STS 502/2012, 8 de Junio de 2012

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:852/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:502/2012
Fecha de Resolución: 8 de Junio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PREVARICACION. No es posible afirmar que el imputado incurriera en la omisión a que se refiere el art. 408 del CP . Decíamos en la STS 198/2012, 15 de marzo -con cita de la STS 342/2009, 2 de abril - que el tipo penal previsto en el art. 408 del CP es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios. Se trata, por tanto, de un delito de quebrantamiento de un deber. La casuística jurisprudencial enseña que la aplicación de este precepto se reserva a supuestos en los que la dejación de funciones por el imputado es patente, manifiesta y total, ya sea porque no proceda a la detención del responsable ( STS 20 Abr. 1990 ), ya sea porque no instruye el obligado atestado o porque se pone en libertad, ilícitamente, al responsable del delito ( STS 9 Jul. 1994 ). Esta idea late, por ejemplo, en supuestos como el de la condena del jefe de Policía Local que dejaba las denuncias en la oficina, sin efectuar diligencia alguna (cfr. STS 846/1998, 17 de junio ), o el funcionario de policía que, tras hallar diez kilogramos de hachís en poder de un tercero, se los arrebata sin instruir ningún atestado (cfr. STS 389/1998, 5 de octubre ), los agentes de policía que, sabedores de la comisión de un delito de torturas se abstuvieron de iniciar todo procedimiento contra los responsables (cfr. STS 801/1998, 25 de enero 1999 ), o el inspector de hacienda que a cambio de una retribución abonada por un contribuyente incumplidor, dejó de promover la persecución de un delito contra la hacienda pública ( STS 1391/2003, 14 de noviembre ) o, en fin, el guardia civil que, so pretexto del posible deterioro de unas tabletas de hachís que le fueron entregadas, omite todo tipo de diligencia o atestado (cfr. STS 198/2012, 15 de marzo ). En primera instancia se absuelve al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la acusación particular ejercida por Bruno , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda) de fecha 24 de febrero de 2011 en causa seguida contra Evelio , por delitos de prevaricación y deber de perseguir delitos, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, la acusación particular como recurrente representada por la procuradora Dña. María de Villanueva Ferrer y la parte recurrida representada por la procuradora Dña. Ana Gutiérrez Comas. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, incoó procedimiento abreviado núm. 74/2008, contra Evelio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda) rollo nº 36/2009 que, con fecha 24 de febrero de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que:

1) D. Evelio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, ocupaba el cargo de Inspector Jefe de la Comisaría de Policía del distrito sur de Santa Cruz de Tenerife en el momento de suceder los hechos que a continuación se relatan.

2) A raíz de una denuncia presentada en la Comisaría del distrito sur por Marcos a las 10:50 horas del 26 de mayo de 2007, por un suceso ocurrido sobre las 3 de la madrugada, se incoó el atestado policial nº: NUM000 , que fue instruido por el funcionario con carné profesional nº: NUM001 . En el mismo, el denunciante hizo constar que había sido agredido con una barra metálica extensible en la cabeza por un vecino que vivía en el tercer piso de su mismo edificio, aportando un parte médico de lesiones en el que constaba "Presenta: HERIDA INCISO CONTUSA EN REGION FRONTAL IZQUIERDA". Tratamiento durante asistencia: SUTURA". El denunciante manifestó que se personaron en el lugar agentes de la policía local, que tomaron los datos de filiación del posible agresor.

3) Ese mismo día, a las 20:49 horas, el Sr. Marcos compareció nuevamente en la Comisaría para denunciar que sobre las 19:43 horas había sido amenazado por el padre de la persona que le agredió la madrugada anterior, uniéndose su declaración al atestado NUM000 . El instructor se puso en contacto con la Policía Local para recabar los datos de filiación del denunciado, manifestando los funcionarios de guardia que hasta el día 28 de mayo no se podía tener acceso al parte de intervención de los policías municipales actuantes.

