contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE PUENTE GENIL , adoptado en su sesión de 23 de febrero de 2009, por el que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual del Plan Parcial I-4, promovido por la empresa pública municipal SOCIEDAD DE DESARROLLO DE PUENTE GENIL, S. L.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo y se fundamentó para ello, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

1. Después de identificar como impugnado, en el primero de sus fundamentos jurídicos, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Puente Genil, adoptado en su sesión de 23 de febrero de 2009, por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del Plan Parcial I-4, se señala:

   "SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia lo que sigue:

   Nulidad de pleno derecho de la modificación del plan parcial 1-4 por realizar una alteración estructural del uso global industrial fijado en el plan general y por vulneración de preceptos de la Ley 7/2002.

   Por la representación de los demandados se solicita la desestimación del recurso".

2. A continuación se hacen las siguientes consideraciones sobre la Modificación Puntual impugnada: "TERCERO.- La nulidad del acto impugnado por tratarse de una acto revocatorio de derechos declarados en el acuerdo de anterior de aprobación del Plan Parcial del mismo sector. No es procedente la alegación, pues la normativa ha sido objeto de modificación en virtud de la satisfacción de intereses públicos, de ahí que se procediera a la modificación con la finalidad de ejecución del planeamiento, en consonancia y adecuación de una normativa de superior grado, concretamente la modificación a su vez del plan general. Como posteriormente se indicará la potestad de variación de la normativa urbanística está motivada y justificada sin que por tanto la actuación haya sido arbitraria. Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2008 , que remite a su vez a la de 19 de diciembre de 2007, según la cual: "Los planes de urbanismo son disposiciones de carácter general, y así lo tiene reconocido una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo". Sobre la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de planeamiento no se puede hacer cuestión, por lo antedicho, pero ello, no es la razón por la que no se puede estimar la alegación de la actora, sino la expuesta con anterioridad. La potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subráyala importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento".

3. En relación con la potestad de la Administración para la modificación de los planes urbanísticos se indica: "CUARTO.- La discrecionalidad del planeamiento en cuanto a la configuración del planeamiento, hace que el planificador goza de absoluta libertad para la ordenación del territorio y establecimiento de los usos, así como para ordenar detalladamente el diseño que comprende el plan general a través de los instrumentos de desarrollo y dentro de las funciones que a cada instrumento legalmente se le encomienda. Discrecionalidad que ha de entenderse como margen para la adopción y elección más adecuada al interés público, lo cual conecta con el ius variandi del planeamiento, que constituye la manifestación más típica de esta potestad, por la cual el planificador no queda vinculado por ordenaciones anteriores, pudiendo establecer nuevas previsiones; ahora bien el hecho de que se configure como discrecional no es óbice para su sujeción a los principios contenidos en el art. 103 de la CE , y sin que pueda llegar a confundirse discrecionalidad con arbitrariedad; debiéndose producir y exigir la máxima coherencia. La sentencia del Tribunal Supremo 29 de noviembre de 2006 relaciona el ius variandi con la racionalidad de la potestad..." que es a la postre proporcionalidad u optimización de medios, de modo que las previsiones actualicen un mínimo coste para la obtención de un máximo beneficio. La citada potestad discrecional para ser adecuadamente combatida ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error o alejamiento de los intereses generales a los que deba servir, sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad y la seguridad jurídica o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de decisiones".

4. A continuación se señala: "QUINTO.- A mayor abundamiento debe indicarse que la modificación del Plan Parcial, es consecuencia de las previsiones de la modificación a su vez del Plan General. Por tanto la justificación del plan parcial se encuentra en su propia naturaleza de instrumento de ejecución y desarrollo de un plan superior. Efectivamente la modificación puntual del plan general fue aprobada por resolución de 9 de junio de 1995, de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Córdoba, fundamentada en las necesidades de mercado de la sociedad del municipio; concretamente en que el mínimo de superficie pro parcela de 2000 m2, no responde a ninguna necesidad sino que viene a poner más dificultades al desarrollo de planes parciales industriales, debido a que la demanda real está en parcelas entre 500 y 600 m2, como se comprobó en estudios de determinados sectores, en los que la parcela mínima era de 1.500 m2 y la mayoría de las parcelas se desarrollaron en naves de menor tamaño en terreno de propiedad proindivisa. Se informó además que la parcela mínima de 2000 m2, tal como la contemplaba el plan general en la Ordenanza IN-2, es accesible solamente a un reducido grupo de empresas con la suficiente capacidad de inversión y por ello fijar la superficie mínima en 1000 m2, amplía en gran medida el campo de posibles compradores y promotores de una actuación industrial y para los supuestos que requieran mayor tamaño de parcela, se pueden agregar tantas menores como fuera necesario y se contempló la obligatoriedad de que los planes parciales que desarrollen la normativa, distribuyan un 15% de la superficie neta de solares, en parcelas de 2000 m2. En consecuencia con lo anterior lo que ha realizado la modificación del plan parcial, no es más que desarrollar las previsiones de la modificación del plan general de 9 de junio de 1995, sin que pueda aducirse nulidad del plan parcial por vulnerar lo establecido en el plan general, antes al contrario, lo que hace es ejecutarlo. No se acredita la alteración de la edificabilidad, pues la edificabilidad bruta es de 0,7 m2t/m2s y considerando que la superficie del sector es de 322.500 m2, el techo edificable resultante antes y después de la modificación del plan parcial es de 225.700 m2t. Por lo que se refiere a las reservas de aparcamiento, como se indica en el estudio de tráfico elaborado para la modificación, la capacidad de estacionamiento anejo a la red viaria es de 541 plazas, de las cuales 11 son para minusválidos, ello hace que junto con las establecidas en el interior de las parcelas, se alcance el total de 2.360 plazas, superior en 4,5% al mínimo establecido, con lo cual la dotación final es de una plaza por cada 95,66 m2 de edificación, con un 2% de reserva para minusválidos, estas plazas se distribuyen en 77 % en parcelas y en un 23 % en situación aneja a las calzadas. Por último, en cuanto a la modificación del trazado viario, en la demanda se hace una sugerencia en cuanto a la tramitación de un estudio de detalle, pero no debe olvidarse que entre las competencias y determinaciones del plan parcial, reguladas en el art. 13.3 a ) y d) de la Ley 7/2002 , se contempla el trazado de la redes de comunicación, con señalamiento de alineaciones y rasantes y su enlace con otras redes existentes o previstas.