4) Las actuaciones policiales traspasadas a las 14:30 horas del día 26-5-2007 a la jefa de turno, subinspectora con carné NUM002 , quien asumió a partir de ese momento las funciones de instructora y secretaria del atestado, acordando que una dotación procediera a identificar y citar al denunciado, que resultó ser Carlos Manuel .

5) Previamente a lo anterior, Carlos Manuel había comparecido a las 3:53 horas del día 26-5-2007 en la misma Comisaría para denunciar que había sido increpado por un vecino llamado "José Gregroio", el cual le agarró de la mandíbula y comenzó a perseguirle, por lo que llamó al 092, presentándose en el lugar una pareja de la policía local que les indicó la posibilidad de formular denuncia y aportando un parte de lesiones del centro de Salud de la Casa del Mar, hechos por los que se incoó el atestado policial nº: NUM003 , instruido por el funcionario con carné nº: NUM004 , en el agentes de la policía local hicieron entrega de los datos de filiación del denunciado, Marcos . El atestado fue igualmente traspasado a las 14:30 horas del 26-5-2007 a la subinspectora de turno, Sra. Lorena con carné NUM002 , que asumió las funciones de instructora y secretaria.

6) La instructora se percató de que ambos atestados ( NUM003 y NUM000 ) se referían a los mismos hechos y de que el supuesto parte de lesiones aportado por Carlos Manuel para sustentar su denuncia no hacía referencia a ninguna lesión, sino a "acné en la cara", por lo que decidió acordar que se citara a Carlos Manuel en calidad de detenido como autor de un posible delito de acusación y denuncia falsa y también por un delito de lesiones. Una vez que este último se presentó en Comisaría a las 17.22 horas del mismo día le fue recibida declaración con asistencia de abogado por el nuevo instructor de turno, funcionario policial nº: NUM005 , quedando en libertad a las 19 horas, con obligación de comparecer ante la Autoridad Judicial cuando fuere requerido y siendo remitidas a las actuaciones policiales al Juzgado de Instrucción de guardia en la mañana del 27 de mayo, incoándose las Diligencias Previas 1952/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, transformadas posteriormente en el procedimiento Abreviado 103/2008, el cual se remitió al Juzgado de lo Penal nº 4 para el enjuiciamiento.

7) El acusado tuvo conocimiento de que se habían producido los hechos antes relatados porque su hija Carolina, además de ser la novia de Carlos Manuel , estuvo presente cuando ocurrieron. D. Evelio se interesó por el estado de las actuaciones policiales y, según la información de la que disponía en ese momento, entendió que se trataba de una falta, por lo que ordenó al jefe de turno, Inspector ( NUM006 ) Sr. Pedro , que el atestado se tramitara como tal por la oficina de denuncias y que se tomara declaración a los policías locales y al empleado de una gasolinera, como testigos de los hechos, sin pasarlo al grupo de investigación al que correspondía el trámite de las denuncias por delitos. Sin embargo, aunque dicho inspector se lo comunicó al primer instructor del atestado ( NUM001 ) Sr. Luis Antonio éste consideró que debía tramitarlo como delito, a la vista del parte médico aportado por el denunciante, y así lo hizo, al igual que todos los demás funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que tomaron parte en la tramitación de ambos atestados, los cuales no recibieron indicación o instrucción directa alguna por el acusado, aunque conocían a través de sus compañeros las instrucciones que había dado inicialmente el Inspector Jefe de la Comisaría de Policía, Sr. Evelio .

8) Cuando el acusado tuvo conocimiento de que se había detenido al entonces novio de su hija, llamó a Comisaría y habló con el policía Bruno ( NUM007 ), quien le informó de que las diligencias se habían traspasado al grupo de investigación, por lo que le pidió que le pasara con el responsable, que en ese momento era el Sr. Inocencio ( NUM008 ). Después de que este último explicara el caso al Sr. Evelio y le manifestara que Carlos Manuel había declarado en calidad de detenido y acababa de ser puesto en libertad, el acusado se mostró de acuerdo en que las diligencias policiales se tramitaran como juicio rápido por delito y se remitieran al Juzgado de guardia, como así sucedió.

9) El 28 de mayo el acusado coincidió con la subinspectora Sra. Lorena y le pidió explicaciones sobre la instrucción de los atestados, quedando en que ya hablarían. El 1 de junio de 2007 por la mañana, la primera y Bruno fueron citados por el acusado en su despacho, quien les recriminó que no habían sido imparciales en la tramitación de los atestados en los que estaba involucrado el novio de su hija y que no habían actuado como buenos profesionales ya que, según él había ordenado, se debió citar a los policías locales. Les reprochó además que se hubiera imputado un delito de denuncia falsa, pues no procedía legalmente. En esa reunión, la instructora asumió toda la responsabilidad de lo que estimó había sido una actuación profesional correcta, manifestando que el Policía Nacional Bruno no había tenido nada que ver en la tramitación del atestado, en el que no figura su intervención. Este último levantó el tono de voz y fue expulsado del despacho por el Jefe de la Comisaría, con el que ya mantenía unas tensas relaciones personales".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a D. Evelio de los delitos por los que venía acusado en esta causa, declarando de oficio el pago de las costas procesales".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal de la acusación particular ejercida por Bruno , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE , por no haberse respetado el derecho al Juez predeterminado por la ley. II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 404 y 408 del CP .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 20 de diciembre de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por providencia de fecha 18 de mayo de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 7 de junio de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife con fecha 24 de febrero de 2011 , absolvió al acusado Evelio de los delitos de prevaricación y omisión del deber de perseguir delitos, por los que era acusado por el Ministerio Fiscal, así como de los delitos de tráfico de influencias, coacciones y contra los derechos de los trabajadores, imputados todos ellos por la acusación particular.

Contra ese pronunciamiento absolutorio se promueve recurso de casación por la acusación particular. Se formalizan dos motivos, que van a ser objeto de análisis con arreglo al orden expositivo hecho valer por el recurrente.

2 .- El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley del art. 24.2 de la CE .

A juicio de la acusación, el ponente de la sentencia impugnada no fue el mismo Magistrado que se había designado inicialmente como ponente en la primera de las resoluciones dictadas en el rollo de la Sala. Esta sustitución -se razona- no fue notificada a las partes al comienzo del juicio oral, de ahí que estemos en presencia de "... de un gran defecto procesal que debe arrastrar la nulidad de todo el posterior desarrollo del juicio oral", toda vez que esa omisión habría generado indefensión, en la medida en que impidió a la acusación "... hacer uso de las herramientas legales de recusación que en su caso legalmente le correspondería en el hipotético caso de que hubiese sido preciso".

El motivo no es viable.

La notificación a las partes del ponente de la resolución y, por tanto, de las sustituciones que puedan producirse, con indicación de las causas que justifiquen el cambio, constituye una exigencia del art. 203 de la LOPJ . La necesidad de esa notificación es lógica. Los derechos al juez predeterminado por la ley y a un juez imparcial, correrían el riesgo de ser menoscabados si las partes no pudieran activar el instrumento de la recusación con el fin de apartar del proceso a aquel Juez o Magistrado en quien concurra alguna causa de carácter personal o ligada a su incompatibilidad funcional, que le impida el ejercicio imparcial de la función jurisdiccional.