   En base a lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso".

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de la entidad mercantil PREFABRICADOS DELTA, S. A. , recurso de casación, en el cual esgrime seis motivos de impugnación. Al haberse inadmitido por Auto de 28 de abril de 2011 los motivos quinto y sexto de impugnación, como se ha puesto de manifiesto en el quinto de los Antecedentes de Hecho de esta sentencia, únicamente vamos a referirnos a los cuatro admitidos, formulados todos ellos al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA).

   En los motivos primero, segundo y cuarto se alega que la sentencia de instancia infringe el artículo 24.1 de la Constitución Española (CE ) así como los artículos 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y 33 y 67 de la LRJCA , así como la jurisprudencia aplicable, por incurrir en incongruencia omisiva.

   En el motivo tercero se alega que dicha sentencia infringe los artículos 120.3 y 24 CE , así como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ). En concreto, se alega que la justificación de la modificación del Plan Parcial I-4 no está suficientemente motivada.

   CUARTO .- Vamos a examinar conjuntamente los motivos primero, segundo y cuarto , dada la relación existente entre ellos.

   En el primero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe los preceptos antes citados, artículos 24.1 CE , 218 LEC y 33 y 67 LRJCA , y la jurisprudencia aplicable, por incurrir en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la alegación de la recurrente referente a que la Modificación Puntual del Plan Parcial de que se trata era nula por haber incurrido en una alteración sustancial del "uso global" al aumentar la densidad de vivienda, modificándose así el uso global Industrial por el Residencial, vulnerando lo establecido en el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Puente Genil.

   En el segundo motivo de impugnación se alega la misma infracción de incongruencia omisiva por la sentencia de instancia por no contener pronunciamiento alguno sobre la petición de nulidad de la Modificación del Plan Parcial litigiosa por no fijarse en el Plan de Etapas los plazos de ejecución de las obras de urbanización y de solicitud de licencia, con incumplimiento de lo establecido al respecto en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

   En el cuarto motivo de impugnación se alega por la entidad recurrente que la sentencia de instancia también incurre en incongruencia omisiva por no hacer ninguna mención al informe de la Delegación Provincial de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 5 de febrero de 2009, que consta en el expediente ---cuya documentación se propuso como prueba, que fue admitida---, y al que se hacía referencia expresamente en la demanda para defender la pretensión anulatoria de la Modificación del Plan Parcial aprobada por el Acuerdo municipal impugnada.

   Estos motivos han de prosperar.

   Como se señala en la sentencia de esta Sala 13 de enero de 2012 (casación 375/2008 ) "Dentro del catálogo general de la incongruencia ---incongruencia citra petita partium (menos de lo pedido por las partes) o incongruencia omisiva, ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) "incongruencia positiva o por exceso", o incongruencia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) "incongruencia mixta o por desviación"--- nos encontramos ante la primera, es decir, aquella que denuncia que la sentencia no se pronuncia sobre algunas cuestiones o pretensiones esgrimidas en la demanda, por eso se conoce como "incongruencia omisiva o por defecto", y también como incongruencia "ex silentio".

   La sentencia de instancia hace unas consideraciones generales sobre la naturaleza reglamentaria de los planes urbanísticos y sobre la discrecionalidad que tiene la Administración en el ejercicio de la potestad de planeamiento en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, que antes han sido transcritos. También analiza y rechaza que la Modificación del Plan Parcial litigiosa vulnere el PGOU de Puente Genil, por contemplar la parcela mínima de 1000 m2 de superficie, pues ---como se dice en su fundamento jurídico quinto--- ya estaba contemplada esa superficie mínima en la modificación puntual del propio PGOU, aprobada por la Resolución que se cita de 9 de junio de 1995 de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Córdoba. En ese fundamento jurídico quinto se analizan, asimismo, diversas alegaciones formuladas en la demanda referidas a la vulneración de la LOUA por la Modificación del Plan Parcial sobre la edificabilidad, reservas de aparcamiento y trazado viario.