Pues bien, el recurrente, en el desarrollo del motivo, no menciona causa alguna de recusación que pudiera o quisiera hacer valer contra quien luego resultó Magistrado ponente. De hecho, en la justificación de las razones que deberían respaldar el motivo, el recurrente lamenta haberse visto privado de las herramientas legales de recusación "... que en su caso legalmente le correspondería en el hipotético caso de que hubiese sido preciso". A juicio de la Sala, la falta de razonamiento acerca de la necesidad objetiva de hacer valer ese instrumento para garantizar la imparcialidad del órgano decisorio o, lo que es lo mismo, el reconocimiento explícito del recurrente de que la hipótesis de la recusación sólo fue eso, una hipótesis que nunca se planteó como el obligado desenlace para apartar al ponente, imponen como lógica consecuencia el rechazo del discurso impugnatorio.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha ocupado del tema suscitado por el recurrente. En efecto, en la STC 230/1992, 14 de diciembre , se alude a la necesidad de constatar los datos fácticos que singularizan cada caso concreto. En el supuesto de hecho contemplado en ese precedente, se trataba de la omisión de la notificación del cambio de ponente que había impedido al recurrente activar la causa de recusación basada en la prolongada enemistad con el Magistrado que dictó la resolución contraria a sus intereses. El razonamiento del Tribunal Constitucional recuerda "... la obligación por parte de los órganos judiciales de comunicar a las partes la exacta composición del órgano judicial llamado a conocer de la causa. Así, en la STC 180/1991 (fundamento jurídico 6.), se afirma: «Como hemos señalado en anteriores resoluciones, los Tribunales tienen el deber de poner en conocimiento de las partes la composición de la Sección o Sala que va a juzgar el litigio o causa, lo que, entre otras cosas, hace posible que puedan ejercer su derecho a recusar en tiempo y forma a aquellos Jueces o Magistrados que pudieran incurrir en causa para ello...». En el supuesto que se examina es claro que tal notificación se omitió y, en consecuencia, fueron infringidos los arts. 202 y 203 de la L.O.P.J ., que establecen la necesaria comunicación a las partes de la sustitución operada de los miembros que compongan el órgano colegiado, así como de la designación del Ponente de la Sentencia; se ha cometido, en fin, una irregularidad procesal consistente en la omisión de aquella notificación prevista legalmente. Ahora bien, conforme este Tribunal viene indicando reiteradamente, no basta la constatación de una simple irregularidad procesal para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional; antes bien, el defecto procesal ha de tener una incidencia material concreta, por lo que la mera omisión de dicha notificación y el consecuente desconocimiento por la parte de la composición exacta del Tribunal no ostenta por sí sola tal trascendencia. Mas a diferente conclusión ha de llegarse en aquellos casos en los que la irregularidad procesal va unida a la manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión. En estos supuestos, la consecuencia de la irregularidad procesal no se agota en la ignorancia sobre la composición concreta de la Sala, sino que comprende también la privación del ejercicio del derecho a recusar en momento procesal idóneo, y es esta última consecuencia la que dota de relevancia a aquel defecto procesal. El supuesto que ahora se examina se encuadra en estos últimos, porque el actor manifestó expresamente la causa legal de recusación, que se había visto impedido de ejercitar como consecuencia de aquella omisión judicial, en el primer momento en que procesalmente hubo lugar para ello, esto es, a través del recurso de apelación formulado contra la Sentencia.

Pues bien, es esa imposibilidad del ejercicio del derecho a recusar cuando --como en este caso ocurre-- la parte manifiesta que hay causa legal para el mismo, lo que implica vulneración de una de las garantías esenciales del proceso, porque impide a aquélla cuestionar y, por tanto, someter a la consideración y resolución correspondientes la eventual concurrencia de uno de los motivos de recusación que legalmente se encuentran previstos y que lo están precisamente para salvaguardar la garantía de imparcialidad del juzgador, imparcialidad que --conforme este Tribunal ha señalado en diversas ocasiones (por todas, STC 145/1988 )- integra el contenido del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución . Dicho de otro modo, si la imparcialidad del juzgador constituye --conforme este Tribunal ya ha señalado-- garantía protegible, por integrar el contenido del derecho fundamental que establece el art. 24.2 C.E ., y el medio a través del cual resulta posible en nuestro ordenamiento plantear y cuestionar la citada imparcialidad es el ejercicio del derecho de recusación, la privación de tal ejercicio que la parte manifiesta expresamente querer efectuar expresando la causa legal para ello implica la restricción de una garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar aquella imparcialidad del juzgador protegida constitucionalmente.

No se trata, en definitiva, en este supuesto, de la omisión de una notificación que, en cuanto tal y como simple irregularidad procesal, carezca de relevancia en este ámbito, sino de la privación del ejercicio del derecho a recusar derivado de tal omisión, que constituye garantía esencial vinculada a la imparcialidad del juzgador e integrante del derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el art. 24.2 C.E ., que, por tanto, ha de entenderse infringido en este caso" .

Esta doctrina inspira también la solución ofrecida por la STC 180/1991, 23 de septiembre . Y con manifiesta claridad, la STC 64/1997, 7 de abril , recuerda la "... necesidad de que, en contextos como el presente, para declarar conculcado el derecho al Juez imparcial el interesado ponga de manifiesto la concreta relación que media entre el componente del órgano judicial cuya parcialidad se denuncia y el objeto del proceso o su relación orgánica o funcional con el mismo o con las partes ( SSTC 32/1994 ), relación que debe poner en cuestión la indispensable imparcialidad de aquél, sin que a estos efectos la mera exposición de suposiciones o de hipotéticos juicios de inferencia, concretados en alusiones genéricas y estrictamente especulativas, sea suficiente para considerar transgredido el derecho a un proceso con todas las garantías, cuya asunción, por el contrario, conduciría a la práctica paralización de la Administración de Justicia ".

Reitera esta exigencia la STC 282/1993, 27 de septiembre , en la cual se afirma que "... es claro que la mencionada falta de notificación supone un incumplimiento de lo previsto en los arts. 202 y 203, 2. L.O.P.J ., que disponen, respectivamente, el deber de comunicar a las partes la designación de los Magistrados que no constituyan plantilla de la Sala y el de comunicarles igualmente el nombre del Magistrado Ponente. Sin embargo, para que la omisión de estos deberes del órgano judicial --que han de ser puestos en relación con el derecho de las partes a recusar, llegado el caso, a los Magistrados que componen la Sala (art. 202 L.O.P.J., STC 180/1991 , fundamento jurídico 6.)-, alcance relevancia constitucional no basta con constatar la existencia de la irregularidad formal en sí, pues ya hemos afirmado con reiteración que para que una irregularidad procesal formal alcance esa relevancia, la misma ha de tener una incidencia material concreta, que se proyecte --para un caso como el presente-- en el derecho a tener un proceso público con todas las garantías, el cual exige la presencia de un Juez imparcial.

Tal incidencia material, esto es, la trascendencia de las mencionadas faltas de notificación en relación a la posible violación de un derecho fundamental, se ha de apreciar cuando a la denuncia sobre la ausencia de comunicación de la composición de la Sala o del Magistrado Ponente se acompaña «manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión» y cuando, además, tal causa de recusación no resulta prima facie descartable [( STC 230/1992 , fundamento jurídico 4.)]. En tales casos no se estaría, pues, ante una infracción procesal meramente formal, centrada en la simple ignorancia de los miembros que componen la Sala o del nombre de Ponente, sino que se incidiría, de hecho, en el ejercicio del derecho a recusar en un momento procesal idóneo, derecho que, de otro lado, por estar previsto para preservar la imparcialidad del juzgador ( SSTC 136/1985 , 145/1988 , 136/1992 , entre otras muchas), integra el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 C.E . La vulneración del art. 24.2 C.E . procedería, por lo tanto, no como una consecuencia necesaria del incumplimiento formal acusado, sino de la imposibilidad que en el caso concreto pudiera constatarse de ejercer el derecho a recusar a un Juez; derecho que ha de ponerse en conexión con una garantía esencial del proceso vinculada a la imparcialidad, pues como ya hemos afirmado la privación de la posibilidad de ejercer la recusación «implica la restricción de una garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar aquella imparcialidad del juzgador protegida constitucionalmente» ( STC 230/1992 , fundamento jurídico 4.) ".