   Sin embargo, no hace dicha sentencia ningún pronunciamiento sobre otras cuestionas planteadas por la entidad recurrente en el escrito de demanda en las que también fundamentaba su pretensión anulatoria de la Modificación del Plan Parcial. Así, nada se dice respecto del incremento del número de viviendas que deriva de la disminución de la parcela mínima y que comportaba, según la recurrente, una alteración del uso global Industrial ---fundamento de derecho primero de la demanda--- y tampoco sobre el incumplimiento del artículo 13.d) de la LOUA por no fijarse en el Plan de Etapas los plazos de ejecución de las obras de urbanización y la solicitud de licencia de edificación, cuestión que se planteaba en el fundamento jurídico tercero de la demanda. En este sentido, tampoco se refiere la sentencia de instancia al informe de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de 5 de febrero de 2009, obrante en el expediente, y al que se hacía expresa referencia en la demanda (fundamentos segundo y cuarto) en apoyo de las cuestiones planteadas por la recurrente en defensa de su pretensión anulatoria del Acuerdo municipal impugnado.

   Esto comporta que incurre la sentencia de instancia en incongruencia omisiva, con vulneración de lo dispuesto en los artículos 33.1 y 67.1 de la LRJCA , al no decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso a las que se anudan consecuencias anulatorias del Acuerdo municipal impugnado y respecto de las que se hacía expresa mención al citado informe de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio que tampoco se valora en esa sentencia en relación con las mencionadas cuestiones que no se analizan.

   Ha de precisarse, frente a lo que se ha alegado por la representación de la entidad mercantil Sociedad para el Desarrollo de Puente Genil, S. L., que ha comparecido como parte recurrida, que el hecho de que la interpretación de la citada LOUA corresponda al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no impide la estimación del recurso de casación, pues no se trata de anular la que se ha hecho en la sentencia de instancia sobre las cuestiones antes citadas, sino, precisamente, por no haberse pronunciado sobre ellas.

   QUINTO.- En el tercero de los motivos de impugnación, también formulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LRJCA , se consideran infringidos los artículos 120.3 y 24 CE , así como el artículo 248.3 LOPJ , porque la justificación de la modificación del Plan Parcial I-4 no está suficientemente motivada.

   Este motivo no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

   En primer lugar porque está mal fundamentado. La falta de motivación de la modificación del Plan Parcial no puede fundarse en el apartado c) del citado artículo 88.1 de la LRJCA , que se refiere al quebrantamiento de las reglas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, y en este supuesto la falta de "justificación de la necesidad de la modificación del Plan Parcial I-4" , que se denuncia por la recurrente se refiere al propio Acuerdo municipal impugnado. La infracción en que hubiera incurrido ese Acuerdo ---que hubiera sido desestimada al ser analizada en la sentencia--- no puede denunciarse por el apartado c) del artículo 88.1 LRJCA , como se ha hecho, pues no se trataría de una infracción "in procedendo" sino "in iudicando".

   No obstante, como también se hace referencia en el motivo de impugnación a la "motivación de la sentencia" respecto de la justificación de la mencionada modificación del Plan Parcial y, en concreto, al nuevo sistema viario, supuesto, este sí, denunciable a través del apartado c) del tantas veces citado artículo 88.1, hemos de señalar que la sentencia de instancia considera que la modificación del Plan Parcial está justificada, como se señala en su fundamento jurídico segundo, y por las razones que se indican en el fundamento jurídico quinto, en el que se hace una expresa referencia a la modificación del trazado viario, que considera conforme con lo dispuesto en los preceptos que citan de la mencionada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

   Por todo ello, este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

   SEXTO .- Una vez que hemos establecido que la sentencia de instancia debe ser casada, al estimarse los motivos de impugnación primero, segundo y cuarto, procedería que entráramos a resolver en los términos que viene planteado el debate ( artículo 95.2.d) LRJCA ).

   Ahora bien, las cuestiones de fondo planteadas han de resolverse de acuerdo con la normativa urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Y siendo ello así, no abordaremos su examen, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/2002 ), siendo procedente que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que la Sala de instancia resuelva lo que proceda, criterio ya seguido en las SSTS de 13 de enero de 2012 (casación 375/2008 ) y de 1 de marzo de 2012 (casación 5238/2009 ), por citar las más recientes.

   SÉPTIMO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación 4920/2010, interpuesto por la representación de la entidad mercantil PREFABRICADOS DELTA, S. A., contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en su Recurso contencioso-administrativo 827/2009 , que, en consecuencia, queda anulada y sin efecto.

2. - Se ordena devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, dicte nueva sentencia resolviendo todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

3. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que certifico.