Pues bien, a diferencia de lo que acontece en algunos de los supuestos de hecho contemplados en las sentencias anotadas, el objeto que define el presente recurso se caracteriza por carecer de toda referencia a una posible o hipotética causa de recusación, cuya viabilidad se hubiera entorpecido como consecuencia de la falta de notificación del cambio de ponente. Cobra pleno sentido la jurisprudencia constitucional transcrita, que reserva para tales casos el calificativo de simple irregularidad procesal carente de trascendencia constitucional.

Tiene toda la razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que la parte recurrente denuncia una simple infracción procesal pero no manifiesta que el nuevo Magistrado ponente designado estuviera incurso en alguna de las causas de recusación establecidas por la ley. Por lo tanto, no constando que la sustitución efectuada tuviera capacidad de afectación al derecho a un Tribunal imparcial que, en definitiva, es la garantía constitucional cuya vulneración se denuncia, procede la desestimación del motivo.

3 .- El segundo motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, inaplicación indebida de los art. 404 y 408 del CP .

  1. La acusación estima que los hechos declarados probados deberían haber sido calificados como constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del CP . Los actos realizados por el acusado -se aduce- estuvieron motivados por el propósito claro e inequívoco de favorecer a una persona, reflejando un favoritismo evidente hacia el novio de la hija del imputado absuelto. Aquél había resultado denunciado como autor de lo que presentaba todas las características de un delito de lesiones, ordenando el imputado, en su calidad de inspector jefe de la Comisaría del distrito sur de Santa Cruz de Tenerife, que el hecho fuera tramitado como falta, no como delito.

    Estima el Letrado de la acusación que la orden o instrucción verbal dada por el jefe de la Comisaría es un acto administrativo de contenido decisorio que, a efectos penales, integra el concepto de resolución, ya que resuelve sobre el fondo del asunto desde el mismo momento que decide que es falta y que se destruya todo lo actuado. Esa orden tiene eficacia ejecutiva porque pretende modificar los trámites del atestado. Y si finalmente no tuvo incidencia en la tramitación de los atestados fue porque la instructora y secretaria y el policía adscrito a la oficina de denuncias, se negaron a cumplir dicha orden por considerarla claramente arbitraria e injusta.

    El motivo no puede prosperar.

    Es más que probable que el reforzado interés de Evelio por el conocimiento de las vicisitudes que afectaban a los dos atestados -números NUM000 y NUM003 -, relativos al incidente que Carlos Manuel , novio de su hija, había mantenido con Marcos , no fuera acorde con el deber de objetividad que como funcionario incumbe a todo agente de policía ( art. 103 CE ). También lo es que la existencia de puntos de sutura en la cabeza del lesionado y la posible utilización por el agresor de "... una barra metálica extensiva en la cabeza", aproximaba el hecho denunciado al ámbito típico que es propio del delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1 del CP .

    Sin embargo, es evidente que para cometer el delito de prevaricación previsto en el art. 408 del CP no basta con el propósito de favorecer a un familiar. Resulta indispensable que la acción típica se acomode a las exigencias de aquel precepto. Y del hecho probado no se desprende la concurrencia de todos los elementos del tipo objetivo.

    Conviene una precisión inicial. Y es que el debate sobre la corrección del juicio de subsunción sólo puede tomar como referencia el factum proclamado en la instancia. Así lo impone el significado procesal del recurso de casación y su carácter extraordinario ( art. 849.1 LECrim ). De esta manera, hemos de excluir algunos de los argumentos con los que el recurrente pretende reforzar su tesis. Es el caso, por ejemplo, de la referencia a que el acusado ordenó que se destruyera lo actuado. Esta afirmación, en la medida en que no consta en el juicio histórico, no puede ser ponderada en el momento de pronunciarnos sobre la denunciada infracción legal que, como venimos insistiendo, no puede tener otra referencia que los hechos tal y como han sido proclamados por el órgano decisorio.

    El delito previsto en el art. 404, según jurisprudencia reiterada de esta Sala, se comete "... cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho". (cfr. SSTS 331/2003, 5 de marzo ; 1658/2003, 4 de diciembre ; 773/2008, 19 de noviembre y 49/2010, 4 de febrero ).

    La STS 538/2005, 28 de abril , recuerda la necesidad de no identificar todo incumplimiento de los deberes legales y estatutarios de cualquier funcionario público en una infracción de carácter penal: " la prevaricación se concreta en el actuar del funcionario público dictando, a sabiendas, una resolución arbitraria. Con el precepto penal se pretende una actuación de los funcionarios públicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitución, concretamente, una actuación dirigida a servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( arts. 103 y 106 CE ). Es claro que la función de control de la actuación funcionarial puede ser ejercida tanto por la propia Administración como por la jurisdicción, tanto en el orden contencioso administrativo como el penal, cuando la actuación del funcionario no sólo sea contraria a la norma, incluso ilegal, sino cuando, además, es arbitraria. El control jurisdiccional de la actuación administrativa puede ser desarrollado por la jurisdicción, tanto contenciosa administrativa como la penal, reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuación de la Administración. Además, el principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aquéllas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración. El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora y es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a derecho ni las que lesionan el bien jurídico, sino tan sólo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría un sentido formalista al delito de prevaricación, sino la transgresión o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública. Se hace necesario que la resolución injusta sea dictada a sabiendas de su obrar torticero ( STS 16-10-93 )".

    Entre esos elementos objetivos, la existencia de una verdadera resolución administrativa, cuya contraposición con los valores constitucionales conduzca a la transgresión del bien jurídico, resulta decisiva. Es indudable que el concepto de resolución administrativa -comprensivo de las disposiciones y actos a que se refieren los arts. 51 y 53 de la ley 30/1992, 26 de noviembre - no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario (cfr. art. 55). La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno ( SSTS 866/2008, 1 de diciembre ; 443/2008, 1 de julio ; 627/2006, 8 de junio y 939/2003, 27 de junio , entre otras). Sin embargo, también ha tenido ocasión de puntualizar que no tienen tal carácter y, por tanto, no colman las exigencias del tipo objetivo una simple certificación ( STS 1158/2002, 20 de junio ), un escrito de alegaciones ( STS 2087/2002, 31 de enero 2003 ); un acto de mero trámite, como es el caso de un acta de infracción suscrito por un inspector de trabajo por animosidad hacia una determinada persona ( STS 939/2003, 27 de junio ); un simple acuerdo verbal ( STS 857/2003, 13 de junio ) o el ejercicio de facultades jerárquicas plasmadas en una orden de un superior a su subordinado ( STS 866/2008, 1 de diciembre ).

    La Sala ha de hacer suyo el razonamiento del Fiscal, que apunta cómo el imputado ordenó que el atestado se tramitara como falta y que, al propio tiempo, se practicaran unas diligencias. Por lo tanto, la orden afectaba a la determinación del departamento policial que ab initio iba a tramitar el atestado, pero en la medida en que la orden incluía la práctica de diligencias, no puede afirmarse que se adoptara una decisión definitiva y de fondo sobre el devenir del atestado, al quedar abierta la posibilidad de una ulterior y diferente calificación de los hechos.

    El relato de hechos probados, además de reflejar ese censurable interés personal de Evelio en el asunto que afectaba al novio de su hija -cuya traducción disciplinaria no es incumbencia de esta Sala-, no permite sostener que la decisión de ordenar que "... el atestado se tramitara como tal por la oficina de denuncias y que se tomara declaración a los policías locales y al empleado de una gasolinera, como testigos de los hechos, sin pasarlo al grupo de investigación al que correspondía el trámite de las denuncias por delito", era algo más que una orden verbal que ceñía su alcance al departamento llamado a la tramitación formal del atestado. Esa opción por una de las dependencias policiales, en tanto en cuanto fue acompañada también de la orden de que se practicaran diligencias encaminadas al verdadero esclarecimiento de los hechos, no puede decirse que reúna la entidad precisa para integrar el delito por el que se formuló acusación.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

  2. El mismo motivo sirve también de vehículo formal para denunciar el error de derecho que habría supuesto -a juicio de la acusación- la indebida inaplicación del art. 408 del CP .

    Según el recurrente, el acusado, al conocer los hechos denunciados y acordar que el atestado fuera tramitado como si se tratara de una falta, incumplió el deber de perseguir el delito de lesiones denunciado, es decir, dejó de promover la persecución y castigo del delincuente por ser éste el novio de su hija.

    El motivo no puede prosperar.

    No es posible afirmar que el imputado incurriera en la omisión a que se refiere el art. 408 del CP . Decíamos en la STS 198/2012, 15 de marzo -con cita de la STS 342/2009, 2 de abril - que el tipo penal previsto en el art. 408 del CP es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios. Se trata, por tanto, de un delito de quebrantamiento de un deber. La casuística jurisprudencial enseña que la aplicación de este precepto se reserva a supuestos en los que la dejación de funciones por el imputado es patente, manifiesta y total, ya sea porque no proceda a la detención del responsable ( STS 20 Abr. 1990 ), ya sea porque no instruye el obligado atestado o porque se pone en libertad, ilícitamente, al responsable del delito ( STS 9 Jul. 1994 ). Esta idea late, por ejemplo, en supuestos como el de la condena del jefe de Policía Local que dejaba las denuncias en la oficina, sin efectuar diligencia alguna (cfr. STS 846/1998, 17 de junio ), o el funcionario de policía que, tras hallar diez kilogramos de hachís en poder de un tercero, se los arrebata sin instruir ningún atestado (cfr. STS 389/1998, 5 de octubre ), los agentes de policía que, sabedores de la comisión de un delito de torturas se abstuvieron de iniciar todo procedimiento contra los responsables (cfr. STS 801/1998, 25 de enero 1999 ), o el inspector de hacienda que a cambio de una retribución abonada por un contribuyente incumplidor, dejó de promover la persecución de un delito contra la hacienda pública ( STS 1391/2003, 14 de noviembre ) o, en fin, el guardia civil que, so pretexto del posible deterioro de unas tabletas de hachís que le fueron entregadas, omite todo tipo de diligencia o atestado (cfr. STS 198/2012, 15 de marzo ).

    El juicio histórico no permite afirmar que el acusado, en su calidad de inspector jefe de la Comisaría del distrito sur de Santa Cruz de Tenerife, omitiera el deber de promover la persecución de un delito. El hecho denunciado por Marcos no fue objeto de tratamiento o archivo clandestinos. Desde el primer momento, como expresa el factum, el inspector Evelio ordenó la incoación del trámite por la oficina de denuncias, indicando al primero de los instructores del atestado -el policía núm. NUM009 - que tomara declaración a los dos policías locales que habían estado presentes durante el desarrollo de los hechos y al empleado de la gasolinera que también pudo presenciarlos.

    El motivo, por tanto, ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

    4 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas procesales al recurrente, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim , con pérdida del depósito, si éste hubiera sido constituido.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de la acusación particular ejercida por Bruno , contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife , en la causa seguida por los delitos de prevaricación y omisión del deber de perseguir determinados delitos; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su respectivo recurso y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.